O perigo de um magistrado “maria vai com as outras” –...

O perigo de um magistrado “maria vai com as outras” – Por Leonardo Schmitt de Bem

 Por Leonardo Schmitt de Bem – 12/08/2016 

Em um dos clássicos da historiografia carioca, Brasil Gerson informa que a expressão “maria vai com as outras” se relaciona com a Rainha Maria I, mãe de Dom João VI. Em razão de transtornos psíquicos, a “Louca”, como ficou conhecida, foi afastada do trono em 1792. Até a sua morte, em 1816, na cidade do Rio de Janeiro, quando vista por populares, estava sempre em companhia de suas damas, em caminhadas pelas margens do rio Carioca, no antigo bairro de Águas Férreas, atual Cosme Velho[1]. Nascia o dito popular.

Essa expressão é bastante utilizada para se referir a pessoas que seguem com facilidade a opinião ou a vontade de outrem. No âmbito do Direito, especialmente do Direito penal, aliás, ganha destaque, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Trata-se de prática constante.

Nesse ensaio, vou me valer de pesquisas do Grupo de Estudos que coordeno na UEMS e que analisou várias decisões do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) no que tange ao crime de embriaguez ao volante (CTB), para apresentar um verdadeiro compromisso com a incoerência por parte de alguns magistrados que atuam em Câmaras Criminais.

A técnica jurisprudencial “maria vai com as outras” reforçará aquilo que já denominei de inércia contra-argumentativa por parte de membros do Poder Judiciário[2], é dizer, quando no acórdão de própria relatoria, o magistrado objetiva demonstrar as suas razões de decidir (ainda que, por vezes, com fundamentação emprestada de outros votos ou se valendo de um texto padronizado), porém, quando em sessão de julgamento, é indiferente se a fundamentação do outro magistrado se apresenta contrária à tese pessoalmente defendida. Em termos simples, concorda (quando é revisor ou vogal) com o dispositivo da decisão judicial ignorando uma real contrariedade ao seu modo pessoal de julgar (quando é relator).

A metodologia adotada neste ensaio se restringirá à análise de recursos de Embargos Infringentes (que, nos exemplos retratados, não serão igualmente de Nulidade, não obstante a terminologia adotada pelo TJMS e a disciplina legal consignada no parágrafo único do art. 609 do CPP). Em síntese, são três julgados em que, em segunda instância, por maioria, decidiu-se uma questão de mérito (atinente ao crime do art. 306 do Código de Trânsito) desfavorável ao embargante. Se acolhido o recurso defensivo, o acusado do delito seria absolvido.

Explico sucintamente (atente, por favor, às notas de rodapé).

Sabe-se que desde a promulgação do CTB por meio da Lei n. 9.503/1997, outras duas leis modificaram consideravelmente o conteúdo do tipo legal do art. 306. A primeira reforma derivou da Lei n. 11.705/2008 e a última se deu por meio da Lei n. 12.760/2012. Para facilitar a visualização, transcrevo as três redações:

Em 1997: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

Em 2008: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Em 2012: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

Realizando uma análise evolutiva do art. 306 do Código de Trânsito no que diz respeito ao consumo preliminar de álcool, o legislador exigiu requisito adicional com a publicação da Lei n. 11.705/2008 em comparação à redação originária dada pela Lei n. 9.503/1997 (concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue). Daí decorreu sua retroatividade. Com a Lei n. 12.760/2012, embora a maioria dos Tribunais ignorem, outro requisito adicional foi exigido em um paralelo com a Lei n. 11.705/2008 (influência do álcool na condução do veículo). Logo, quanto mais o legislador exige para punir, melhor é a situação do condutor.

Nesse contexto de retroatividades sucessivas, a lei posterior que favorece ao agente deve ser aplicada ao fato anterior, ainda que decidido em sentença condenatória transitada em julgado, a teor do parágrafo único do art. 2º do Código Penal. A nova lei penal, em sua respectiva época, deve retroagir para favorecer ao agente, em especial nos casos de processos em curso e, por isso, muitas denúncias ficarão fadadas ao insucesso.

Nos julgados abaixo, o primeiro fato ocorreu sob a égide da redação originária do art. 306 do CTB e os outros dois se deram quando vigia a segunda redação. A discussão de mérito, em todos, relacionou-se a forma de comprovação da materialidade delitiva.

1º caso: EI n. 0000768-02.2008.8.12.0012/50000

O primeiro fato é datado de 21 de maio de 2008. O julgamento do recurso de Embargos Infringentes ocorreu em 22 de julho de 2014. A relatoria coube ao Desembargador Dorival dos Santos. O embargante pretendia que o voto vencido (da análise do recurso de Apelação Criminal) prevalecesse, diante de seu provimento e, com efeito, de sua absolvição pela não comprovação da materialidade do delito, uma vez que não foi realizado o teste de bafômetro. O julgamento pela Seção Criminal, por maioria, improveu o recurso, mantendo-se a condenação. O argumento principal do desfecho negativo cingiu-se ao fato de a prova técnica (exame de bafômetro) não constituir o único meio capaz de demostrar o estado de embriaguez do agente.

Para alcançar essa conclusão, o relator: a) desconsiderou a retroatividade penal da Lei n. 11.705/2008, pois, quando de sua promulgação, exigiu-se requisito adicional em comparação com a Lei n. 9.503/1997 (concentração etílica no sangue) e, por isso, sem a prova técnica de que o condutor ingeriu quantidade igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue não haveria delito; b) se valeu de doutrina penal desatualizada (de 1999 e que se referia à redação do art. 306 dada pela Lei n. 9.503/1997) em um julgamento que ocorreu em 2014 (quando até o autor citado já não comunga mais do próprio entendimento referido).

Como revisor do voto, o Des. Manoel Mendes Carli o acompanhou de forma irrestrita, muito embora, em julgados de sua relatoria, assim perfilhou: “Apelação criminal. Embriaguez ao volante. Modificação do art. 306 do CTB. Lei n. 11.705/2008. Novatio legis in mellius. Ausência de perícia que não pode ser suprida pela comprovação indireta. Absolvição. Recurso provido” (APL n. 2009.027547-7/0000-00, j. 09/11/2009). Interessante que, nesse julgado, o Des. Manoel Mendes Carli reproduziu a sentença do juiz a quo que fez menção ao mesmo doutrinador citado pelo relator do recurso de Embargos, mas com sua orientação atual, ou seja, “[…] nos processos em andamento, por crime anterior à nova Lei, aplica-se a proibição da prova testemunhal, inovação mais benéfica, com incidência imediata […]”. Em outro julgado, inclusive, salientou o comando constitucional da retroatividade: “[…] Assim, por força do disposto no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, e do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, a lei posterior benéfica deve retroagir em favor do réu […]” (APL n. 2010.026215-1/0000-00, j. 18/10/2010)[3].

A 3ª vogal, Des.ª Maria Isabel Rocha também acompanhou o relator. Essa magistrada, infelizmente, ignorou novamente o básico quanto ao princípio constitucional da retroatividade de lei penal mais benéfica. Valho-me do advérbio em destaque, pois, por exemplo: “Não se exige a prova da embriaguez mediante teste de alcoolemia previsto na Lei 11.705.2008 (bafômetro), pois os fatos em tela ocorreram antes da referida legislação, e a lei da época admitia prova da embriaguez por outros meios […]” (APL n. 0000914-65.2008.8.12.0037, j. 12/05/2014).

O 6º vogal, Carlos Eduardo Contar, que exerce o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça na vaga destinada ao Ministério Público, também não se opôs ao voto do relator do recurso de Embargos Infringentes. A propósito, o referido magistrado foi designado para ser o relator do recurso de Apelação relacionado ao fato narrado. Nas duas sessões (discussão tanto do apelo defensivo quanto dos embargos) e em tantas outras, mantém coerência, não obstante adotando teses equivocadas à margem de preceitos constitucionais.

Aproveitando o ensejo, algo interessante sucede em muitos julgados (relacionados à Lei n. 11.705/08) de sua relatoria (ou quando revisor ou quando vogal, pois a base é sempre a mesma em todos os votos). Sua assessoria deve perder o vício (ou hábito) de citar jurisprudência que se relaciona à Lei penal já revogada (redação original do art. 306 do CTB) para ilustrar tese adotada quanto à fato que ocorreu sob a égide de Lei posterior.

A técnica de “renascimento” ou “perpetuação” jurisprudencial poderá ser vista no voto vencido: “[…] Consta na denúncia que, aos 27 de maio de 2012 […] A embriaguez mencionada no art. 306 poderá ser comprovada por meio de depoimentos testemunhais, sendo prescindível o exame médico, segundo o posicionamento desta Corte Estadual: […] O teste de alcoolemia não constitui o único modo de demonstrar o grau de embriaguez, que pode ser demonstrado por meio de testemunhas […] (APL n. 2007.024616-4, 1ª T. Crim., rel. Des. João Batista Marques, j. 04/12/2007 – grifos meus […]” (APL n. 0002294-77.2012.8.12.0007, j. 09/09/2013).

Qual a consequência da adoção destas técnicas? Mais trabalho à Defensoria Pública Estadual, pois precisou manejar Recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça visando obter o simples: uma interpretação de acordo com o princípio da legalidade e da retroatividade penal. Nesse sentido, o Min. Sebastião Reis Júnior proveu o recurso, porque o acórdão a quo (Apelação Criminal) se firmou em sentido contrário à jurisprudência da Corte Superior. Logo, determinou-se a absolvição sumária do agente (REsp n. 1.511.421/MS, j. 22/06/2015).

2º caso: EI n. 0009816-10.2011.8.12.0002/50000

O segundo fato ocorreu em 25 de setembro de 2011. Os Embargos Infringentes foram julgados em 26 de novembro de 2014. O Desembargador Dorival dos Santos foi o relator deste recurso e, com a maioria, afastou a pretensão do embargante de ver-se absolvido (de acordo com o voto vencido no julgamento da Apelação) em decorrência da inexistência de provas de que o aparelho de etilômetro atendia as disposições regulamentares.

À margem da discussão entre calibração e certificação do aparelho, o Desembargador consignou que a prova técnica não era a única capaz de comprovar o estado de embriaguez do condutor e que sequer o agente estaria vinculado à realização do exame. Embora tenha referido à decisão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso especial n. 1.111.566/DF, DJ 04/09/2012 que uniformizou entendimento no sentido de a prova pericial constituir a única hábil para comprovar a materialidade do art. 306 a partir da Lei n. 11.705/2008) destacou que a ela não se vinculava, especialmente por tratar de tema cuja reforma legislativa suprimiu (Lei n. 12.760/2012). Assim, existindo outras provas lícitas, qualquer delas comprovaria a materialidade delitiva, mormente porque, no Brasil, vigora o princípio do livre convencimento motivado.

Antes de apresentar os nomes dos magistrados que seguiram a equivocada orientação, faz-se necessário esclarecer algo singelo, mas igualmente relevante para os fins de consagração da liberdade, que diz respeito ao tempo do crime. Considera-se praticado o fato no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (CP, art. 4º).

Como a teoria da atividade foi adotada pelo Código Penal, a Lei que vigia no momento do fato consignava expressamente a necessidade de comprovação da concentração etílica no organismo do agente. O fato de a nova redação (dada pela Lei n. 12.760/2012) ter suprimido o grau de concentração de álcool no sangue da descrição típica (como mencionou o relator, pois, no atual art. 306 constitui apenas um objeto de prova da alteração da capacidade psicomotora) somente é aplicado para ações realizadas sob a sua vigência, ou seja, a partir de 20 de dezembro de 2012. E mais, por ignorar essa simples interpretação, a equipe de assessores e o próprio Des. Dorival dos Santos incidem no erro de citar doutrina penal desatualizada.

Ao ampliar as formas de comprovação da materialidade delitiva sob o argumento que a Lei n. 12.760/2012 assim permite, mais além de inovar incorretamente, ignora tanto a decisão do STJ quanto a própria jurisprudência do TJMS que declarou (a meu ver, equivocadamente) que se trata de nova lei prejudicial e, como tal, irretroativa (anteriormente informei que considero a nova lei mais benéfica). Para ilustrar, veja-se: APL n. 0045960-83.2011.8.12.0001, j. 06/08/2015. A propósito, julgo importante destacar que a maior abrangência probatória ofertada pela Lei de 2012 – ainda que retroagisse – não teria cabimento quanto ao comportamento típico realizado sob a égide da Lei de 2008, pois, nesse específico contexto legislativo, considerando o teor do tipo, a prova pericial continuaria a única a aferir a concentração mínima de álcool (considera-se praticado o crime no momento da ação e, em 2011, vigorava a lei antiga)[4].

Irrestrito ao voto do relator, perfilhou sua concordância, como revisor, o Des. Manoel Mendes Carli. Entretanto, rápida pesquisa no SAJ do TJMS de julgados sob a sua relatoria revela, uma vez mais, uma inércia contra-argumentativa. Veja-se: “[…] tenho que para a verificação de embriaguez e consequente recebimento da denúncia que imputa a prática do delito previsto no art. 306, necessário se faz a presença de prova material que apenas será constatada pelo exame etilômetro ou exame de sangue, eis que imperioso precisar a concentração alcoólica para inferir a tipicidade da conduta […]” (APL n. 0000831-57.2009.8.12.0023, j. 08/07/2013); “[…] na ausência de realização do teste do bafômetro que determina a concentração de álcool por litro de sangue, considera-se não provada a materialidade delitiva, devendo ser absolvido o agente […]” (APL n. 0001561-62.2010.8.12.0046, j. 09/09/2013).

Atentem que os dois processos foram julgados anteriormente ao recurso de Embargos Infringentes que estou analisando. Alguém poderá dizer que o Desembargador mudou sua tese. Isso seria possível! No entanto, em julgado posterior à análise dos EI o mesmo entendimento da necessidade de prova técnica ainda é defendido: “[…] Na época, a embriaguez do condutor de veículo automotor somente ocorria mediante realização do teste do bafômetro ou exame de sangue, sendo assim o exame de constatação e oitiva testemunhal não são suficientes para provar a materialidade do crime do art. 306, sendo imperativa a manutenção da absolvição […]” (APL n. 0000543-63.2009.8.12.0006, j. 10/12/2015). Decidiu nesse sentido, inclusive, ao analisar o recurso de Embargos Infringentes n. 0002494-41.2013.8.12.0010/50000 em 22/07/2015.

A técnica “maria vai com as outras” reforça a constante inércia contra-argumentativa (aliás, ambas estão bem retratadas), pois em que pese o Desembargador tenha se manifestado em sentido diverso em inúmeros outros acórdãos, na Seção Criminal que julgou este recurso de Embargos Infringentes resolveu silenciar e acompanhar o relator.

A 2ª vogal, Des.ª Maria Isabel Rocha, também acompanhou o relator e, infelizmente, é partidária das referidas técnicas, pois, novamente consultando o SAJ do TJMS é fácil encontrar julgados de sua relatoria em sentido diametralmente oposto. Ilustro, inclusive, com julgamento no qual citou a própria decisão do STJ que uniformizou a tese de comprovação da materialidade somente por meio da prova pericial (RESE n. 0016058-53.2009.8.12.0002, j. 25/11/2013). Mera desatenção, simples descompromisso ou total indiferença com o princípio da legalidade?

O 3º e o 4º vogais, respectivamente, Des. Luiz Gonzaga Mendes e Des. Luiz Cláudio da Silva, também seguiram irrefletidamente o relator. O primeiro, em julgado relatado dois meses antes da análise dos Embargos Infringentes (15 de setembro de 2014) proclamou: “[…] Não se pode esquecer que a dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo, sendo indispensável a prova técnica consubstanciada no teste de bafômetro ou no exame de sangue. Impende frisar que não se exige a embriaguez total. Basta a concentração de álcool nos limites referidos. Na figura penal do art. 306, impõe-se que se apure a quantidade de álcool para caracterizar o estado de embriaguez […]” (APL n. 0000460-49.2011.8.12.0015). Incoerente? Sem dúvida!

O segundo, mais recente no TJMS, em julgado relatado dois meses depois da análise dos Embargos Infringentes (29 de janeiro de 2015) enfatizou: “[…] o delito em questão ocorreu durante a vigência da Lei n. 11.705/2008 (que exigia para a confirmação do crime de embriaguês (sic.) ao volante uma quantidade mínima de álcool por litro de sangue […]” (APL n. 0000367-53.2012.812.0047). Em outro julgado, no entanto, inclina-se pela aceitação de todas as provas admitidas em direito, mesmo para fato que se perpetrou sob a égide da Lei n. 11.705/2008 (APL n. 0029085-04.2012.8.12.0001, j. 28/07/2016). A oscilação é tamanha, pois em outro processo, acompanhou o Des. Francisco Gerardo de Souza que admitiu tão-somente a prova pericial (APL n. 0045960-83.2011.8.12.0001, j. 06/08/2015). Como pretender uma segurança jurídica?

Qual a consequência da adoção destas técnicas? Em consulta ao SAJ do TJMS, infere-se que o processo foi definitivamente arquivado em 17/03/2015. A Defensoria Pública Estadual, infelizmente, não interpôs recurso especial perante o STJ. Nesse caso, ainda mais límpido do que o anterior, o agente seria absolvido (REsp n. 1.111.566/DF).

A liberdade de decidir (avaliação das provas), manifestada pelo relator do recurso de EI nada mais significa que utilizá-la em inconteste prejuízo do embargante. O TJMS não fez justiça nesse caso. E não se alcançou esse desiderato, pois, embora muito conscientes do que fazem, vários integrantes do Tribunal ficam indiferentes às contradições de seus pensamentos.

3º caso: EI n. 0001049-61.2013.8.12.0018/50000

O terceiro fato ocorreu em 23 de junho de 2011. O recurso de Embargos Infringentes foi julgado em 25 de março de 2015 sob a relatoria do Desembargador Romero Osme Dias Lopes. Por maioria, os embargos foram providos, prevalecendo o voto divergente a favor do condutor e, por isso, absolvendo-o do crime do art. 306 do CTB, porquanto, à época do fato, como a prova pericial (bafômetro) apresentou um resultado falho (“FAIL”) e nenhuma outra prova técnica foi realizada (que apenas poderia ser exame de sangue), não se comprovou a materialidade delitiva (mínima concentração etílica no sangue).

Na esteira do voto do relator, de forma irrestrita, acompanharam: o 2º vogal (Des. Ruy Celso Florence), o 3º vogal (Des. Francisco Gerardo de Souza), a 4ª vogal (Des. Maria Isabel de Matos Rocha). Sob a tese de que qualquer prova seria pertinente, os demais desembargadores (Carlos Eduardo Contar e Manoel Mendes, por exemplo).

A Desª. Maria Isabel Rocha, em julgados de sua relatoria, nos quais o resultado do teste de bafômetro apontou “FAIL”, entendeu que a materialidade delitiva não havia sido provada e, por isso, manteve a absolvição do agente: “[…] o teste de alcoolemia com extrato juntado nos autos é inservível para comprovar o estado etílico, pois apresentou o resultado FAIL […]” (APL n. 0201230-49.2011.8.12.0018, j. 04 de agosto de 2015). Foi coerente, mas…

O que causa maior surpresa é que a magistrada acompanhou a maioria dos julgadores (que entendeu válida apenas a prova técnica), mas, nos dois julgados anteriores (especialmente no segundo, porque não houve interposição de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça), ampliou a comprovação da materialidade delitiva para qualquer prova. Nesse aspecto, sem dúvida, a magistrada aderiu, plenamente, ao que refutamos nesse ensaio. Numa síntese, nos três julgados, acompanhou a maioria, indiferente da tese jurídica aplicada.

O revisor do acórdão, Des. Carlos Eduardo Contar, que não perdeu a veia acusatória, pois, recordo, oriundo do Ministério Público, declarou que, embora o resultado do bafômetro tenha sido falho, “em nenhum momento a defesa solicitou perícia no equipamento para se aferir se realmente o mesmo encontrava-se descalibrado no momento do exame”. Tenho certeza que o magistrado sabe que não cabe ao condutor comprovar que o aparelho que foi utilizado estava descalibrado, senão à acusação que o mesmo estava calibrado. O representante ministerial deve comprovar todos os elementos da infração penal. O dever de casa é seu!

Alternativamente, entendeu que qualquer prova poderia suprir a falta do bafômetro (diante da prescindibilidade da prova técnica). Para ilustrar seu posicionamento – e não perder o hábito – fez menção à decisão relacionada com fato praticado quando vigorava o art. 306 da Lei n. 9.503/1997. In verbis: “[..] O teste de alcoolemia não constitui o único modo de demonstrar o grau de embriaguez, que pode ser demonstrado por meio de testemunhas quando se dirige em via pública, sob influência de álcool, e expõe a incolumidade pública a perigo, ocasionando, inclusive, acidente automobilístico” (APL n. 2007.024616-4, j. 04/12/2007 – grifo meu).

O Des. Manoel Mendes Carli, quando em Seção Criminal, “esquece” rapidamente dos acórdãos que proferiu, mesmo quando a decisão destes Embargos Infringentes esteja no mesmo sentido de inúmeros julgados de sua relatoria. É suficiente conferir acima.

Há muito mais, mas fico por aqui.

Para concluir, registro que o desenvolvimento da doutrina penal também se faz com o estudo dos casos concretos que não foram resolvidos satisfatoriamente pelo Poder Judiciário. Ao escrever esse texto fui guiado pela lembrança do mestre Vittorio Grevi, em especial quando afirmava que “o ato de aplicar a lei não comporta situação de egoísmo”.

Atenção!

O conteúdo deste ensaio, realizado a partir de investigação conjunta com vários alunos da UEMS[5], integrantes do Grupo de Pesquisa em Direito Penal – Um olhar além da lei – poderá ser utilizado, INTEGRALMENTE, pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.

É provável que a técnica “maria vai com as outras” de criação jurisprudencial também seja utilizada em outros Tribunais. Sendo útil qualquer parte deste ensaio, a Defensoria Pública de todos os Estados, desde já, tem minha permissão para uso irrestrito.


Notas e Referências:

[1] Gerson, Brasil. História das ruas do Rio. 6ª ed. Rio de Janeiro: Bem-Te-Vi, 2015.

[2] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 324.

[3] Observa-se que o Des. Manoel Mendes Carli adotou, como revisor, a péssima técnica da inércia contra-argumentativa (no tocante à prova da materialidade do art. 306 e quanto à doutrina penal desatualizada). Nesse julgamento, com efeito, perfilhou exatamente o que esse ensaio pretende evitar.

[4] Recomenda-se, a quem possa interessar, a leitura do ensaio “Um porre de embriaguez ao volante” que publiquei no portal Empório do Direito em 25 de novembro de 2015.

[5] Um último estudo está em fase final de realização. Neste, faremos um “pente fino” do delito do art. 306 do Código de Trânsito na área geográfica do Mato Grosso do Sul. Desde já agradeço todos os esforços de: Camila Paimel, Débora Martins, Francieli Vieira, Gislayne Marra, Kenia Rosso, Laryssa Santos, Lucas Buffon, Thaynara Neves, Victória Ramos, Viviane de Bem, Volindomar Paimel e Waldemar Gomes.


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. 
Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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