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O NCPC e a discricionariedade V – Uma necessária crítica do cinismo e da razão cínica – Por Luis Henrique Braga Madalena e André Portugal

Por Luis Henrique Braga Madalena e André Portugal – 11/03/2017 [1]

Na verdade, há duas atitudes que podem ser adotadas ante o desconhecido. Uma é aceitar as afirmações de pessoas que dizem conhecer, baseadas em livros, mistérios ou outras fontes de inspiração. A outra consiste em sair em busca por si mesmo, e este é o caminho da ciência e da filosofia.

Bertrand Russell

Nenhuma teoria da decisão judicial pode ser construída, menos ainda de forma suficientemente coerente, sem assumir e explicitar as premissas filosóficas e epistemológicas que toma por acertadas.

É dizer, ausente a consciência de tais premissas, ela provavelmente padecerá, nalgum ponto, de incoerência; por outro lado, se mantidas as premissas ocultas sob algum véu imaginário, faltar-lhe-á a necessária honestidade intelectual que é pressuposto de um debate autêntico.

Em suma, sem isso, tem-se não mais do que um emaranhado de conclusões cujas origens lógicas fogem do conhecimento de qualquer interlocutor. O resultado, naturalmente, é um indesejável e inócuo diálogo de surdos.

Por isso mesmo é importante que, em todos os aspectos que circundam as teorias da decisão judicial, no que se inclui a temática da discricionariedade, essas premissas sejam devidamente tomadas em conta.

Esta coluna versará sobre tema de suma importância para o Direito: A vontade de poder de fato é livre e incondicionada?

O presente texto é a consequência lógica do que tratamos na passada coluna. Por motivos de maior detimento em cada um dos pontos, resolvemos dividir a questão do Estado Democrático Constitucional de Direito versus a vontade de poder do julgador/intérprete do direito em dois pontos, dois textos diversos, mas interdependentes.

Anteriormente tratamos da questão do Estado Democrático Constitucional de Direito versus a liberdade do intérprete autêntico – liberdade esta que em verdade deve ser tratada como vontade de poder.

O tema pode parecer relativamente distante do NCPC, mas é uma das chaves para o controle da discricionariedade decorrente das prescrições normativas lá postas. Controlar tal vontade de poder, e a consequente discricionariedade, é o caminho para evitar que democracia se transforme em arbitrariedade, ou seja, que possa haver decisões contrárias ao que constante da Constituição, decisões imorais, mas legais. Não é possível suportar este tipo de discurso em um Estado Democrático Constitucional de Direito.[2]

Por isso é mais do que necessário realizar a análise filosófica sobre a vontade de poder. Retomar singelamente a crítica heideggeriana ao que trazido por Nietzsche.

Já tratamos da questão[3] de forma muito mais detida e aprofundada, de modo que aqui procurar-se-á promover adaptação para o espaço que nos cabe e adequação em face da temática específica.

Aqui, a primeira noção que devemos abordar e ter em mente é a de que o intérprete não é capaz de assujeitar o texto da forma que imagina, ou seja, apenas é possível falar algo de um texto quando ele nos fala algo. E ele sempre nos fala algo com base em algo que também falamos para ele.

Explica-se: a interpretação não vem depois da vivência de algo, com o que não se interpreta algo após seu acontecimento. Ela lhe é concomitante. Quando se vive interpreta-se. Todos estamos condenados a interpretar.

O compreender é uma atitude primária ao conhecimento científico, sem a qual não se consegue atingi-lo. É possível compreender sem conhecer cientificamente, mas não é possível compreender cientificamente sem que já se tenha compreendido a coisa de que se trata exatamente por ser primária e curial, é despercebida.[4]

Assim, o interpretar nada mais é do que manifestar o compreender ao qual já se acha aderido e assim sucessivamente.[5]

Para conseguirmos chegar ao cerne da questão, filosoficamente, mesmo que de maneira singela e introdutória, temos de realizar a superação da relação sujeito-objeto, deixando de lado o projeto que busca na Filosofia um fundamento para o conhecimento com base no discurso no qual prevalece a ideia de juízo, de síntese na subjetividade em que fundado o enunciado. Tal mudança no campo das ciências jurídicas deve ocorrer à luz do que feito por Heidegger na filosofia, de modo a deslocar o lugar da fundamentação do sujeito e da consciência para a ideia de mundo, especificamente para a concepção de ser-no-mundo.[6]

A mudança de paradigma é empreendida por Heidegger por meio da destruição ou desconstrução (como denomina Ernildo Stein[7]) da metafísica, que sempre advém de uma história viva e, por isso, de acordo com a posição heideggeriana, tendo como base a ontologia fundamental[8], revisa a ideia de tempo propalada pelos três corifeus por ele eleitos: Aristóteles, Descartes e Kant. Dos três, a crítica que aqui mais interessa é a que Heidegger faz a Descartes e a questão da modernidade, traduzida na subjetividade, que é o fio condutor da desconstrução da própria modernidade.

O grande advento heideggeriano, que provê pioneirismo no que se chama de destruição, é que tal movimento empreende-se não de fora da metafísica, mas a partir de seu interior, de modo a não fazer com que esta seja mais um capítulo da própria metafisica. Tal adentramento e superação implica, concomitantemente, em refazer a construção teórica trabalhada pela metafísica ao auto-expor nos textos a história por ela contada.

Nos termos também postos por Stein, Heidegger não deixa de ser metafísico. Ele apenas abandona a metafísica em seu sentido objetivista, objetificador do ser, no sentido de que a ideia de ser é compreendida como objeto, entificada. Este objeto é aquilo que se chamava de substância em Aristóteles, de ideia em Platão, como Deus na metafísica medieval, o “eu penso” em Descartes, o eu transcendental kantiano e, derradeiramente, como a vontade de poder em Nietzsche.

Todas estas formas de ver a metafísica objetificam, entificam sua característica fundamental: a questão do ser. Conforme dizia Kant, “ser não é um predicado real”, por meio do qual se acrescenta determinada qualidade a algo. Isso foi levado a sério por Heidegger em sua desconstrução da metafísica, de modo que fala do ser a partir da compreensão do ser pelo ser-aí, horizonte de compreensão este em que o homem se compreende.[9]

Com tal aproximação da questão do ser, a metafísica em Heidegger passa a ser compreendida no âmbito da redução proporcionada pela finitude humana, de modo que o paradigma passa a conter a ideia de que podemos olhar a metafísica como ligada ao nosso modo-de-ser-no-mundo como uma totalidade em que se deve superar o esquema da relação sujeito-objeto.[10]

Em Nietzsche, a expressão “vontade de poder” representa não apenas o título do que é, ou teria sido[11], sua obra capital, mas também é a designação do que perfaz o caráter fundamental de todo ente, de modo que o primeiro papel apenas pode ser assumido em razão do desempenho do segundo. A expressão procura dar uma resposta à fundamental pergunta da filosofia acerca do que é o ente, apontando que, no fundo, todo ente é vontade de poder. Neste questionar, segundo Heidegger, a obra “Assim falou Zaratustra” seria apenas uma antecâmara, mas de tudo isso pode-se dizer que a indagação pelo ente fez com que a busca da filosofia nietzschiana eclipsasse a pergunta pelo ser e/ou que esta mesma vontade seria incondicionada?[12]

Aqui nos cumpre adentrar a questão do niilismo, que em verdade mostra-se como o movimento histórico que não possui um “dono”, uma visão ou uma doutrina que o represente, também não se apresentando como mero fenômeno histórico, nos moldes de uma corrente espiritual dentro da sociedade ocidental, como o cristianismo, humanismo ou iluminismo. Pode-se falar no niilismo como o movimento dos povos que adentraram o âmbito do poder da modernidade, pelo que não seria um fenômeno da contemporaneidade ou do século XIX, onde se observa um olhar mais agudo sobre o mesmo e a “popularização” de sua denominação. Traduzir o niilismo como mera negatividade de todos os valores e total descrença, subverte o que posto na expressão nietzschiana “Deus morreu”, onde o nome Deus, pensado em sua (pretensa) essência, remete ao mundo suprassensível dos ideais, contendores dos ideais que ultrapassam a vida terrena, determinando-a de cima para baixo e de fora para dentro.

O que ocorre para Nietzsche é que a teologia acaba limitada em sua função de apresentar uma explicação paradigmática do ente em sua totalidade, de modo que no lugar da minguada autoridade de Deus, surge a autoridade da consciência moral, a autoridade da razão, contra a qual levanta-se o instinto social.

Mesmo assim, esse próprio niilismo apresenta-se como um conceito ontológico e não valorativo, o que se pode explicar de forma simplista a partir da etimologia da palavra que a ele remete-se. O nihil ou “nada”, de onde advém a palavra niilismo, designa uma condição inerente a todo ser, mas esse “nada” não pode receber uma conotação valorativa, como desavisadamente só ocorrer, no sentido de ser equiparado a algo que resta desprovido de valor. Esse “nada” remete ao não-estar-presente, ou seja, quando não se encontra o ente buscado ou o não ser de um ente, pelo que é possível dizer que designa o ente em seu ser. Por isso que aqui se trata de uma conceituação ontológica e não valorativa, o que deve ser acentuado para evitar quaisquer confusões quanto ao relativismo do próprio conceito.

Para além disso, Nietzsche reconhece que apesar da desvalorização dos valores supremos como ideais, o mundo propriamente dito, o mundo “real”, permanece, ao passo que o mundo que se tornou sem valor transforma-se em propulsor para instauração de uma nova valoração, que se colocará no lugar dos valores que acabaram por caducar, verificando-se uma “transmutação de todos os valores”. Com isso, o não professado em face dos valores vigorantes advém diretamente do sim que é dito aos novos valores, de modo que neste “sim”, Nietzsche não vê nenhuma ligação, mediação ou acordo com os valores ainda vigentes, verificando-se uma verdadeira incondicionalidade. Assim, para Nietzsche, esta nova instauração de valores, incondicionada em face dos que decaem, seria o niilismo (consumado ou clássico) uma vez que seria aquilo por meio do qual a desvalorização própria se consuma.[13]

Esta noção é de importância impar para compreender a questão de que se trata. Aqui atua algo no sentido do que posto por Nietzsche, sobre o mundo ser o próprio propulsor de seu desenvolvimento, na medida em que ele próprio tornou-se um valor (exatamente por apresentar-se como sem valor, o que acaba por caracterizar seu próprio valor) que impulsiona qualquer nova instauração de valores, nos moldes de uma justificativa para que o indivíduo possa interferir da forma que melhor entender sobre tais valores.

Mesmo diante de tudo o que aqui frisado, ainda cumpre um derradeiro degrau, talvez, para que se possa entender a vontade de poder de Nietzsche, ao menos para o que aqui efetivamente interessa, ou seja, tratá-la no âmbito da discricionariedade administrativa. Este degrau seria o entendimento do que a filosofia nietzschiana compreende por valores, na medida em que o que a vontade de poder mira é a transmutação de todos eles, o que como diz Heidegger “é a chave para a compreensão da sua metafísica”.[14] Essa definição aqui se faz muito importante, uma vez que a ciência moderna deveria manter-se asséptica aos “valores”, que eram tidos como algo ligado à moral, e é paradoxal que o Deus (summum ens qua summum bonum) de que fala Nietzsche seja o valor supremo.

Toda essa inversão, que por meio da transmutação de valores, para Nietzsche é tida como a superação da metafísica, faz com que esta apenas se enrede ainda mais, não só por realizar-se única e exclusivamente dentro da própria metafísica, mas também em razão de obscurecer tal relação, na exata medida em que vela as estruturas de pensamento que levam a isso.

O próprio afastamento dos valores mostra-se como a projeção de novos valores, que se pode dizer que seria um niilismo completo, consumado, na medida em que não apenas substitui os valores anteriores por outros, mas que destrói (ao mesmo tempo em que necessariamente constrói no lugar do que é destruído) todas as estruturas que suportavam o que anteriormente posto.

Por isso, se a metafísica fundamental para a modernidade científica pensa o ente como vontade de poder, ela o pensa como algo-que-instaura-valores, ou seja, pensa tudo no horizonte dos valores, de sua validade, desvalorização e transmutação. Esta metafísica da modernidade parte em busca do indubitável, do fundamento absoluto, de modo que aí se encontra sua essência de buscar algo sólido e permanente sobre o que possa erigir-se. Aqui reaparece Descartes e sua pergunta pelo que está sempre presente e subjaz já em todo lado, a qual direciona-se pelo caminho pré-traçado pela metafísica que pensa a verdade como certeza, ou aquele ego cogito que sempre está presente, a partir do que o ego sum torna-se subiectum.[15]

À sombra de todo esse obscurecimento filosófico, fenômeno que resta cada vez mais evidente é a “funcionalização do direito”[16], a partir do qual o Direito passa a ser mera função de diversos interesses ligados ao poder, especialmente a economia e a política.[17] Esta “funcionalização” de que falamos, muito se aproxima de uma verdadeira instrumentalização do Direito, exatamente no sentido de prover legitimidade a decisões que não coadunam com o modelo de Estado e de direito em que vivemos.

Como acima visto, o pensamento niilista de Nietzsche já é um pensamento valorativo, já é um pensamento niilista, preso na metafísica ocidental, como não poderia deixar de ser. Assim é, pois, o filósofo não tem como escapar do mundo, de pensar da forma como foi forjada sua “intelectualidade”, de modo que no conceito de valor, tão essencial no que aqui falamos, já há um conceito de ser que já adiante uma interpretação do ente como tal em sua totalidade. Neste pensamento valorativo, mesmo que involuntariamente, a própria essência do ser para a ser pensada de maneira determinada, condicionada, ou seja, em sua “inessência”.[18]

Por tudo isso a própria vontade de poder não é soberana, conforme posto inicialmente, da mesma forma que os valores por ela instituídos não advêm do “nada”, não são produtos de uma escolha completamente desvinculada, mas o resultado de tudo o que antecede a própria transmutação. Já que a própria transmutação apenas é possível em razão dos valores que a ela antecederam, é evidente seu condicionamento em face da temporalidade e da finitude. Se há um condicionamento, diretamente derivado de uma fundamentação, certamente há como se desvelar estes pilares e sua conformidade com o que se pretende alcançar, em face da projeção que se realiza.

A vontade de poder deriva da certeza (científica e moderna) e depende por completo dela, onde reside a última escala da metafísica da modernidade, que é o que permite dizer como são as coisas, inclusive o direito, de modo que quem puder dizer o que é a certeza, o que é certo, é praticamente capaz de dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Aqui a discricionariedade apresenta-se de forma completamente nua como arbitrariedade ou vontade de poder, diretamente fundada na certeza derivada do subiectum.

Essa verdade determinada pelo sujeito é a condição de manutenção e incremento da própria vontade de poder.

Em suma, a certeza na qual se funda o racionalismo cartesiano e a modernidade que, a partir daí, permeou a forma de vida ocidental encontra-se superada. Isso não significa, contudo, que se tenha de abandonar de todo as ideias de razão e a racionalidade, tanto menos quando da construção de uma teoria da decisão judicial minimamente adequada a um sistema jurídico complexo.

É que ambas, razão e racionalidade, são, em parte, características do ser humano, não obstante não sejam as únicas. É certo, mais ainda, que, justamente por causa dessas outras características, como a própria irracionalidade, aquelas ideias devem ser vistas, em vários casos, como um ideal a ser perseguido.

E, como o direito faz parte da vida, não sendo possível afastá-lo da condição humana, é certo que tais pressupostos lhe são naturalmente transferidos. Veja-se, a propósito, que o Direito, na medida em que parte da ideia de sistema, nem sequer subsistiria sem a racionalidade, seja em sua faceta ideal, seja em sua faceta real: a própria ideia de generalização, que é corolário das regras, advém de um ideal de racionalidade, o mesmo se passando com as ideias de isonomia, segurança jurídica e outras tantas, todas relacionadas entre si.

Muito embora, de fato, haja sérios limites a essa mencionada e louvada racionalidade, é certo que ela não pode ser abandonada, sob pena de não sobrar muita coisa para além do arbítrio randômico de um sistema jurídico esquizofrênico, um sistema que, justamente por lhe faltar este mínimo de racionalidade, não seria, a rigor, um sistema.

Em suma, quando ausentes condições mínimas de previsibilidade e de controle da racionalidade das decisões judiciais – isto é, da sua consonância com o sistema –, o próprio direito, com todos os seus ideais e pressupostos, sucumbe. Perde-se tanto científica, como democraticamente, porque o Direito passa a não ser outra coisa que não aquilo que o julgador disser que ele é, pouco ou nada importando as críticas teóricas feitas a partir de determinados critérios argumentativos racionais, nem tampouco as escolhas feitas por nossos representantes eleitos pela via democrática.

Admitir que a vontade de poder é livre e incondicionada, para além de tudo o que se mencionou, significaria negar qualquer possibilidade de razão e de racionalidade, quiçá controle. Por conseguinte, pressuporia um imperativo de resignação passiva a toda e qualquer decisão proferida no bojo do Poder Judiciário. Significaria, finalmente, o início de uma caminhada rumo à descaracterização do sistema jurídico enquanto tal e, por conseguinte, o seu próprio flagelamento.

Na próxima coluna seguiremos para de questionamento fulcral para o deslinde da questão do NCPC e a discricionariedade, ao menos sobe o enfoque central que pretendemos dar: Como todo este “ambiente” funciona observado sob o enfoque do cinismo e pela realização de uma crítica da razão cínica?


Notas e Referências:

[1] SLOTERDIJK, Peter. Crítica da razão cínica. São Paulo: Estação Liberdade, 2012.

[2] Se trata de ponto exaustivamente abordado, mas que deve ser a pedra de toque de nosso Direito. Caso contrário, cairemos em uma juristocracia que acabará (e nos parece que estamos em tal caminho) com todas as conquistas da democracia.

[3] MADALENA, Luis Henrique. Discricionariedade Administrativa e Hermenêutica. Salvador: Jus Podivm, 2016.

[4] NUNES, Benedito. Ensaios filosóficos. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 269.

[5] MADALENA, Luis Henrique. Discricionariedade Administrativa e Hermenêutica. p. 151.

[6] STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica: ensaios sobre a desconstrução. Ijuí: Unijuí, 2008. p. 57-58: “Heidegger introduziu para isso uma distinção entre o discurso explicitador, o discurso manifestativo, que denomina de apofântico, e o discurso subterrâneo que ocorre simultaneamente com o discurso apofântico e que o filósofo denomina de dimensão hermenêutica. Sem o elemento apofântico não se daria, entretanto, o que podemos designar o discurso hermenêutico. Esse representa a estrutura básica, que desde sempre sustenta qualquer tipo de enunciado que pode ser verdadeiro ou falso. Essa ideia heideggeriana, sem dúvida nenhuma, perpassa a questão de seu paradigma”.

[7] Para Stein, vê-se que Heidegger não pretende uma destruição da metafísica, no sentido de uma pura e simples eliminação, mas uma desconstrução que a reconstrói por meio da colocação de todos os tijolos da edificação e retirada de um por um, mostrando sua insustentabilidade. Cf. Ibid., p. 61.

[8] INWOOD, Michael. Dicionário Heidegger. p. 131 – 133: “Ontologia é o ‘estudo dos entes enquanto tais’, mas pode ser uma ontologia ‘regional’, preocupada com o SER ou a natureza de, por exemplo, números, espaço ou uma obra da literatura (XXII, 8). Em contraste com esta indagação ontológica, ontologisch(e), preocupadas com entes, não com o seu ser. (…) ‘O privilégio ôntico que distingue o Dasein está em ser ontológico’ (ST, 12). Isto é, ao contrário de outros entes, Dasein compreende o ser dos entes. (…) A ontologia tradicional foi defendida por Hartmann como um refúgio para a ‘epistemologia’ neokantianas (Cf. ST, 208n.), que examinava o ser ou a natureza das coisas e não apenas nossos modos de conhecê-las, postulando a hierarquia dos níveis de entidade – natureza inanimada, plantas, animais, homem. (…) A ontologia fundamental foi um modo ‘transicional’ de superar a ontologia tradicional, por meio do questionamento do seu ‘fundo e fundamento’ (NII, 209/niv, 155; LXV, 182, 205, 228, 283, 305). Ela afasta-se, portanto, alcançando o outro lado da DIFERENÇA ontológica, o ser. Assim, como a ontologia tradicional PROJETA os entes para a entidade, nós agora também projetamos ‘a entidade como ser para a sua verdade’ (LXV, 450). A ontologia fundamental é metaontologia. Depois de ST, o ser ainda está relacionado a Dasein. ST passa de Dasein para ser, mas a ordem é posteriormente revertida. ‘Se a questão sobre o ser procura não apenas o ser dos entes, mas o próprio ser em essência, então precisamos de uma completa e explícita fundamentação do Dasein, guiada por esta questão. Por esta única razão a fundamentação assumiu o nome de ‘ontologia fundamental’. Esta fundamentação é não somente uma versão renovada da ontologia tradicional: ‘Precisamos readaptar o Dasein histórico do homem – e isto sempre inclui nosso próprio Dasein futuro, na totalidade da história que nos foi legada – ao poder do ser, que deve ser aberto de modo original’. A tarefa de Heidegger agora é devolver o homem em relação primordial com o ser, não simplesmente analisar o seu ser. A ontologia é suplantada pela HISTÓRIA DO SER: ‘Em suma: para repensar toda a essência humana, tão logo ela seja fundada em Da-sein, ser-historicamente [seinsgeschichtlich] (mas não ‘ontologicamente’)’ (LXV, 103).”

[9] Ibid., p. 63-64.

[10] Ibid., p. 64.

[11] Visto que tendo passado por diversas etapas de preparação específica ou não, o que inclui diversas das obras prévias levadas a cabo pelo filósofo, a iniciar-se por “Assim falou Zaratustra”, jamais foi levada a termo e as publicações realizadas, todas após a morte de Nietzsche, foram organizadas com base em escritos que jamais chegaram a ser finalizados. Cf. HEIDEGGER, Martin. Nietzsche. vol. I. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p. 05-33.

[12] HEIDEGGER, Martin. Nietzsche. vol. I. p. 05-07.

[13] HEIDEGGER, Martin. Caminhos da floresta. p. 258-259.

[14] Ibid., p. 262.

[15] HEIDEGGER, Martin. Caminhos da floresta. p. 274-275.

[16] CASTANHEIRA NEVES, António A. O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do Direito. Instituto Piaget: Lisboa, 2002. p. 41-48.

[17] CASTANHEIRA NEVES, António A. A crise conceitual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 93.

[18] HEIDEGGER, Martin. Nietzsche. vol. II. p. 39.


Luis Henrique Braga MadalenaLuis Henrique Braga Madalena é Coordenador Geral da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. Doutorando em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ. Mestre em Direito Público pela UNISINOS-RS. Especialista em Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Coordenador do Curso de Especialização em Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogado.


André Portugal.
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André Portugal é advogado e mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra
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