O que deve ser dito sobre (e enfrentado n)a compreensão de precedentes...

O que deve ser dito sobre (e enfrentado n)a compreensão de precedentes dos hermeneutas? – Por Diego Crevelin de Sousa

Por Diego Crevelin de Sousa – 27/12/2016

1) O convite e algumas advertências iniciais 

Ravi Medeiros Peixoto abriu sessão pública no site www.academia.edu para considerações, apontamentos e críticas a respeito de um ensaio que elaborou com o suposto intuito de analisar se precedentes vinculam, ou não, no common law. Isso porque, segundo ele, “na doutrina brasileira, tem ganhado força uma relevante discussão que aborda a existência ou não de vinculação dos precedentes no common law. Afinal, existem tanto autores que interpretam que há vinculação dos precedentes no common law, enquanto outros interpretam que há tão somente uma eficácia persuasiva”, sendo que empreendeu análise, principalmente, com base em autores dos EUA e da Inglaterra[1].

Inicialmente, cumpre louvar a iniciativa do autor, dado que a abertura ao debate é fundamental à frutificação do debate e do próprio ambiente acadêmico.

Ademais, devo dizer que o meu texto não tem grandes pretensões. Na verdade, eu nem faria um texto, mas um uma simples postagem no grupo que a Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), da qual eu e Ravi somos membros, possui no Telegram. Mas como as considerações foram se avolumando e o ensaio do autor já estava acessível a todos, resolvi publicar essas considerações, que agora também ficam submetidas à leitura (e crítica) dos interessados.

Mas advirto que não vou discutir as ideias do texto de Ravi. Pretendo apenas apontar o que reputo algumas omissões e questões que merecem dimensionamento mais detido, para, quem sabe, contribuir para o aprimoramento do texto. Anoto que esses apontamentos não envolvem juízo de valor sobre o ensaio, estando absolutamente convencido de que poderiam ser feitas tanto por quem concorda como por quem discorda do que é defendido por nosso autor.

Finalmente, rogo ao leitor que tolere o tom relativamente informal, quase coloquial, do texto, pois isso se deve àquele que seria o seu formato original (uma postagem num grupo de Telegram). Encaremos pelo lado bom: talvez assim a leitura fique menos maçante.

2) Um problema metodológico 

Partindo do título “A vinculação dos precedentes no common law: mito ou realidade?”, Ravi assim situa os objeto e objetivo de seu texto: “na doutrina brasileira, tem ganhado força uma relevante discussão que aborda a existência ou não de vinculação dos precedentes no common law. Afinal, existem tanto autores que interpretam que há vinculação dos precedentes no common law, enquanto outros interpretam que há tão somente uma eficácia persuasiva. O objetivo deste texto é o de encarar, especialmente com base na literatura estrangeira, qual a situação atual acerca da vinculação de precedentes tanto nos EUA, como na Inglaterra”.

Daí se tira que, para ele, o debate que se estabelece no Brasil – e logo na sequência do seu texto ficará claro que se trata da disputa entre hermeneutas e transcendentalistas[2] – envolve, de um lado, autores que defendem que, no common law, os precedentes são apenas persuasivos – os hermeneutas –, e, de outro lado, autores que defendem que os precedentes vinculam em razão da autoridade que os produz – os transcendentalistas.

Isso dá a impressão de que o texto será basicamente expositivo, como que um inventário das opiniões de juristas do common law que confirmam sua tese. Ou seja, ao invés de tomar partido em tal debate – se os precedentes devem, ou não, vincular –, o resumo promete entregar uma espécie de notícia sobre o atual estado da arte na doutrina do common law.

Precisamente aqui, o problema metodológico: Ravi diz que se limitará a noticiar a doutrina do common law, quando, na verdade, vai além, assumindo partido no debate entre hermeneutas e transcendentalistas. É claro que não há mal algum em entrar no debate e tomar certo partido – qualquer que seja ele, frise-se. Porém, isso vai muito além de “encarar (…) qual a situação atual acerca da vinculação de precedentes tanto nos EUA, como na Inglaterra”, então convém que fique claro esse propósito. O real objetivo do seu trabalho não pode ser inferido, mas assumido desde o resumo. Não se pode prometer um inventário (exposição) e entregar um libelo (posição).

De todo modo, como todo o texto de Ravi é uma inequívoca tomada de posição – e, repito, não há mal algum nisso –, quem sabe o único reparo a ser feito em razão dessa observação recaia sobre o título e o resumo, dado que o restante do texto é bem claro quanto ao que ali se fez. Seja como for, essa consideração não poderia deixar de ser feita.

Feito esse reparo, avança-se sobre o conteúdo do texto.

3) Uma questão mal posta

A questão de fundo do texto não está bem posta.

Com efeito, Ravi diz que para os hermeneutas brasileiros os precedentes são sempre persuasivos no common law, nunca vinculantes.

Causam-me estranheza o título e o resumo do texto ao dizerem isso, pois das leituras que fiz dos hermeneutas brasileiros – e aqui me limito a Lenio Luiz Streck, Georges Abboud, Maurício Ramires, Francisco Borges Motta e Júlio César Rossi –, nunca concluí que eles defendem a falta de vinculação dos precedentes no common law. Na verdade, os hermeneutas não dizem isso nem pensam assim. Talvez essa seja a opinião de Ravi sobre a doutrina dos hermeneutas, o que, em si, não é um problema. Mas é preciso ter o cuidado de não transformar uma opinião própria em manifestação alheia.

Nesse ponto, a clareza das ideias depende de uma diferenciação básica: uma coisa é definir se os precedentes vinculam; outra, bem diversa, é definir o fundamento dessa vinculação.

No primeiro ponto – se há vinculação – não há divergência. Hermeneutas e transcendentalistas concordam que precedentes vinculam. Cada um a seu modo, como veremos, mas defendem. Apenas no segundo ponto – o fundamento da vinculação –, surge a divergência. Enquanto os hermeneutas defendem que os precedentes vinculam pela tradição, os transcendentalistas advogam a tese da vinculação deriva da autoridade que forma o precedente. Portanto, quando os hermeneutas brasileiros dizem que nos países de common law não há determinação constitucional ou legal para que juízes sigam precedentes, não se pode tirar daí que eles negam a vinculatividade. De um ponto ao ponto vai grande distância.

Na verdade, o texto de Ravi não é firme, no ponto: ora dá a entender que os hermeneutas brasileiros negam a vinculatividade dos precedentes no common law (“na doutrina brasileira, tem ganhado força uma relevante discussão que aborda a existência ou não de vinculação dos precedentes no common law. Afinal, existem tanto autores que interpretam que há vinculação dos precedentes no common law, enquanto outros interpretam que há tão somente uma eficácia persuasiva”); ora afirma que essa é a sua compreensão da doutrina deles (“apontar que o precedente vincula tão somente por suas razões é o mesmo que se trabalhar com o conceito de precedente persuasivo, que, ao contrário do vinculante, depende primordialmente de um aspecto formal, a hierarquia do tribunal”). Evidentemente, uma coisa é a opinião do articulista sobre os autores sobre os quais se debruça, outra coisa é o que estes defendem, e é imprescindível que esse ponto tão relevante fique suficientemente claro no texto.

Na verdade, parece-me que um dos grandes problemas do texto de Ravi é pretender criticar a doutrina dos hermeneutas brasileiros sem enfrentar alguns dos seus principais pilares de sustentação. Claramente, sua avaliação da doutrina hermeneuta é construída a partir de um conjunto muito singelo de elementos. A teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin e a crítica hermenêutica do direito de Lenio Streck, por exemplo, não são devidamente consideradas e enfrentadas. Verdade seja dita, não são sequer consideradas. Passo a demonstrar como isso seria imprescindível para conferir maior robustez à pretendida crítica de Ravi.

Sobre Dworkin, todos os hermeneutas que citei há pouco tratam de precedentes o adotam como referencial teórico, ainda que com intensidades diversas entre si. Só isso já deveria ser suficiente para despertar a atenção de Ravi quanto à necessidade de enfrentar o seu pensamento. E feito isso, seria imperativo concluir que nenhum dos hermeneutas brasileiros é contra a vinculação dos precedentes, afinal a metáfora do romance em cadeia desenvolvida pelo jusfilósofo estadunidense para explicar a teoria do direito como integridade é pertinente exatamente para explicar a necessidade de se respeitar precedentes.

Sem falar mais amplamente do direito como integridade, lembremos que a metáfora do romance em cadeia é empregada para dizer que o juiz tem de agir como coautor de uma obra coletiva que deve considerar os capítulos anteriores, dar continuidade a ele e preparar o terreno para o próximo participante. Não é possível que cada coautor (julgador) se veja como uma ilha e escreva um conto desconectado das obras anteriores (decida sem atenção aos precedentes). Não são obras individuais e isoladas, mas um empreendimento conjunto cujo êxito demanda compromisso, responsabilidade e engajamento dos seus integrantes. Assim, em princípio, juízes devem considerar e seguir precedentes. No entanto, como se opera sob o signo da resposta correta (Dworkin fala da única resposta correta, já Lenio Streck fala da resposta correta, nem a única nem a melhor), se o julgador de hoje encontrar razões suficientes (=corretas) para realinhar o “romance”, deve fazê-lo, justificando seu agir para demonstrar que não se trata de um conto interrompendo o romance em cadeia, ou seja, que não se trata de uma deliberação discricionária sua, mas de uma imperiosa mudança de caminho. Assim, o romance pode sofrer guinadas, mudanças de rumo, desde que os autores dos novos capítulos demonstrem a presença de elementos que justifiquem a necessidade de assim proceder. Seja como for, repita-se: inexistindo razões que justifiquem qualquer mudança, o julgador deve seguir na trilha até ali produzida por seus antecessores.

Ora, se Dworkin criou a metáfora do romance em cadeia e a sua valia se dá exatamente no contexto dos precedentes, seria extraordinariamente equivocado dizer que ele nega a vinculação dos precedentes! E é por isso os hermeneutas brasileiros dizem que precedentes corretos (dworkianamente falando) devem ser seguidos no common law. Nessa medida, são vinculantes. Uma vinculação decorrente da tradição (correlação de sentidos por juízos de correção – Marco Paulo Di Spirito), e não imposição constitucional, legal ou mesmo do simples fato de ser proveniente de determinado tribunal (vinculação formal). Mesmo assim, uma vinculação. Aliás, se os hermeneutas brasileiros dissessem algo diferente disso seria necessário afirmar que eles simplesmente não entenderam Dworkin…

Seja como for, sobre isso não há uma linha sequer no texto de Ravi.

Por outro lado, Ravi se volta expressamente contra o pensamento de Lenio Streck, mas o faz de modo bastante superficial. Ele afirma que, ao fim e ao cabo, Streck defende uma concepção meramente persuasiva dos precedentes. Não se trata de uma afirmação trivial, contudo, a tirar pelo próprio conceito de direito sustentado pelo professor gaúcho, tantas vezes repetido inclusive em seus artigos semanais na coluna Senso Incomum, no Conjur: “Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e NOS PRECEDENTES QUE TENHAM DNA CONSTITUCIONAL, e não na vontade individual do aplicador”.

Ora, concorde-se, ou não, com o conceito interpretativo de direito proposto por Streck, uma coisa é certa: não dá pra negar que para ele os precedentes são vinculantes (dês que tenham DNA constitucional, não só pela autoridade que o formou). Ou se aceita isso ou se tem a determinação de sustentar que para ele a Constituição e as leis também são elementos meramente persuasivos, afinal são colocados ao lado dos “precedentes que tenham DNA constitucional” como elementos integrantes do direito. Em outras palavras, será necessário afirmar que para Lenio Streck o direito (e não só os precedentes!) são uma mera persuasão, sem qualquer normatividade. A questão é: alguém chegará a tanto? Ravi afirmará isso?

Tenho a impressão de que essas indagações são suficientes, no mínimo, para demonstrar como o enfrentamento mais profundo da doutrina de Lenio Streck é imprescindível para que a crítica de Ravi se apresente forte. Revela, ainda, que a crítica à doutrina hermeneuta é bastante rasa.

Claro, pode-se concordar, ou não, com os fundamentos utilizados pelos hermeneutas brasileiros para dizerem que precedentes vinculam no common law. Isso é uma coisa. E, por certo, há fortes razões para isso. Agora, questão bem diversa é dizer que eles negam a vinculatividade dos precedentes no common law. Definitivamente, isso não ocorre. Daí que, parafraseando o título do texto em consideração, crendice mesmo – é só crendice, porque de crítica teórica robusta definitivamente não se trata – é afirmar que os hermeneutas brasileiros negam que precedentes vinculam no common law.

E não se pode arrematar esse ponto sem uma última observação. Ravi afirma que “na doutrina brasileira, tem ganhado força uma relevante discussão que aborda a existência ou não de vinculação dos precedentes no common law. (…) existem (…) autores que interpretam que (…) há tão somente uma eficácia persuasiva”. Mas o único autor por ele citado que diz isso textualmente é Michele Taruffo, que não é brasileiro e muito menos hermeneuta. E convenhamos, não se pode colar nos autores brasileiros (hermeneutas) uma etiqueta merecida apenas pelo respeitável autor italiano. 

4) O que é vinculação, afinal? A existência do debate depende dessa resposta.

Na verdade, a própria razão de ser do debate depende da delimitação do que se entende por precedente vinculante.

Afinal, precedente vinculante é aquele que deve ser seguido? Ou, mais restritamente, é apenas aquele que deve ser seguido em razão a autoridade que o formou (com ou sem previsão legal que assim determine)?

Ora, se se entende que um precedente é vinculante porque deve ser seguido – primeira hipótese –, aí estão incluídos tanto os hermeneutas quanto os transcendentalistas brasileiros. Abarca os hermeneutas, porque para eles os precedentes são vinculantes no common law em razão da tradição, e não de uma imposição constitucional ou legal (a vinculação não é formal) – lembre-se da metáfora do romance em cadeia. E agasalha os transcendentalistas, porque para eles o fato de uma decisão ser prolatada por determinado órgão (as ditas Cortes Supremas) faz dela precedente vinculante.

Por outro lado, se se entende que precedente vinculante é apenas aquele que deve ser seguido porque produzido por determinada autoridade – e esse é o critério assumido por Ravi, como fica nítido ao longo de todo o texto e, em especial, no item 3 –, então, de fato, os hermeneutas brasileiros não defendem que os precedentes são vinculantes no common law (nem em qualquer lugar). Definitivamente, nenhum hermeneuta diz que os precedentes vinculam em razão da autoridade que os formam.

Mas sabem o que isso prova? Que quando Ravi parte desse conceito (que vou chamar de) estrito de efeito vinculante O DEBATE entre hermeneutas e transcendentalistas brasileiros sobre a vinculatividade dos precedentes no common law simplesmente DEIXA DE EXISTIR. Isso mesmo. Se o significante VINCULANTE só pode significar obrigatoriedade decorrente da autoridade produtora – com ou sem previsão legal, como quer Ravi –, então, realmente, os hermeneutas brasileiros jamais defenderam que os precedentes são vinculantes no common law (nem em qualquer lugar).

Restrito o sentido de vinculação à formação por determinada autoridade, estamos diante de um FALSO DEBATE. Posta a questão nesses termos, basta fazermos um pacto semântico e resolveremos de vez essa questão: o precedente só é vinculante porque obriga pela autoridade que o produz e hermeneutas brasileiros realmente defendem que os precedentes são apenas persuasivos (em qualquer tradição jurídica!). Assim reduzida a questão, ouso afirmar que os hermeneutas brasileiros defenderiam isso de muito bom grado, inclusive.

Ora, limitar o significante VINCULANTE à produção por uma autoridade formalmente instituída – no sentido de Ravi – é uma apropriação significativa que interdita completamente o debate entre hermeneutas e transcendentalistas. É instituir uma “regra para o debate” que, de largada, impede o desenvolvimento do argumento hermeneuta. Trata-se de uma manipulação argumentativa: os transcendentalistas dirão que os precedentes vinculam em razão da autoridade e (que) os hermeneutas não poderão defender que os precedentes vinculam pela tradição, pois esta não obriga. Notem que interessante: os hermeneutas só poderiam dizer que os precedentes vinculam se concordassem com os transcendentalistas! Mas se isso é assim, qual é o debate? Se há apenas um fundamento para a vinculação, não há debate. Simples assim.

Só há debate se for possível investigar, entre os fundamentos possíveis – autoridade ou tradição –, qual é o correto, o que se fará pela identificação da teoria do direito à sua base e a sua adequação a determinado contexto jurídico-positivo. Aliás, isso é algo que precisa ser dito: uma discussão sobre esse tema jamais pode ser feita em abstrato ou mesmo à luz de uma tradição jurídica – common law ou civil law –, mas deve considerar a institucionalidade vigente em cada país, afinal mesmo aqueles filiados a uma mesma tradição podem apresentar peculiaridades internas capazes de influenciar decisivamente nessa questão. Totalmente impertinente insistir na crença (ingênua ou perversa) de uma teoria do direito universal, pronta e acabada (metafísica, pois). As coisas não são assim. Para bem ou para mal, basta uma disposição específica do direito positivo – máxime da Constituição – para fazer ruína do mais pretensamente sofisticado edifício teórico. Afinal, o direito posto conforma sua teoria, não o contrário. Mas parece que essa obviedade tem sido ignorada por parte da doutrina – e não só em relação ao tema dos precedentes.

5) Crítica que não vai ao âmago da corrente antagonizada.

Está claro que, no fundo – convenhamos: nem tão no fundo assim –, o texto de Ravi é uma tomada de posição no debate iniciado por Lenio Streck, no Conjur[3]. Ele decidiu seguir aqueles que atrelam a vinculação à autoridade que o forma – o que não estou criticando, mas apenas constatando. Não se nega que essa seja uma decisão respeitável. Mas ela é isso, uma decisão, e não uma simples constatação, como promete o resumo do texto.

Mas o que cabe dizer, nesse ponto, é que essa decisão não é uma verdade imanente. Ah, mas não é mesmo! Querem ver? Lá pelas tantas, Ravi diz que “a vinculatividade do precedente advém da força institucionalizante da interpretação jurisdicional, não da força das suas razões”.

Ora, o que é isto – a força institucionalizante da interpretação jurisdicional? Por que isso é correto, e não o seu oposto? De onde vem a correção dessa tese da autoridade? De Joseph Raz? Basta dizer que um tribunal tem autoridade e por isso seus precedentes são vinculantes? Não é importante dizer qual é a base teórica e jurídico-positiva de uma afirmação dessa envergadura?

Por favor, não estou dizendo que isso está errado, muito menos diminuindo a tese da autoridade de Raz. Eu não faria isso, primeiro, porque a considero respeitabilíssima, e, segundo, porque nem sei se é dela que Ravi está falando – ele não diz no texto! Estou simplesmente indagando de que autoridade ele está falando.

O fato é que a frase, inclusive em seu contexto, presta obediência à premissa (jamais explicada) da qual parte o autor (vinculação pela autoridade – qual?). Só que a assertiva não explica nada, não marca um trajeto; ela só conclui. Ocorre que um debate desse jaez merece e exige o esclarecimento do lugar de fala e das premissas dos interlocutores, como fez Lenio Streck na tetralogia já citada, mas não faz Ravi em seu ensaio.

E insisto: não só as bases do raciocínio não foram claramente enunciadas como a crítica aos hermeneutas ficou “a meio caminho”. Já demonstrei no item 3 que Ravi defende que a vinculação pela tradição equivale a uma mera persuasão, mas o faz sem examinar o conceito interpretativo de direito de Lenio Streck e a noção de direito como integridade de Dworkin, por mim indicada na metáfora do romance em cadeia, para ficar em apenas dois pilares fundamentais da doutrina hermeneuta. Não que esses fundamentos hermeneutas sejam indenes de erros e que Ravi não possa demonstrá-los. Simplesmente ele não fez isso. E a crítica fica estéril quando não enfrenta figuras centrais da corrente antagonizada, deixa de demonstrar suas incorreções e/ou incoerências desde o ponto de vista interno (implosão), sem embargo, claro, da confrontação externa mediante dados jurídico-positivos e de outras teorias (explosão).

Definitivamente, a crítica apresentada não é amparada por robusta argumentação das razões que defende, merecendo maior energia para atingir os fins a que se propõe.

6) Rigidez do Stare Decisis?

Esclarecendo desde já: hermeneutas e transcendentalistas concordam que precedentes podem ser afastados por distinção ou superação. Dizendo grosseiramente, ninguém defende que o afastamento pode ser feito de qualquer jeito.

Ponto problemático é a flexibilidade ou rigidez do stare decisis, questão altamente controvertida na contemporaneidade. Se Ravi cita vários autores defensores da rigidez, Georges Abboud, notável hermeneuta brasileiro, invoca outros tantos que sustentam a flexibilidade (Castanheira Neves (1983) – também citado por Ravi, vale reconhecer –, Laurence Tribe (1978), Eduardo Sodrero (2004) e Keith Eddey (1970), entre outros – os anos referem-se aos textos de cada autor citado)[4].

Diante do racha, qual concepção merece ser acolhida? Evidentemente, o critério quantitativo mostra-se irrelevante. Então, resta admitir que seguir um ou outro corte demanda a consideração do direito positivo em questão e a assunção de determinado alinhamento ideológico e/ou epistemológico, envolvendo premissas as mais variadas sobre como se colocar e lidar com os problemas daí decorrentes. É exatamente a incidência desses fatores que vai definir, por exemplo, se hermeneutas ou transcendentalistas estão corretos no debate aqui tantas vezes noticiado.

Em outras palavras, a resposta sobre o estado atual do stare decisis no common law – se rígido ou flexível – variará conforme o lugar de fala assumido, tanto mais quando a análise é limitada à doutrina, como quer Ravi. Autores positivistas, realistas e interpretativistas (pós-positivistas), por exemplo, porque, em regra, partem de premissas distintas, poderão dar respostas variadas – inclusive internamente a cada grupo pode haver variações –, razão pela qual se nota, desde já, que a abordagem exclusivamente doutrinária – por qualquer lado de análise – tende a oferecer uma visão bastante reduzida do fenômeno. Primeiro, porque deixa de fora justamente a análise da dinâmica concreta dos precedentes – situação inusitada, como a de que, falando sobre um perfume, prefere fazê-lo a partir da descrição que fazem dele a sentir a sua fragrância… Segundo, porque é improvável que esgotará toda a doutrina, conduzindo a conclusões diferentes e, não raro, parciais. Não que isso seja exclusividade de Ravi – muito pelo contrário –, tampouco que decorra de má-fé. Na verdade, isso é até natural, porque sempre se fala desde um determinado lugar. Mas é necessário ter isso em conta até mesmo para não atribuir às nossas posições uma pretensa completude que é sempre muito mais desejada do que real.

Um exemplo a partir de um caso concreto brasileiro pode ilustrar isso. Recentemente, no entremeio da instabilidade criada pelo STF relativamente ao tema da presunção de inocência (precisamente, saber se da condenação em segundo grau deve seguir-se automaticamente o início do cumprimento da pena, mesmo que na pendência de recursos ou demais meios impugnativos levados às instâncias extraordinárias), poucos meses depois da decisão do Pleno o Min. Celso de Mello, monocraticamente, deu liminar em sentido contrário ao entendimento colegiado. Na ocasião, Bruno Torrano – positivista exclusivo por quem tenho enorme respeito e admiração –, escreveu um excelente texto dizendo, basicamente, que, conquanto equivocada, a decisão Plenária teria de ser seguida, podendo ser superada apenas pelo próprio Pleno[5]. Ou seja, decisões monocráticas e de Turmas teriam de ser curvar à do Pleno, até este mesmo a afastasse. Absolutamente coerente com a teoria do direito que ele segue, devidamente explicitada em seu texto. Porém, diante do mesmo problema um dworkiano poderia dizer que o compromisso do intérprete é com a Constituição e com respostas corretas à sua luz, e que, como a decisão dada pelo Pleno do STF violou a Constituição – lesando direitos fundamentais, inclusive! –, um juiz deve deixar de aplicá-la[6].

Pois bem. Nessa contenda, quem estaria correto? Não me importa responder isso agora, mas destacar que é uma questão de premissa, de lugar de fala, e que sequer se atém aos limites de uma teoria dos precedentes. Ou seja, falar da rigidez ou flexibilidade do stare decisis não é tratar apenas disso, mas ir à teoria do direito, plano que antecipa e conforma essa discussão.

Ou seja, dependendo dos marcos jurídico-positivos e teóricos consultados chegaremos a respostas diferentes sobre a rigidez ou flexibilidade do stare decisis no common law contemporaneamente. Daí por que não me parece possível “definir questão” nos moldes consideravelmente sumários empregados por Ravi.

7) Hermeneutas brasileiros alinhados a realistas americanos?

Esse é um ponto altamente problemático do texto. Não porque esteja errado – e tratar disso nem é o meu propósito aqui –, mas porque, em princípio, tais correntes teóricas são diametralmente opostas e o texto de Ravi não cuida de demonstrar como e em que medida os hermeneutas incorrem em contradição ao supostamente professarem o mesmo que os realistas estadunidenses. Acrescente-se que já vi hermeneutas serem acusados de originalismo e até de relativismo, mas nunca de se alinharem aos realistas estadunidenses. Mas vamos por partes.

Ravi diz haver contradição na posição dos hermeneutas porque eles estão defendendo o mesmo que os realistas estadunidenses, enquanto os autores ligados ao realismo genovês, aqui identificados como transcendentalistas, defendem a vinculação pela autoridade.

Em primeiro lugar, essa afirmação deve ser compreendida no contexto do texto de Ravi, que, embora sem se debruçar sobre o conceito interpretativo de direito de Streck e da teoria do direito como interidade de Dworkin, interpreta a doutrina hermeneuta como se ela defendesse uma eficácia apenas persuasiva dos precedentes no common law – ou seja, essa é a interpretação de Ravi sobre os hermeneutas, e não o que os próprios hermeneutas defendem.

Em segundo lugar – e a despeito do que foi dito acima –, a ligação dos hermeneutas brasileiros aos realistas estadunidenses demandaria uma boa, pormenorizada e consistente explicação. Primeiro, porque Ravi fala de realismo estadunidense e realismo genovês sem diferenciá-los. E aí, para quem não os conhece, fica a dúvida: em que consiste cada um desses realismos e por que eles chegam a resultados diversos em relação ao mesmo problema? Considero que tais questões são fundamentais no contexto do ensaio de Ravi, mas passam ao largo de qualquer explicação. Segundo, porque ele liga hermeneutas brasileiros a realistas estadunidenses sem expor nem minimamente o que caracteriza uns e outros – mesmo problema apontado no caso dos realismos genovês e estadunidense. E, de novo, indaga-se: de que modo correntes tão distintas (distinções essas não expostas no texto) chegam ao mesmo resultado? O texto não responde. Terceiro, porque a suposta convergência conclusiva entre hermeneutas e realistas não é necessariamente (nem pode ser infundadamente taxada de) contraditória. Afinal, não é nada raro que grupos teóricos diversos (p.ex. positivistas e hermeneutas) comunguem da mesma opinião (conclusão), embora partindo de fundamentos distintos; eventualmente, acontece de grupos teóricos diversos comungarem determinadas premissas. É claro que isso não significa que um hermeneuta tornou-se um positivista, e vice-versa, razão pela qual a contextualização por mim reclamada parece fundamental – lembro do convite feito por Lenio Streck, um hermeneuta, a Bruno Torrano, um positivista exclusivo, para que defendessem bandeiras comuns, respeitadas as insuperáveis diferenças teóricas de cada um[7], convite que foi aceito já rendeu frutos[8].

Destarte, quando se diz que um hermeneuta cai em contradição porque defende a mesma opinião/conclusão que um realista americano, não basta dizer que um hermeneuta cai em contradição porque… defende a mesma opinião/conclusão que um realista americano. É necessário alegar e comprovar argumentativamente o ponto. Há que perpassar, no mínimo e ainda que sumariamente, pelas características desses grupos, seus pilares fundamentais e demonstrar, de fato, onde e como se revela a contradição, e quem se contradiz. Aliás, quem garante que, no caso, eventual contradição não é dos realistas estadunidenses? Não estou dizendo que sim. Nem que não. Ravi fez a afirmação, então cabe a ele demonstrar (e não somente alegar) o seu ponto. Definitivamente, do modo como está o texto não é possível chancelar o acerto nem o desacerto do alegado.

É intolerável simplesmente dizer que hermeneutas brasileiros e realistas estadunidenses, em princípio tão antagônicos, defendem o mesmo entendimento e, por isso, hermeneutas são contraditórios. Se for para manter essa afirmação é indispensável que Ravi demonstrar (e não só alegue) o seu ponto, o que, salvo engano, exige o exame, no mínimo, das questões que lancei neste item.

8) O nascimento do precedente

Será que no instante em que estão decidindo juízes têm condições de prever se estão formando um precedente?

Normalmente, essa é a indagação que permeia o presente aspecto do debate. Não me parece seja ela a questão de relevo, porém. Decisivo, mesmo, é perquirir se hermeneutas e transcendentalistas brasileiros divergem a esse respeito.

E mesmo aqui, penso que estamos diante de uma quimera. É evidente que, dependendo do caso, o julgador tem plena noção de que a decisão que está proferindo poderá ser útil para a resolução de casos futuros.

Mesmo para os hermeneutas? Sim. Embora defendendo que uma decisão deve contas ao caso que está sendo julgado, eles jamais negarão que o julgador pode, perfeitamente, conceber que a decisão que está proferindo tem potencial para se tornar um precedente – eu mesmo nunca vi tal objeção. E seria estranho se defendessem o contrário, pois isso é da base da teoria do direito como integridade/metáfora do romance em cadeia – sempre voltamos a ela…

A questão é que os hermeneutas dirão: e daí? E daí que o decisor supõe que a sua decisão pode vir a ser um precedente? Isso significa que ela efetivamente será? Claro que não. E se não for, contrariando as previsões iniciais, jamais adquirirá tal status.

Talvez, o que se possa dizer aqui é que, enquanto os hermeneutas percebem que estão produzindo uma decisão que pode vir a se tornar precedente no futuro, os transcendentalistas têm a certeza de que ela deverá ser seguida no futuro. Mas veja, a convicção de que deverá ser seguida não assegura que efetivamente será. Se restar alguma humildade nesse ponto, nenhum deles assegurará que isso ocorrerá – mesmo aqueles que dizem que deve suceder.

Vale lembrar, por curioso, que nos países do common law inexistem instrumentos específicos para fazer valer a força do precedente, diferentemente do Brasil, que concebe reclamação – se bem que, com a reforma operada pela L. 13.256/16, que alterou o § 5º do art. 988 do Código Fux, tal ação pressupõe o exaurimento das instâncias recursais ordinárias, a revelar que hoje, no direito brasileiro, mais importa a capacidade performática dos tribunais superiores de administrarem seus acervos do que a autoridade dos seus “precedentes”, um tremendo ato falho, denunciado pelo detalhe…

Mas voltando ao caso do common law, quero apenas pontuar que mesmo para um hermeneuta seria infantil dizer que o julgador jamais pode prever que a sua decisão pode se tornar um precedente. Claro que é possível, ainda que vagamente. E isso pode se dar sem o devido mapeamento imediato (como se deu em Mabury vs. Madison, precedente que institui o judicial review, mas que não discutia essa questão especificamente). A questão é que, para os hermeneutas, a prioridade é o julgamento do caso (que não é um pretexto para a formação de uma tese, como foi, para o STF, p.ex., na decisão sobre a presunção de inocência, cujas peculiaridades foram completamente ignoradas[9]). Vou além: talvez se possa dizer que, mesmo para os hermeneutas, o juiz tem, sim, que proferir uma decisão que se insira numa “cadeia precedental”, na linha da metáfora do romance em cadeia, como imposição da tradição, da coerência e da integridade. Simplesmente quer dizer que a decisão não será precedente apenas porque formada por determinado tribunal, mas que isso só se saberá posteriormente, quando do seu uso, ou não, como padrão decisório em casos futuros.

Portanto, a consciência de que a prolação de uma decisão poder virar um precedente não é uma característica peculiar dos transcendentalistas, alcançando também os hermeneutas. Ambos reconhecem que é possível perceber, quando da prolação da decisão, que ela pode se tornar precedente. A diferença está em outro lugar: desde já, hermeneutas reconhecem que uma decisão pode se tornar precedente (se for utilizada como padrão para julgamentos futuros), enquanto transcendentalistas defendem que ela deve se tornar precedente (conquanto interpretável, sua aplicação é obrigatória nos casos futuros).

9) É proibido interpretar precedentes?

Esse será o ponto mais breve, pois não me parece que hermeneutas e transcendentalistas digam que os juízes não podem interpretar os precedentes no common law.

Na verdade, os fins ora propostos impõem indagar o seguinte: o que significa interpretar o precedente? É apurar se ele é aplicável ao caso, dadas as semelhanças fático-jurídicas entre o caso anterior e o caso atual, e que, sendo semelhantes, havendo distinção, o precedente pode ser afastado? Sendo esse o caso, transcendentalistas e hermeneutas brasileiros estarão acordes. Eles concordam que os precedentes podem (ou melhor, devem) ser afastados por distinção.

Mas interpretar o precedente também é verificar se norma a ele atribuída (ratio decidendi) é correta? Nesse ponto, sem dúvida, haverá divergência entre eles.

Hermeneutas, máxime aqueles que propugnam que o cidadão tem o direito a uma resposta correta (conforme à Constituição), dirão que o precedente manifestamente equivocado (contrário à Constituição ou às leis, p.ex.) não deve ser aplicado no caso concreto, mesmo inexistindo distinção. Há um juízo de reprovação do precedente pelo julgador do caso atual. Aliás, eles defendem isso tanto para o common law como para o Brasil – até porque a nossa CRFB consagra a centralidade da lei lato sensu. No caso dos EUA, aliás, isso pode ser exemplificado no contexto das políticas raciais (o precedente firmado em Plessy vs. Ferguson, que consagrou o regime “separados, mas iguais”, foi superado em Brown v. Board of Education of Topeka, que provocou a abolição das práticas segregacionistas, sem que houvesse alteração jurídico-institucional, mas apenas de composição da USSC e de um contexto social intolerante às políticas separatistas).

Diversamente, os transcendentalistas não admitirão tal operação. Segundo me parece, eles defendem que precedentes proíbem determinadas interpretações, especificamente a interpretação contrária ao precedente. Explico valendo-me da doutrina de Daniel Mitidiero. Ele edifica a distinção (que reputa ideal) entre Cortes Supremas vs. Cortes Superiores a partir da ideia de que as primeiras interpretam o direito/formam precedentes e que as segundas aplicam o direito interpretado/produzido pelas primeiras. Daí diz – coerentemente com a teoria que constrói, diga-se – que a interpretação do precedente consiste em verificar se ele é, ou não, aplicável ao caso; se há distinção, é possível o afastamento; se não, só resta aplica-lo. Nessa doutrina, apenas a Corte Suprema que formou o precedente pode afastá-lo por superação. Fora daí ao julgador restaria, no máximo, ressalvar seu entendimento, quando ele enuncia sem poder de império; dá opinião. Assim, a rigor, os trancendentalistas defendem a impossibilidade de decidir contra o precedente, e não de interpretá-lo – até porque é humanamente impossível não interpretar e seria tolice defender isso…

De todo modo, quando Lenio Streck fala da relação entre precedentes e proibição de interpretar, o contexto central da sua crítica não é a doutrina ou as práticas jurisprudenciais do common law – afinal, Streck está entre aqueles que defendem que lá os precedentes vinculam pela tradição. Na verdade, quando entra no problema da proibição de interpretar, Streck está falando da doutrina e, fundamentalmente, das práticas jurisprudenciais do Brasil – nem sequer do civil law –, ponto que extrapola as raias do propósito do texto de Ravi[10].

Em suma, hermeneutas e transcendentalistas concordam que os precedentes devem ser interpretados. A diferença é até onde eles podem ir com essa interpretação. Hermeneutas defendem que qualquer juiz pode afastar um precedente por distinção; transcendentalistas, idem. Hermeneutas defendem que um precedente pode deixar de ser aplicado quando for incorreto (contrário à Constituição, às leis etc.). Transcendentalistas defendem que um precedente só pode ser afastado por superação pelo tribunal que o produziu.

10) Conclusão

Com esse escrito, busquei demonstrar que Ravi:

incide em erro metodológico, pois o que é anunciado no título e no resumo – demonstrar que, na doutrina brasileira, alguns defendem que os precedentes são apenas persuasivos no common law, enquanto se iria averiguar se é mesmo esse o estado do stare decisis naquela tradição, segundo doutrinadores nela imersos – não é o que se encontra no conteúdo do texto – uma tomada de partido no debate que se estabeleceu entre transcendentalistas e hermeneutas brasileiros;

atribuiu ao discurso dos seus antagonistas o que é uma interpretação sua – o texto oscila quando diz que os hermeneutas brasileiros defendem que precedentes são persuasivos no common law, ora parecendo que é isso que eles dizem, ora parecendo que essa é a interpretação de Ravi sobre os hermeneutas;

estabelece um falso debate entre os hermeneutas e os transcendentalistas, pois fixa um critério de vinculatividade que nega o impede os hermeneutas se coloquem de igual para igual com os transcendentalistas no debate;

faz uma crítica grave aos hermeneutas sem demonstrar a procedência do seu ponto – diz que se contradizem por defenderem o mesmo que os realistas estadunidenses, mas não demonstra como se dá essa contradição;

emprega caricaturas quando noticia o modo como os hermeneutas tratam o nascimento e a interpretação dos precedentes.

Pois bem.

Espero ter conseguido não ingressar no âmago do debate pelo qual Ravi avançou – se a razão está com os hermeneutas ou os transcendentalistas –, pois não foi essa a intenção. Apenas apontei omissões e pontos a respeito da doutrina hermeneuta que, a meu ver, merecem maior aprofundamento. Por isso, reputo que essa “consideranda” poderia mesmo ser elaborada até por alguém que concorda com o conteúdo do texto de Ravi, mas que deseja ver o debate realizado de modo robusto, profundo e profícuo.

É com esse intuito que submeto esse texto ao crivo do autor, para, atendendo ao chamado por ele realizado, contribuir, quem sabe, para o aprimoramento do seu ensaio, seja provocando a revisão ou a consolidação das posições ali assumidas.


Notas e Referências:

[1] Eis o convite formulado, via Telegram, pelo sobrecitado autor: “Caros amigos, escrevi um breve ensaio para verificar se efetivamente a vinculação dos precedentes no common law seria um mito ou realidade. Isso porque há, na doutrina brasileira, uma relevante corrente que defende haver tão apenas uma eficácia persuasiva nos precedentes do common law e há quem diga exatamente o contrário. Gostaria muito de contar com as críticas e sugestões dos amigos, inclusive porque considero que o texto ainda está completamente em aberto. A ideia de criar uma sessão é justamente o de discutir abertamente as ideias nele contidas. Quem tiver interesse de ler o texto, ele pode ser visualizado por meio do seguinte link: http://migre.me/vL4cA

[2] Prefere-se o termo transcendentalistas, cunhado por Eduardo José da Fonseca Costa, a precedentalistas, utilizado por Lenio Luiz Streck, apenas para evitar a falsa impressão de que os hermeneutas são contra os precedentes. Sobre o extraordinário texto de Eduardo José da Fonseca Costa, conferir aqui: http://www.conjur.com.br/2016-dez-03/eduardo-costa-tribunais-superiores-sao-orgaos-transcendentais. Acessado em 21.12.2016.

[3] Para conferir a tetralogia de Lenio Streck, acessar este link: http://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-final-interpretar-nao-ato-vontade. Acessado em 21.12.2016. Este link é do quarto texto, mas nele há um anexo onde é possível abrir os três textos anteriores da série. Os textos de Lenio Streck foram objeto de análise crítica de Guilherme Rizzo Amaral, disponível aqui: AMARAL, Guilherme Rizzo. Precedentes e a tetralogia de Streck. Disponível em: https://www.academia.edu/29309760/Precedentes_e_a_Tetralogia_de_Streck. Acesso às 20h, do dia 01 de novembro de 2016.

[4] Processo Constitucional Brasileiro. RT, 2016. O tema é tratado no capítulo 6 da obra.

[5] http://www.conjur.com.br/2016-ago-24/doi-entendimento-hc-126292sp-respeitado. Acessado em 21.12.2016.

[6] Vale acrescentar: o texto de Bruno é insuspeito, pois ele é um dos autores que mais e melhor escreveu contra a decisão do STF, demonstrando seus enormes equívocos. Mesmo assim, submeteu-se à rigidez do stare decisis, no caso. A propósito, veja-se a tríade crítica que fez ao voto do Min. Luis Roberto Barroso, em relação ao tema, ainda que em julgado posterior: http://emporiododireito.com.br/o-ministro-barroso-e-a-execucao-provisoria-da-pena-criminal-parte-1-perigos-do-pos-positivismo-idealista-por-bruno-torrano/. Acessado em 21.12.2016. Neste texto há o link para a leitura dos outros dois dedicados ao tema.

[7] Eis o link do convite: http://www.conjur.com.br/2016-fev-25/senso-incomum-hermeneutica-positivismo-estado-excecao-interpretativo. Acessado em 21.12.2016. Eis o link da resposta, sinalizando o aceite do convite: http://www.conjur.com.br/2016-mar-23/alianca-estrategica-entre-positivismo-hermeneutica-streck. Acessado em 21.12.2016.

[8] http://www.conjur.com.br/2016-jun-20/juizos-morais-stj-stf-fazem-retroagir-data-transito-julgado. Acessado em 21.12.2016.

[9] O impecável levantamento foi feito por Lenio Streck: http://www.conjur.com.br/2016-ago-11/senso-incomum-estranho-fez-stf-sacrificar-presuncao-inocencia. Acessado em 21.12.2016.

[10] Se me é permitido o aparte, quanto ao receio de que os precedentes à brasileira (Júlio Cesar Rossi) operem de modo desastrado e arbitrário, limito-me a dizer que receio que é o que vai ocorrer. É ver pra crer. Aliás, aqui parece inevitável invocar o fechamento do texto de Eduardo José da Fonseca Costa, anunciado no início deste trabalho: “Decerto daqui a alguns anos, não sem algum tom de amargura, os transcendentalistas (os “commonlistas” a que alude Lênio Streck) – todos eles grandes processualistas, dignos da mais absoluta reverência – queixar-se-ão que as suas respeitáveis doutrinas jamais foram entendidas, assimiladas e praticadas pelo mundo forense em geral e pelos tribunais brasileiros em particular. Mas, na verdade, é mais provável que infelizmente o mundo forense em geral e os tribunais brasileiros em particular jamais hajam sido bem compreendidos, absorvidos e vivenciados pelos transcendentalistas…”.


Diego Crevelin de Sousa.
Diego Crevelin de Sousa é Especialista em Direito Processual Civil (Universidade Anhaguera-Uniderp). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor das Faculdades Integradas de Aracruz – FAACZ, ES. Advogado.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Philosophers // Foto de: photographymontreal // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/montrealprotest/19980478545

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.