O Ministro Barroso e a execução provisória da pena criminal (Parte Final...

O Ministro Barroso e a execução provisória da pena criminal (Parte Final – Inconformismo psicológico e legitimidade putativa) – Por Bruno Torrano

Por Bruno Torrano – 09/11/2016

Leia também a Parte 1, a Parte 2 e a Parte 3

Chegamos ao final da série de artigos que teve como objetivo examinar, do ponto de vista da filosofia do direito, o voto proferido pelo Ministro Barroso nas ADCs nº 43 e 44. O leitor que acompanhou as colunas que foram publicadas nas últimas três semanas está a par, espero, de alguns dos conceitos imprescindíveis à compreensão do fenômeno do ativismo judicial.

Logo retornaremos a eles, a fim de sistematizar o raciocínio. Preliminarmente, calha registrar: a “juristocracia”, no Brasil, não surgiu por acaso. Ao contrário, foi paulatina, política e conscientemente construída[1], durante mais de vinte anos, com a colaboração relevante de teorias do direito nacionais apologéticas ao deslocamento das escolhas públicas do Poder Legislativo para o Poder Judiciário. Uma delas encontra na figura de Barroso o mais destacado defensor: o pós-positivismo idealista. Neste, a justificativa para a supremacia do Judiciário varia a gosto. Parte da sugestão equivocada de que Kelsen e outros positivistas pregam a separação entre direito e moral no momento da aplicação do direito; abusa de fórmulas vazias (mais princípios do que regras; mais juízes do que legisladores; reaproximação do direito e da ética; etc.) para exagerar, a ponto de descontrole racional, o viés criativo do ato interpretativo; flerta com a ideia de que magistrados são seres mais bem preparados para lidar com raciocínios morais sofisticados; aposta no Supremo Tribunal Federal como uma instituição “iluminista” (sic) que tem, dentre suas funções institucionais, “empurrar” (sic), de cima para baixo, a sociedade para o progresso social; e assim por diante.

Ora. Era natural que uma teoria com semelhante textura fosse prontamente aceita pelo Poder Judiciário como aquilo que, supostamente, há de mais avançado na filosofia do direito. Veja-se: o alegre rubor nas faces dos magistrados[2] foi tamanho que não permitiu, nem mesmo, que eles percebessem a existência, dentro do próprio pós-positivismo, de uma ala hermenêutica refratária a voluntarismos (pós-positivismo hermenêutico). Mas a tenra acolhida jurisprudencial de uma teoria ativista, em verdade, não deve surpreender ninguém. Além de, como dizia Mark Tushnet[3], tornar o trabalho dos juízes muito mais interessante, o afastamento dos limites semânticos dos textos legais permite-lhes, porventura, alcançar fama e reputação pelo emprego de interpretações heterodoxas ou revolucionárias, tidas por tal ou qual grupo de interesses, ou pelo grosso da sociedade e da mídia, como mais “justa” ou “moralmente próspera”. Muitas vezes, para que bem compreendamos o fenômeno do ativismo judicial, coisas tão humanas como ego e vaidade devem ser adicionadas à equação. Com considerável peso.

Já examinamos, nos textos anteriores, as partes um e dois do voto do Ministro Barroso. Seria intuitivo que este ensaio guardasse pesadas e demoradas críticas aos fundamentos constantes no terceiro excerto da decisão. Mas isso seria dignificar o raciocínio do Ministro com o selo de plausibilidade jurídica. Isto, todavia, não há. Por que não? Conforme discutimos nas Partes II e III desta série de colunas, as premissas de que parte Barroso não são normativas e institucionais, e sim psicológicas. Não se iniciam pela análise da configuração linguística do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição e do art. 283 do Código de Processo Penal, a fim de decifrar aquilo que, no texto, repousa em estado de potência – e aquilo que, ao revés, porventura lhe ultrapassa a moldura. Advêm, ao contrário, de mero inconformismo com a solução previamente dada pelo Constituinte e pelo Legislador.

Mais do que rebater, em si mesmos, os argumentos ativistas mediante referência a grandes teses filosóficas e jurídicas em contrário – em aproximação àquilo que Richard Posner chamou de “moralismo acadêmico” –, talvez seja chegada hora da doutrina nacional privilegiar caminhos estratégica e pragmaticamente orientados, vinculados, sobretudo, à denúncia implacável dos estratagemas usualmente utilizados para tentar conferir ares de adequação constitucional àquilo que, em verdade, não passa de uma vontade individual juridicamente subversiva e, não raro, autoritária. A elaboração de teorias da decisão baseadas em aprofundamento filosófico tem, evidentemente, grande serventia. Mas se a ideia é combater de modo efetivo o ativismo judicial, o constrangimento epistêmico, que constitui função precípua da doutrina, tem mais chances de sucesso caso também saiba jogar com grandezas humanas e concretas, relacionadas a estudo de casos e a referências a erros de julgadores individualizados que têm nome e sobrenome a zelar.

Podemos, aqui, aprofundar o modus operandi corriqueiro do ativismo judicial substantivo. Reparem: o inconformismo psicológico, como energia psíquica subversiva, trama, de antemão, o resultado prático desejado. Barroso, ao elencar na Parte I de seu voto suas premissas fáticas, esclareceu a quem quisesse entender que não estava disposto a seguir nenhuma outra orientação normativa que, de alguma forma, viesse a colidir com suas opiniões pessoais acerca do estado calamitoso do sistema penal. Sabia o Ministro, em sua consciência, qual o caminho que deveria ser trilhado em prol daquilo que ele, pessoalmente, considerava mais adequado para a realidade brasileira. Faltava-lhe, apenas, colher os argumentos. Primeiro decidiu, para somente depois fundamentar. Nessa dinâmica, a literalidade do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição jazia tal como um pedregulho facilmente contornável pela autoridade de “dizer o que o direito é” atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Contornável como? Por outro método que já estudamos na Parte III: emprego, consciente ou não, de artifícios retóricos (no caso: reponderação, interpretação sistemática e mutação da mutação). Tendentes a que? A conferir aparência de legitimidade constitucional a um raciocínio que não se coaduna com o ponto de vista jurídico (legal point of view). Legitimidade putativa, portanto.

Eis um exemplo paradigmático constante do voto: Barroso afirma que, na sistemática constitucional, existe relevante distinção entre “regime da culpabilidade” e “regime da prisão”. O Ministro sustenta, no tópico 40, que “a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas, sim, a certeza jurídica acerca da culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal”. E, no item 49, acrescenta que “o inc. LXI que trata da prisão e este, diferentemente do anterior, não exige o trânsito em julgado para fins de privação de liberdade, mas, sim, determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária”.

Já vimos, na Parte II desta sequência de colunas, que Barroso não tinha legitimidade constitucional nem sequer para começar a tecer “interpretações sistemáticas” com o fim de afastar garantia penal. Por um lado, o sistema não lhe confere confiança (economy of trust) para inovar argumentativamente contra direitos individuais entrincheirados. Por outro, a opção legislativa já estava assentada: custe o que custar, execução da pena depende do trânsito em julgado. A reponderação é constitucionalmente vedada. Em termos positivistas, o art. 5º, inciso LVII, da Constituição representa uma razão protegida – razão de segunda ordem que preclui quaisquer razões morais de primeira ordem em contrário. Se a Constituição tem alguma autoridade moral – e ela tem, não tem? –, pouco importa à resolução do caso em apreço o que Barroso, ou qualquer outro ministro, pensa ser “mais justo” a respeito. Não lhes cabia reabrir a controvérsia moral que ensejou, em um primeiro momento, a edição da norma. Não lhes cabia, enfim, trazer ao debate razões primárias afastadas pela autoridade do texto constitucional.

Com a retórica da “interpretação sistemática”, Barroso abriu caminho para legitimar, de forma putativa, seu raciocínio criativo. A literalidade do art. 5º, inciso LVII, da Constituição – que, como ele próprio afirma, foi levada a sério em 2009, no HC n. 84.078, quando o STF reconheceu ser impossível a execução provisória da pena – não colabora com as premissas estabelecidas na Parte I de seu voto. Não colabora, em suma, com suas convicções pessoais sobre o que é melhor para a sociedade brasileira. Restava alternativa, a Barroso, que não fosse garimpar a Constituição em busca de algum fundamento que desse respaldo àquilo que já havia sido reputado como desejável em sua consciência? Não. E, lá onde está escrito “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (inciso LXI do art. 5º), Barroso encontrou o que entendeu ser a chave para levar adiante sua tese. O inciso LXI demonstra que a Constituição não condiciona a prisão de alguém ao trânsito em julgado da sentença, afirmou o ministro. Mas ora! É claro que não condiciona. Afinal, existe prisão cautelar. É disto que o inciso LXI trata. E não de prisão definitiva, derivada da imutabilidade do juízo penal condenatório.

“Trânsito em julgado da sentença penal condenatória” e “reconhecimento de culpa”, alguém poderia ponderar, são termos que parecem suficientemente graves para demandar alguma consequência prática relevante. No limite, todavia, Barroso está-nos a esclarecer que tais conceitos têm o mero efeito de obrigar algum servidor público a apor nos autos uma “certidão de trânsito em julgado”. O art. 5º, inciso LVII, para o Supremo Tribunal Federal, tem a força coercitiva de um carimbo. Conforme argumentei em outro estudo, “a antecipação da execução penal não permite discernir a diferença prática que posteriores ‘trânsito em julgado’ e ‘formação jurídica de culpa’ podem conferir à situação prisional do réu que já se encontra, desde o julgamento da apelação criminal, cumprindo pena com base na ‘presunção de culpa’ criada pelo Supremo Tribunal Federal. De forma mais direta: em termos de execução de pena, o STF equiparou o grau de intervenção estatal destinado a uma classe específica de réus ‘não-culpados’ — mas ‘presumivelmente’ culpados por construção jurisprudencial — com o grau máximo de intervenção estatal destinado aos réus ‘já culpados’: o início imediato da execução penal. Não há nada, no artigo 5º, inciso LVII, da CF, que permita isso”[4].

Do ponto de vista profilático, o voto proferido pelo Ministro Barroso incorpora riquezas infinitas: permite-nos aclarar, em comparação ao positivismo normativo ou ético, a que conduz a concepção pós-positivista de direito; aponta-nos algumas estratégias retóricas que são recorrentemente utilizadas para conferir aparência de legitimidade a raciocínios antijurídicos; demonstra-nos que pouco podemos fazer, além de uma crítica ex post concreta e direcionada, quando magistrados arrogam para si o direito de proclamar à sociedade quais são os verdadeiros caminhos para a prosperidade; e confirma-nos como é importante lutar pelos valores políticos intrínsecos ao Estado de Direito – peso e contra peso, accountability, previsibilidade, segurança jurídica, intersubjetividade, etc. –. Do ponto de vista da teoria da decisão, todavia, o voto não nos brinda com nenhum ensinamento relevante acerca da maneira pela qual magistrados devem interpretar o direito. Ao contrário, a despeito da qualidade e inteligência de Barroso, apenas ratifica aquilo que Richard Posner já havia alertado: “Juízes não são uma vanguarda moral, e as palavras chiques que usam tendem a ser rótulos para convicções baseadas em palpites e emoções”[5].


Notas e Referências:

[1] “Um provável elemento em comum entre o caso brasileiro e outros processos similares de expansão do poder judicial ao redor do mundo está no fato de que o ativismo do Supremo de hoje é politicamente construído” (ARGUELHES, Diego Werneck. O Supremo na política: a construção da supremacia judicial no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo – RDA, São Paulo, n. 250, 2009, p. 07).

[2] Cito inúmeras decisões judiciais que mencionam os “tempos pós-positivistas”, publicadas durante o longo período de 20 anos, em TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[3] TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. New Jersey: Princeton University Press, 1999.

[4] Cf. “STF não fez leitura honesta do art. 5º, inciso LVII, da Constituição”, disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-08/bruno-torrano-stf-nao-fez-leitura-honesta-cf-antecipar-pena

[5] POSNER, Richard. Law, pragmatism, and democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 67.


Bruno Torrano.
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado, Pós-graduado em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal, Pós-graduando em Direito Empresarial, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça. Autor do livro “Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo”.
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