O NCPC e a discricionariedade III – Uma necessária crítica do cinismo...

O NCPC e a discricionariedade III – Uma necessária crítica do cinismo e da razão cínica – Por Luis Henrique Braga Madalena

Por Luis Henrique Braga Madalena – 10/12/2016  [1]

Quem investigou a história de uma ciência específica, encontra em seu desenvolvimento um fio condutor para a compreensão dos mais antigos e mais comuns procedimentos de todo “saber e conhecer”: tanto num caso quanto no outro, as hipóteses precipitadas, as ficções, a estúpida boa vontade de ter “fé”, a falta de desconfiança e de paciência se desenvolveram primeiro – nossos sentidos aprendem tardiamente, e nunca aprendem inteiramente, a ser órgãos do conhecimento sutis, fiéis e cautelosos. É mais cômodo para o nosso olho, numa dada ocasião, produzir novamente uma imagem muitas vezes já produzida em vez de se ater ao diferente e novo de uma impressão: o que exige mais energia, mais “moralidade”. Ouvir algo novo é penoso e difícil para o ouvido; ouvimos mal música estrangeira. Ao ouvir uma outra língua, involuntariamente tentamos dar aos sons ouvidos a forma de palavras que nos soem mais familiares e mais domésticas… Tão pouco quanto hoje um leitor lê uma a uma todas as palavras (sem falar nas sílabas) de uma página – antes toma de vinte palavras aproximadamente cinco ao acaso e “adivinha” o provável sentido correspondente –, assim tampouco observamos uma árvore minuciosa e inteiramente quanto a suas folhas, ramos, cor, forma; parece-nos muito mais fácil imaginar uma aproximação de árvore. Mesmo em meio à mais rara experiência ainda fazemos assim: nós inventamos a maior parte da experiência e dificilmente podemos ser obrigados a não observar como “inventores” qualquer acontecimento. Isso tudo significa: nós estamos desde a raiz, desde tempos idos – habituados à mentira.

Friedrich Nietzsche – Além do bem e do mal

Continuando nossa “saga” acerca da discricionariedade e o NCPC, de acordo com o que dito na coluna anterior, aqui responderemos a seguinte questão: Há um álibi, uma permissão normativa, que atribua poder ao julgador/intérprete para dar sentido aos textos legais de forma livre/arbitrária?

Diversamente do que realizado na última coluna, quando tratamos sobre as limitações interpretativas não expressamente dadas pelo ordenamento, ou seja, sobre as possibilidades filosóficas de atribuição de sentido às prescrições normativas, neste momento trataremos da existência ou não de uma permissão normativa para a “livre” atribuição de sentido por parte do intérprete autêntico.

O que averiguaremos é a existência ou não de uma janela interpretativa ostensivamente ofertada pelo ordenamento, não apenas da forma como posta por Kelsen no capítulo oitavo de sua Teoria Pura, mas da forma como concebida por grande parte das concepções acerca da discricionariedade administrativa[2]. Esta seria uma “liberdade” decisória decorrente de uma permissividade dada pela política e pelo próprio direito, que consistiria na “cristalização” das opções políticas.

Importante assinalar o marco teórico do qual partiremos, que será a consideração de princípios retirada da Dworkin, de acordo com o que nos mostra Streck, que tem os princípios como possuidores de viés deontológico. Estes se manifestam de modo a “fechar” as possibilidades interpretativas, não a abri-las, como ocorre com o caráter teleológico, de acordo com a concepção da Teoria da Argumentação e das teorias neoconstitucionalistas partilhadas no Brasil.

Desde logo, aqui deve ser asseverado um raciocínio bastante básico para a manutenção do Estado Democrático de Direito: se a concepção de princípio utilizada serve para abrir as possibilidades interpretativas, multiplicando-as ao invés de diminuí-las em face de determinado caso concreto, é inadequada. Isso se dá em face da necessidade de cumprimento das promessas insertas em prescrições normativas, especialmente constitucionais, de um Direito transformador e de papel ativo, que não pode deixar espaços para influxos de outras naturezas, que venham a predá-lo[3].

Exatamente por isso, se se reconhecer uma permissão normativa, ou um álibi para que o julgador/intérprete possa dar sentido de forma livre/arbitrária aos textos legais, é o mesmo que reconhecer uma esquizofrenia do próprio Direito, que se pretende transformador, mas que permite que agentes externos venham a predá-lo, esvaziando seu conteúdo normativo. Aqui também deve-se lembrar que o Direito não se resume apenas às prescrições positivadas, sendo composto pelas decisões proferidas com base no ordenamento e situações fáticas que se apresentam em cada um dos casos.

Portanto, entender que o Direito autorizaria normativamente uma janela de livre atribuição de sentido pelo intérprete é absolutamente incompatível com o Estado Democrático de Direito que se pretende pratica no Brasil.

Certamente que não se defende que o julgador seja uma alface ou um autômato, mas que respeite os limites impostos pelo próprio Direito, conforme posto nas colunas anteriores. Isso não é adotar uma postura positivista e é bom que se diga e frise!

Na próxima coluna seguiremos para a resposta do segundo questionamento: O Estado Democrático Constitucional de Direito é compatível e capaz de sobreviver em face da vontade de poder do julgador/intérprete do direito? Esta vontade de poder de fato é livre e incondicionada?


Notas e Referências:

[1] SLOTERDIJK, Peter. Crítica da razão cínica. São Paulo: Estação Liberdade, 2012.

[2] MADALENA, Luis Henrique. Discricionariedade Administrativa e Hermenêutica. Salvador: Jus Podivm, 2016.

[3] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. p. 212.


Luis Henrique Braga MadalenaLuis Henrique Braga Madalena é Diretor Geral da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. Mestre em Direito Público pela UNISINOS-RS. Especialista em Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro do grupo DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos. Coordenador do Curso de Especialização em Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Advogado.


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