O NOVO Código de Processo Civil e o VELHO Positivismo – Por...

O NOVO Código de Processo Civil e o VELHO Positivismo – Por Márcio Gil Tostes dos Santos

Por Márcio Gil Tostes dos Santos – 28/08/2016

O Novo Código de Processo Civil – NCPC-  emerge sob égide da Constituição de 1988 e por isso traz consigo certas (pré) compreensões sobre sua interpretação e aplicação, entre elas: a) sua elaboração e vigência ocorre em pleno constitucionalismo contemporâneo, diante de uma Constituição normativa, jurídica, e não de natureza política; b) portanto o marco jurisfilosófico do Novo CPC é pós-positivismo, no qual o Direito atinge elevado grau de autonomia ao vincular a redação e a interpretação dos textos normativos ao dever ser constitucional e não à vontade (de poder) do legislador ou do magistrado, c) afinal, não deve(ria) haver espaço para o voluntarismo em pleno Estado Democrático de Direito; d)portanto, se é lei democraticamente legítima, na realidade foi o primeiro código processual elaborado em período não ditatorial, a sua não aplicabilidade só se seria justificável se incompatível com a Lei Maior.

Entretanto, a situação vivenciada e deveras noticiada aponta em sentido contrário, alguns magistrados e tribunais simplesmente não aplicam o Novo CPC, como a negativa de fundamentar de forma minudente a decisão, conforme exige o art. 489, como a decisão do STJ ( MS 21315 / DF, S1 – DJe 15/6/2016); os enunciados do Fonaje decidindo que o Novo CPC não se aplica aos Juizados; o não abdicar do decidir por livre convencimento (ainda que) motivado, entre outras negando aplicação da novel lei processual, já tão bem denunciadas por Lenio Streck, entre outros.

Essa postura nada tem de moderna e vanguardeira, não expressa a desejada independência do Judiciário, mas sim certa anarquia democrático-constitucional,  levando a crer existir no Brasil uma experiência retardada do movimento do Direito Livre e certamente a manutenção do positivismo jurídico, haja vista esse comportamento voluntarista, antidemocrático e retrogrado que numa só tacada viola a Constituição, o Estado Democrático de Direito e próprio Código de Processo Civil responsável por expressamente expurgar o livre convencimento (ainda que) motivado, vitimados pelo decido (não aplicar) conforme minha consciência (o Novo CPC).

Entendamos, diferente da crença de muitos, o positivismo jurídico não se configura, isso pelo menos desde o início do século XX, em mero cumprimento acrítico da lei, esta foi sua primeira fase, chamado por Streck[1]  positivismo exegético ou legalista, nele o Direito por forte influência da metafísica clássica, objetivista e essencialista, para qual o intérprete teria apenas de revelar o sentido das coisas e não de lhe dar significado. Esta influência da filosofia no Direito[2] é um dos elementos responsáveis pelo surgimento do juiz boca da lei, isto é, era através dele que a LEI falava, revelando seu sentido.

Já segunda fase do positivismo tem como mola motriz o subjetivismo inerente à filosofia da consciência, a metafísica moderna, isto porque no final do século XIX e o início do XX há a substituição da razão como fundamento típico do agir humano pela vontade, por forças e impulsos definidos até então como irracionais. Se na Metafísica clássica o sentido estavas nas coisas, na moderna este é deslocado para a consciência do intérprete a partir da Cogito de Descartes e atinge o ápice com a vontade de poder de Nietzsche.

A influência dessa filosofia no direito somada ao desgaste dos modelos de interpretação exegeta dos códigos promovem uma virada paradigmática no Direito levando ao surgimento de movimentos que tinham o elemento volitivo como base, favorecendo o aparecimento de argumentos ideológicos, políticos e psicológicos, ao interpretar o Direito, com a clara pretensão de desvincular o Juízes da lei, abrindo espaço para que eles decidissem conforme sua subjetividade, conforme sua consciência.

Dentro dessas perspectivas voluntaristas ressalta-se o Movimento do Direito Livre na Alemanha e na Áustria, cujo ápice foi atingido entre 1905 e 1914 e consolidado entre a primeira e a segunda guerra mundial, pretendia libertar o magistrado das amarras do sistema jurídico, deixando-o livre para decidir inclusive, contra-legem, conforme defendia Hermann Kantorowicz, um dos precursores do movimento, por isso Direito Livre, livre da norma.

Outro movimento subjetivista relevante é a Jurisprudência dos Interesses, na verdade uma secessão da Escola do Direito Livre, cujas diferenças, conforme Losano[3], eram mais de forma e menos de substância, entre elas havia mais concordância do que discordância, ambas pautadas na subjetividade do intérprete, serviram de base para o nascimento do Juiz solipsista, aquele que decide segundo sua nietzschiana vontade de Poder.

Neste cenário Kelsen empreende esforços para expurgar do Direito os elementos exógenos trazidos pela Escola do Direito Livre e pela Jurisprudência dos interesses, para tal apresenta sua Teoria Pura do Direito, todavia o mestre de Viena não conseguiu superar o elemento volitivo no momento crucial da decisão, da efetividade, pelo contrário, se mostrou deferente ao voluntarismo, fortalecendo o subjetivismo e reforçando que decidir é ato de vontade (de poder).

Isto porque Kelsen separa razão teórica da razão prática, sua pretensão não era criar um direito puro, mas sim uma teoria pura, a pureza buscada é apenas no campo teórico, por isso sua obra separa direito e a ciência do direito, bem como cinge a interpretação em autêntica e não autêntica, conforme se denota disposta no capítulo VIII do livro Teoria Pura do Direito[4]

Interpretação não autêntica é a procedida pela ciência do direito, a doutrina, estabelece proposições, meras descrições hipotéticas do conteúdo normativo, as quase delimitariam a moldura normativa do texto. Já a interpretação autêntica é a procedida pelo órgão estatal na aplicação efetiva do texto normativo, quando então o agente de forma discricionária, exercendo sua vontade, escolherá dentre as proposições indicadas pela ciência do direito ou fora delas qual seria o conteúdo da norma jurídica do caso concreto.

Mas o grande mote do positivismo normativista kelseniano é, caso órgão aplicador realize interpretação não respaldado pela ciência do Direito, julgando de forma subjetivista, inclusive fora das possibilidades semânticas da moldura, proferindo decisão inválida e se não for reparada pelas instâncias superiores, isso caso o erro já não seja delas mesmas, ao transitar em julgado não haverá mais como discutir a validade, porque para Kelsen, a criação de normas é ato de vontade do órgão estatal, pode ser dito, vontade de poder (de quem o tem) para decidir conforme sua consciência.

É necessário lembrar que o Constitucionalismo Contemporâneo, suas Constituições Normativas e os dela originado Estado Democrático de Direito, bem como o novo marco do juris-filosófico, o pós-positivismo, advém como reação aos malefícios causados à humanidade por um direito instrumento (para qualquer coisa e resultado) da vontade de poder. Afinal, como nos lembra Losano[5], o nacional-socialismo, valendo-se de forma extremada da crítica da Escola do Direito Livre, levou ao esvaziamento do Direito anterior a 1933, exigindo dos juízes uma interpretação segundo os valores nazistas, o racismo e o autoritarismo. Com tal carga axiológica o caminho estava pavimentado para o holocausto num Estado não mais regido pela lei, mas sim pela vontade do Fuhrer e seu partido.

Frente a esta derrocada do positivismo foi aberto espaço para uma ampla e ainda reflexão sobre o Direito, cuja resposta a um só tempo, mantivesse a cientificidade do direito e o dotasse da autonomia necessária para não ser solapado por teses políticas, morais e outras à disposição do sujeito solipsita.

A resposta advém com o Constitucionalismo Contemporâneo, no qual há inadmissibilidade da discricionariedade para todos os Poderes do Estado Democrático de Direito, pois atuação deste, e, consequentemente de seus órgãos, está vinculada à vontade democraticamente expressa na Constituição, a qual fornece balizas de atuação a partir de sua normatividade.

Nessa linha, o Poder Legislativo somente emanará atos válidos e legítimos se acordes com sua fonte, a Constituição, do contrário será inválido. Por isso, o direito infraconstitucional constitucional, no ato de sua elaboração, recebe a carga de conteúdo moral, por isso esse direito democraticamente criado não é passível de correção por convicções pessoais do órgão jurisdicional, o qual só pode afastá-lo se em desacordo com a vontade constitucional, não com a sua, como vem ocorrendo em relação ao Novo CPC.

O CPC é novo apenas pela idade, mas por estar imbuído de diversas das (pré) compreensões do Constitucionalismo Contemporâneo e do pós-positivismo, tais como o expurgo do livre convencimento, a exigência de decisões pautada em um direito íntegro e coerente cuja demonstração deve ser através de acurada fundamentação, cumprindo a republicana e democrática exigência do acoutability, afastando, assim, a  possibilidade de julgamento com base em vontades.

Pois bem, quando nos deparamos com atitude de alguns órgãos da magistratura de forma solipsistas negando cumprimento ao Novo Código sem qualquer justificativa devidamente fundamentada que aponte para sua inconstitucionalidade ou ao menos sua inadequação fática, agridem a vontade democrática representada nessa lei, a substituem pela sua particular vontade, solapam o NOVO Código de Processo Civil com comportamento e fundamento do VELHO positivismo.


Notas e Referências:

[1] STRECK, Lenio Luiz.  Que isto – Decido conforme Minha Consciência?. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[2] O Direito não está imune às quebras paradigmáticas da filosofia, pelo contrário, elas o influenciam diretamente. Não por outro motivo, Streck criou a expressão “filosofia no direito” STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011

[3] LOSANO, Mario G. Sistemas e Estrutura no Direito:  o século XX. Trad. Luca Lamberti. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 2 v. p. 155

[4] Essa percepção sobre obra de Kelsen foi pioneiramente exposta no Brasil por Luiz Alberto Warat, Leonel Severo Rocha e Lenio Streck.

[5] LOSANO, Mario G. Sistemas e Estrutura no Direito:  o século XX. Trad. Luca Lamberti. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 2 v. p. 155


marcio-gil-tostes-dos-santosMárcio Gil Tostes dos Santos é Professor de graduação e pós-graduação das disciplinas, Hermenêutica, Jurisdição e Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais -PUC- campus de Juiz de Fora-MG; do Centro Universitário Estácio de Sá de Juiz de Fora- MG; Centro de Estudos Jurídicos Compreender Direito. Mestre em Direito pela UNESA – Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Resposta Adequada ao Constitucionalismo Contemporâneo. Advogado. E-mail: marciogilprofessor@gmail.com
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