O funcionalismo radical de Günther Jakobs – Por Leonardo Schmitt de Bem

O funcionalismo radical de Günther Jakobs – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 18/05/2017

O penalista alemão é o principal opositor da teoria constitucional de tutela de bens jurídicos, porque defende que a finalidade do direito penal não é a tutela de tais bens, e sim a “proteção da vigência da norma”[1]. Sob esse ponto de vista, o relevante é o reconhecimento da vigência normativa por parte das pessoas, uma vez que assim ficam asseguradas as expectativas sociais. Segundo o modelo de proteção penal proposto pelo penalista, nos delitos de lesão, por exemplo, o bem jurídico protegido não é a integridade física ou a relação do titular com esse valor, como uma unidade funcional, mas é a validade da norma que deter­mina que se deva respeitar a integridade física. Por conseguinte, o que constitui um desprezo ao bem jurídico-penal não é a causação de uma lesão, senão a oposição do particular à norma, independentemente de sua legitimidade constitucional.

Quando alguém pratica um comportamento proibido pela lei penal, a aplicação da sanção se faz necessária para afirmar a vigência da norma violada. A contrario sensu, a violação da norma sem a aplicação da sanção seria o mesmo que considerar sua revogação. Segundo o autor, “crime e pena se encontram no mesmo plano: o crime é a negação da estrutura da sociedade, a pena marginaliza essa negação e é, assim, confirmação da estrutura. Nessa perspectiva, com a execução da pena a finalidade da norma sempre é alcançada. A estrutura da sociedade está confirmada”[2]. JAKOBS entende que é pouco promissor buscar na tutela de bens o caráter específico do direito penal, mas reconhece que o conceito de bem jurídico não carece de sentido. Para o autor, uma ordem ou estrutura social não pode ser definida só com base em bens, pois os papéis das pessoas têm caráter igualmente originário. As pessoas devem ser consideradas dentro de um contexto social como competentes ou incompetentes para evitar a lesão ao bem e, em algumas situações, pode ser caracte­rístico de uma relação interpessoal que um dos envolvidos seja o titular do bem ou que todos os envolvidos sejam os titulares[3].

O pensamento de JAKOBS segue a tese de HEGEL de que o indivíduo apenas existe para o Estado e tem seu fundamento em NIKLAS LUHMANN, pois sustenta sua teoria do delito na manutenção do equilíbrio do sistema pelo correto desempenho do papel social de cada indivíduo e, desse modo, faz do sistema social o próprio agraciado da tutela, uma vez que a finalidade é garantir sua própria existência por meio da vigência da norma. De acordo com COSTA ANDRADE, é a “exteriorização de autorreferência”. O professor de Coimbra soma sua voz à dos críticos: “a des-subjetivação da pessoa tem como reverso a acentuação da subjetivação do sistema social”[4]. E nos parece claro que a doutrina de JAKOBS não se ordena com um direito penal próprio de um Estado constitucional e democrático de direito. Por sua vez, é nesse modelo de Estado que CLAUS ROXIN consolida sua tese com a ideia de sistema social que atenda aos aspectos valorativos, integrados por uma política criminal, com critérios que excedam a simples literalidade da norma jurídica. Como nesse modelo é fundamental a conservação de um equilíbrio, ROXIN busca alcançar uma estabilidade por meio da proteção dos bens jurídicos. Por conseguinte, deverá o legislador se valer do aparato dos tipos legais.

E quais críticas podem ser expostas ao funcionalismo de Jakobs? Mais além da “indeterminação inerente a sua concepção sociológico-positivista”[5], como um “resultado da falta de capacidade de delimitação do conceito de vigência da norma”[6], questiona-se se essa tal fidelidade ao direito, venerada pelo penalista, é suficiente como fonte de legitimação de proibições penais, ou seja: seria correto valorar mais acentuadamente o significado da conduta delitiva como uma negação das condições de vida em comum que o próprio conteúdo normativo? Deverá o bem jurídico ceder o lugar de destaque? CLAUS ROXIN responde negativamente, destacando que “o sistema social não deve ser conservado em seu próprio benefício, senão em benefício das pessoas que vivem em sociedade”[7]. Em outro texto, enfatiza que “a estabilização normativa não é um fim em si mesma, mas deve contribuir para que lesões reais ou sociais (ou seja, lesões de bens jurídicos) não ocorram no futuro. Ela serve, ao final, à proteção de bens jurídicos e perderia, sem esta última, todo o sentido”[8]. Por isso, UM’NOZ CONDE frisa a necessidade de avançar na análise do modo específico de funcionamento do direito penal, pois não é razoável substituir o conceito de bem jurídico pelo de funcionalidade do sistema social, considerando que apenas assim “conservaria a ciência do direito penal o último ponto de apoio que resta para a crítica do direito penal positivo”. O autor informa que “quando, desde a teoria sistêmica, fala-se de funcionalidade da norma jurídico-penal, nada se diz sobre a forma específica de funcionamento, nem sobre o sistema social para o que é funcional. Nessa perspectiva, o conceito de função é bastante neutro e realmente não serve para compreender a essência do fenômeno jurídico punitivo”[9]. Em síntese, julgamos imprecisa a tese jakobsiana, pois a norma não tem por finalidade sua autoproteção, senão a tutela dos bens jurídicos nela contidos.


Notas e Referências:

[1] Jakobs, Günther. Direito penal e funcionalismo, 2005, p. 31.

[2] Jakobs, Günther. O que é protegido pelo direito penal?, 2011, p. 177.

[3] Jakobs, Günther. O que é protegido pelo direito penal?, 2011, p. 167.

[4] Andrade, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em direito penal, 2004, p. 115.

[5] Seher, Gerhard. Legitimación de las normas basada en principios y el concepto de bien jurídico, 2007, p. 72.

[6] Hefendehl, Roland. El bien jurídico imperfecto, pero sin alternativa, 2008, p. 394.

[7] Roxin, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?, 2007, p. 457.

[8] Roxin, Claus. O conceito de bem jurídico crítico ao legislador em xeque, 2014, p. 73. Nesse texto, ademais, o penalista de Munique reforça que Jakobs teria se afastado (ao menos materialmente) da tese segundo a qual a pena serviria apenas à confirmação da norma, para defender que esta confirmação se alicerça cognitivamente e se compreende como orientadora de condutas.

[9] Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal y control social, 1985, p. 27.


leonardo-schmitt-de-bemLeonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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