O erro inescusável no negócio jurídico – Por Mauricio Mota

O erro inescusável no negócio jurídico – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 30/08/2017

Erro é um vício do consentimento ocasionado por uma representação falsa do negócio jurídico, seja por carência de elementos, seja por má apreciação destes. Ignorância é a total ausência de conhecimento sobre o negócio. Sua utilização em comum, indistintamente, remonta a Savigny, fundado no direito romano, que estimava que a apreciação jurídica de ambos os estados de espírito era idêntica em absoluto e que poderíamos empregar, desde logo uma ou outra expressão, sendo o erro empregado amiúde pelos juristas unicamente em função de sua maior frequência[1]. Firme em tal paradigma o Código Civil manteve o título da Seção I, Do Erro ou Ignorância. Embora a consequência jurídica de ambos seja idêntica, a anulabilidade do negócio jurídico, há entre eles uma relação de gênero para espécie: a ignorância é um caso particular de erro caracterizado pelo desconhecimento total sobre o negócio, enquanto que o erro abrange todas as outras possibilidades de ausência de ideia verdadeira sobre o negócio. Não obrou assim com rigor o legislador: deveria tratar “do erro e da ignorância”.

Para acarretar a anulabilidade do negócio jurídico, as declarações de vontade devem emanar de um erro substancial: será substancial sempre que da própria declaração de vontade ou do próprio conteúdo do negócio resulte que este não teria se efetuado, se não fora o erro.

Da necessidade de substância para a configuração de erro apreciável em direito resulta a noção de sua escusabilidade: se houver falta injustificável da parte de quem caiu no erro o contrato subsiste. O direito não protege o erro grosseiro, que poderia ser percebido por uma pessoa rústica, sem grandes conhecimentos ou cultura. Divergiam os autores acerca do grau de intensidade do erro escusável. Para Clóvis Bevilaqua, não basta que o erro seja substancial, sendo necessário que seja, ainda, escusável, ou seja, baseado em uma razão plausível, ou ser tal que uma pessoa de inteligência comum e atenção ordinária o possa cometer[2]. Como determinar porém esse padrão? Seria o da efetividade do ato, segundo as condições pessoais da parte que o alega ou o do homem médio diligente em seus negócios. O Código de 2002 veio espocar essas dúvidas definindo o erro escusável como aquele que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Trata-se da adoção de um padrão médio objetivo do homem comum – o vir medius -, temperado pelas circunstâncias do negócio, para a aferição da escusabilidade[3]. A norma é assim a conduta do homem médio, porém considerando as circunstâncias do negócio. Assim, um profissional liberal, de elevado grau de escolaridade, poderia obrar em erro quando, por exemplo, realizasse negócios agrícolas. A conduta do agente e as circunstâncias do negócio deverão em conjunto ser aferidas objetivamente para se determinar se se trata ou não de erro escusável.

Não se faz necessário o requisito da cognoscibilidade do erro pelo declaratário como se verifica no Código italiano (art. 1428) e no Código português (art. 247) e como propugnava Sílvio Rodrigues: “se os dois contraentes estavam de boa-fé e um errou, não há razão para descarregar sobre os ombros do outro o prejuízo da anulação. Contudo, se aquele que contratou com a vítima do erro estava de má-fé, conhecia o erro da outra parte ou poderia descobri-lo se agisse com normal diligência, não mais faz jus à proteção do ordenamento jurídico. Neste caso, o negócio é anulado, em benefício da vítima do engano”[4]. O art. 138 não estabeleceu que a declaração negocial é anulável desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre o qual incidiu o erro. Basta que o erro seja escusável, ou seja, que possa ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Na Idade Média, partindo de hipóteses do direito romano e, sobretudo, do texto contido no Digesto 33, 10, 3, 5, os juristas medievais generalizando, irão compor a máxima “error comunis facit ius”, ou seja, a noção de que o erro comum cria direito, significando que a falsa impressão de um fato pela coletividade, quando genérica, atrairia a proteção do direito para o simples fato enganoso. Essa preocupação de sistematização do adágio “error communis facit ius” é encontrada em Accursio em diferentes lugares de suas glosas. O erro cria o direito quando ele é partilhado por todo mundo, quer dizer, quando ele é intransponível. Este rigor na apreciação do erro é de natureza a limitar a aplicação do adágio a alguns casos excepcionais.

A aparência embora aproximada ao erro com este não se confunde. O erro é um fenômeno individual e subjetivo. A aparência é um fenômeno social e objetivo. Consoante Falzea é o erro coletivo possível, ou seja, no sentido de que se trata de uma situação social que, segundo o comum sentir social de pessoa de média diligência, a interpreta com um dado significado, que não corresponde ao real.  Coloca-se em relevo aqui mais do que a percepção do sujeito a causa idônea a produzir o erro, sendo essa causa evidentemente objetiva[5]. A essa causa, fatos objetivos externamente perceptíveis, se denominam circunstâncias unívocas, elemento da situação de aparência jurídica.

Quais são essas circunstâncias unívocas passíveis de gerar a aparência jurídica e como determiná-las? É preciso verificar cada caso e arguir se, de fato e em concreto, elas são capazes de acarretar objetivamente a aparência jurídica.

A Corte de Cassação italiana faz, por exemplo, uma interessante distinção entre circunstâncias unívocas na aparência pura e simples e na aparência culposa para estabelecer que, em certos casos, se considera que estas só estão presentes na aparência culposa, como são as hipóteses da representação aparente:

“la cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma, un istituto generale caratterizzato da connotazioni definite e precise, ma rappresenta un concetto operativo nell’ambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla situazione reale” (..)

“L’apparenza del diritto può presentarsi nelle forme di apparenza pura e semplice o colposa: entrambe postulano l’errore di chi abbia confidato nello schema apparente e la scusabilità dell’errore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri legali di conoscenza o di attività da parte del soggetto caduto in errore; in ordine però alla rappresentanza è irrilevante l’apparenza pura e semplice, ma è rilevante l’apparenza colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia fatto presumere la volontà di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale volontà corrispondente” (Cass., 17 marzo 1975, n. 1020, in Foro italiano., 1975, I, 2267, con nota di Di Lalla).

“Il principio dell’apparenza del diritto, riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole, può essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti dell’apparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita di procura, allorché l’apparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. …” (Cass., 29 aprile 1999, n. 4299, in Mass. Giust. civ., 1999, 972)

“Il principio dell’apparenza del diritto, riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole, può essere invocato con riguardo alla rappresentanza, allorché, indipendentemente dalla richiesta di giustificazione dei poteri del rappresentante a norma dell’art. 1393, non solo vi sia la buona fede del terzo che abbia concluso atti con il falso rappresentante, ma vi sia anche un comportamento colposo del rappresentato, tale da ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. …” (Cass., 18 febbraio 1998, n. 1720, ivi, 1998, 366)

“La rappresentanza apparente è un’ipotesi di c.d. apparenza di diritto colposa perché ne sono elementi non solo l’apparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare altro soggetto e l’assenza di colpa nel terzo al quale il potere di rappresentanza appare, ma anche un comportamento colposo del soggetto apparentemente rappresentato che determina l’insorgere dell’apparenza.” (Cass., 19 gennaio 1987, n. 423, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 486, con nota di Ceccherini).

Nas hipóteses de representação aparente considera a Corte de Cassação italiana que o terceiro tem o ônus legal de verificar os poderes do representante e se, mesmo assim, é induzido em erro é porque um comportamento culposo do aparente representado possibilitou tal aparência. Deste modo, nessas situações só seriam circunstâncias unívocas capazes de gerar, de modo eficiente, a falsa impressão quanto aos poderes do representante aquelas decorrentes de atitudes culposas do representado. Embora a solução da culpa do aparente representado não seja a melhor resposta para a imputabilidade como elemento da aparência, os acórdãos da Corte de Cassação italiana ilustram bem a ideia do que seriam condições unívocas ensejadoras da aparência de direito.

As circunstâncias unívocas podem decorrer não só da valoração e sopesamento dos fatos externos naturais, mas também de fatos externos artificiais como sistemas de publicidade de atos jurídicos. Quando a lei prescreve específicos meios de publicidade para se fixar a existência e o conteúdo de uma situação jurídica se está diante de uma circunstância unívoca para a configuração da aparência de direito. Não cabe se falar em presunção absoluta de veracidade do registro ao qual se dá publicidade, apta a excluir a aplicação da teoria da aparência. Isto porque, em tema de imóveis, por exemplo, nosso ordenamento não agasalhou o princípio da presunção absoluta (fé pública registral), tal qual ocorre na Alemanha e como corolário dessa assertiva, pode-se dizer que a presunção de veracidade do registro é relativa, podendo ser destruída em determinadas hipóteses. Igualmente isso ocorre em outras situações onde a lei impõe a publicidade.

Vicente Ráo sintetiza os pressupostos para caracterização da aparência de direito:

“São seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse”[6].

O erro capaz de fazer incidir a tutela da aparência é também aquele erro objetivo, escusável, erro que incidiria qualquer pessoa prudente[7] nas mesmas condições. Como expõe Angelo Falzea:

“A lei requer que o errôneo convencimento tenha sido causado por uma situação de fato tal que qualquer sujeito médio da coletividade teria incidido no mesmo erro” (tradução livre) [8]

Há que se diferenciar essa modalidade de erro daquela do erro communis ou ainda erro invencível de que falava a doutrina francesa como fundamento da aparência de direito no adágio “error communis facit ius”.

Segundo Henri Mazeaud o princípio da máxima latina era o de que toda vez que um erro de fato ou de direito fosse invencível, isto é, não houvesse possibilidade de escapar-se de cometê-lo, e que esse entendimento errôneo fosse compartilhado pela grande maioria das pessoas de conhecimento e compreensão normais, dever-se-ia aplicar o adágio. Isto é, como uma regra de ordem pública, contra o princípio da autoridade da lei. Nesses casos, a aparência invencível é colocada no mesmo plano que a realidade[9].

A origem desse adágio deve-se aos glosadores, que pretendem descobri-lo no Digesto: ele estava em seu espírito, mas não em sua letra[10]. Abrigada na autoridade do direito romano a máxima Error communis foi adotada sem discussão na jurisprudência dos Parlamentos franceses que invocavam o princípio da Lex Barbarius Philippus para cobrir as irregularidades. Tratava-se, portanto, de um princípio estabelecido que foi confirmado após a promulgação do Código Napoleão pelo aviso do Conselho de Estado de 2 de junho de 1807, aviso interpretativo que tinha força de lei em virtude da Constituição do ano VIII[11][12].

A máxima do Error communis facit ius se destina primordialmente à proteção do interesse público, à confiança generalizada em dada situação aparente:

“Aqui, como nós indicamos trata-se de proteger o interesse social. É o interesse público que está em jogo, e o interesse público não se absorve na contemplação de um só indivíduo. Esse interesse não é ameaçado senão, não apenas um indivíduo, mais um muito grande número de indivíduos incidiu ou pode incidir no erro; com isso está então criada uma situação aparente na qual qualquer um pode legitimamente se fiar” (tradução livre)”[13].

O erro será comum quando, por um critério objetivo, o erro é compartilhado pela maior parte, senão por todos:

“Na procura da natureza jurídica do error communis, parece, se atentamos para o termo mesmo ‘comum’, que devemos nos fixar em um critério puramente objetivo, retirado do nome daqueles que se enganam: o erro é comum quando ele é partilhado pela maior parte, senão por todos. Não poderíamos exigir, com efeito, que o erro seja universalmente partilhado, embora, bem frequentemente, aquele mesmo que criou a aparência está de má fé; ele conhece perfeitamente a verdade. É assim que o proprietário aparente frequentemente se apropria fraudulentamente da coisa; que o mandatário aparente é aquele que age sem nenhum mandato; a jurisprudência não faz a aplicação da máxima senão quando a segurança social é ameaçada” (tradução livre)[14].

Para que se aplique o adágio também é necessário que o erro seja inescusável, que não pudesse ser previsto. Para Mazeaud, de acordo com a jurisprudência francesa, não basta, portanto, que o erro seja somente escusável, mas sim, obrigatório e necessário:

“A jurisprudência mostra-se mais rigorosa. É preciso, afirmam os acórdãos, que aquele que incidiu no erro não tenha podido nem prevê-lo, nem impedi-lo, que nenhuma prudência humana tenha podido preveni-lo. O erro deve ser tal que foi impossível garantir-se, e tal que os mais prudentes e mais precavidos – ou seja, o excelente pater familias – cometeram-no como aquele que reclama o benefício, e naquilo que lhe concerne a ele foi moralmente impossível de evitá-lo.

O erro, para a jurisprudência, deve, por conseguinte, ser não somente escusável, mas obrigatório e necessário: ele deve ser ‘invencível’; a expressão traduzindo exatamente o espírito dos acórdãos” (tradução livre)”[15]

Henri Mazeaud ressalta, contudo, que um erro pode se constituir em error communis mesmo quando ele não é admitido por um grande número de pessoas: basta que ele seja invencível. E será invencível quando se basear num ato emanado de uma autoridade (que têm presunção de veracidade) ou quando, de acordo com os usos correntes numa época determinada, forem insuperáveis. O critério de invencibilidade do erro deverá ser julgado objetivamente pelos magistrados, que, na avaliação da qualidade destes, são plenamente soberanos[16].

Concluindo, o autor descreve que o error communis é, portanto, para a jurisprudência francesa, o erro nascido de uma aparência invencível, e que, para saber se o erro é comum, os juízes do fato vão escrutar sua causa; nessa pesquisa eles são soberanos. Uma situação de fato contrária ao direito não pode ser mantida senão quando a segurança social a exige; ora, a aplicação estrita da lei não ameaça a segurança social, exceto no caso em que a violação da regra de direito é necessária e obrigatória.

Jean Calais-Auloy esclarece que o erro fundamentador da aparência jurídica não pode ser o erro communis porque a máxima não permitiria explicar diversos casos de aparência de direito, mormente no que se refere ao direito comercial:

“Mas o adágio ‘error communis facit ius’ não pode servir de fundamento às aplicações que faz o direito comercial da teoria da aparência, porque, neste direito, o erro não é necessariamente invencível. Constataremos que, na maior parte das hipóteses, os terceiros beneficiários da aparência teriam podido, procedendo a certas investigações, conhecer a realidade. Não se pode falar de erro invencível quando este versa sobre a existência ou sobre a regularidade de uma sociedade cuja ficção ou irregularidade teria podido ser detectadas por um exame atento dos estatutos ou por investigações exaustivas sobre a pessoa dos associados. Não se pode falar de erro invencível a propósito do terceiro que contrata com um mandatário aparente, quando este teria podido se informar facilmente com o falso mandante sobre a realidade dos poderes do seu contratante. O erro não é invencível em matéria de efeitos de comércio, porque o portador pode sempre proceder às investigações externas para detectar a ausência das relações subjacentes. Como sobretudo falar de erro invencível no caso extremo onde a jurisprudência considera que os terceiros podem ignorar uma limitação de poderes que, no entanto, foi regularmente publicada? (tradução livre)[17].

Para este autor, devido à multiplicação das exteriorizações materiais e legais e à segurança dinâmica das relações jurídicas, que exige uma dispensa maior de investigações, deve-se procurar um fundamento da aparência que seja menos imperioso, compartilhado pela massa, não o erro invencível, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano, no mundo apressado das relações civis e comerciais.

Calais-Auloy fundamenta a teoria da aparência na ideia do erro legítimo ou erro escusável. Argumenta ele que a pessoa que está na origem da situação aparente é obrigada porque ela corre um risco participando da vida dos negócios. Ela não necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma falta, mas é, entretanto, engajada porque correu um risco, aquele de provocar por sua atividade uma aparência enganosa.

A existência de tal risco importa numa diminuição de certo tipo de segurança jurídica, pois a pessoa não está jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade. Porém trata-se de uma segurança estática, própria do direito civil, dos direitos já adquiridos e consolidados e não da segurança dinâmica mais afeita ao direito comercial, à fortuna em movimento. Assim a ideia de risco aplicado à aparência é uma ideia de aparência criada. A pessoa é engajada porque sua atividade suscitou uma aparência enganosa; ela é engajada no limite dessa aparência e não no limite dos danos eventualmente resultantes[18].

Argumenta ainda esse autor que, se um risco é posto no encargo de certas pessoas é porque outras pessoas mereceram ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de segurança dinâmica da sociedade moderna exigem a criação desse direito em proveito da pessoa que é enganada pela aparência. A explicação desse direito se encontra no erro legítimo cometido sob o engano das aparências[19].

Lorenzo Mossa também encontra no risco o fundamento da aparência, ao tratar da declaração cambiária. Argumenta esse autor que não é sob o fundamento da vontade ou da culpa, sob um fato subjetivo, que se pode apoiar a proteção do interesse da generalidade das pessoas, mas sob o fato objetivo do risco e do dano. O risco deve recair no patrimônio daquele que é presentado; sem a subscrição da cambiária o risco não nasce, assim, é portanto no patrimônio do subscritor que o risco surge e se forma. Não vê Mossa uma razão para transferir o risco do subscritor para a generalidade, uma vez que vê na espécie uma fecunda combinação do princípio do risco com aquele da proteção do interesse geral[20].

Como bem aduz Angelo Falzea, na fattispecie da aparência a consequência jurídica do erro não é a anulabilidade, como no erro ordinário, mas sim permitir que o ato ou negócio produza os efeitos que lhe são próprios. No conflito que se estabelece entre o interesse do efetivo legitimado – interesse que só pode ser preservado através da ineficácia do ato – e o interesse do terceiro que por causa da aparência incidiu em erro objetivamente escusável – interesse que, ao contrário do anterior, não pode ser atendido senão através da eficácia – a lei dá primazia a este último. O erro objetivamente escusável na fattispecie da aparência encerra, portanto, uma ação sanante e se contrapõe à figura ordinária do erro que, ao revés, encerra uma ação viciante[21].

Vareilles-Sommiéres estudando o erro no direito romano pontificava que a razão de direito recusava em princípio o poder do erro, exorbitante de todos os parâmetros, de validar atos nulos. Não obstante dispunha que existiam algumas exceções a este grande princípio tão necessário e tão racional. Em um pequeno número de casos as condições em que se produziam o erro são tais que o legislador pode sem perigo e mesmo com proveito para o interesse geral, lhe conceder o efeito de validar no todo ou em parte atos juridicamente nulos. Esse privilégio só deveria ser dado com parcimônia. É preciso que o erro seja, em todos os casos, escusável e digno de interesse; é preciso que a nulidade radical seja ruinosa para a vítima do erro e sem grande vantagem para qualquer outra pessoa; é preciso, sobretudo, que a ordem pública seja interessada na consolidação do ato, para que a lei se resigne a delegar essa força ao erro[22].

No mesmo diapasão Carvalho Santos assevera que, na aparência de direito, tem-se a presença do chamado erro sanante, confirmador ou legitimante, que não autoriza a anulação do ato, mas, ao contrário, sana o vício em que incorreu o agente, funcionando como confirmador do negócio, in verbis:

“Enquanto o erro essencial ou substancial permite que um ato válido seja anulado, o erro sanante, ao contrário, permite que um ato ineficaz se torne válido, mantendo-se os seus efeitos em favor da parte que errou. A explicação de tal fenômeno é dada pela teoria da aparência.”[23].

Para Calais-Auloy para se prevalecer da aparência é necessário, primeiramente, que se tenha cometido um erro, acreditando-se que a situação aparente era uma situação verdadeira. Esse erro confunde-se com a noção corrente de boa-fé crença.

Mas embora necessária, essa boa-fé não é suficiente para configurar o erro criador de direito. É preciso também a legitimidade dessa crença, ou seja, que a realidade esteja escondida sob um elemento visível diferente e que este conduza os terceiros a se enganarem, tomando a aparência por realidade[24].

Para Calais-Auloy nas relações sociais modernas e particularmente no direito comercial, a segurança dinâmica é mais favorecida, pois o erro é protegido, mesmo se ele não é invencível, basta somente que seja legítimo. Assim são satisfeitas as necessidades de circulação (pois que nenhuma pessoa hesitará em tornar-se adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa será submetida a proceder a longas investigações)[25].

Como bem esclarece Francisco Antonio Paes Landim Filho, ao tratar do credor aparente, modernamente a posse de crédito ou de título foi substituída pela aparência de credor que, ao lado da boa-fé, passou a compor a figura do credor putativo. É a aparência da situação de credor ou aparência fundada de credor ao lado da boa-fé que se configuram como elementos do tipo legal de credor putativo. Nesse delineamento, conclui, a boa-fé é aquela subjetivamente ética, apoiando-se no erro escusável do devedor[26].

Ainda tratando de aparência decorrente de erro, outro elemento ainda da aparência de direito nessa hipótese é a onerosidade do ato praticado em erro. Elucida Gustavo Birenbaum em acurado trabalho sobre o tema da titularidade aparente[27] que, se em matéria de legitimação aparente, a proteção da confiança do terceiro de boa-fé sempre importará, invariavelmente, em um prejuízo do verdadeiro titular da situação jurídica aparente, parece ser um imperativo da justiça comutativa somente admitir-se a solução extrema da validade do negócio realizado com um legitimado aparente quando aquele que errou de boa-fé tiver tomado parte em um ato a título oneroso. Faz-se necessário, pois, que a confiança a ser tutelada tenha derivado de um ato de disposição patrimonial.

Renzo Bolaffi preconiza a mesma solução ao falar dos direitos adquiridos a título gratuito do herdeiro aparente. Nessa hipótese, no conflito de interesses entre o verdadeiro herdeiro, que resta prejudicado pela tutela acordada para a aparência, e o terceiro, que está de boa-fé, adquirente a título gratuito, o Código Civil italiano (de 1865) estabelece a preferência para o primeiro[28].

Louis Crémieu ao tratar dos direitos adquiridos a título gratuito do herdeiro aparente esclarece que é um princípio tão lógico quanto equitativo que no conflito que opõe um indivíduo que procura evitar um prejuízo (qui certat damno vitando) e um outro indivíduo que luta por realizar um benefício (qui certat lucro captando) deve-se dar preferência ao primeiro em detrimento do segundo. As considerações de proteção ao crédito que inspiram a jurisprudência desaparecem quando se trata de liberalidade. Se é útil, a fim de assegurar a boa circulação dos bens, proteger os adquirentes, não há razões para assegurar a mesma proteção aos donatários[29].

É somente quando o ato criado pela aparência de direito causa um efetivo prejuízo àqueles que legitimamente confiaram que se pode falar em tutela da aparência jurídica. O artigo 1015 do Código Civil salienta bem o caráter oneroso do ato praticado pelo representante que excede culposamente os seus poderes ao explicitar em seu parágrafo único que o excesso poderá mesmo ser eficazmente oposto aos terceiros de boa-fé se tratar-se de operação estranha aos negócios da sociedade. Assim, interpretando-se a contrario sensu, sempre que estivermos diante não de negócios mas de atos unilaterais como a doação, onde o prejuízo é todo da sociedade aparentemente representada, será possível a anulação.

Por fim, a aparência pode apresentar-se de forma pura e simples ou ainda como aparência culposa. Releva então se considerar se a imputabilidade ao verdadeiro titular das consequências da situação aparente é um dos elementos da aparência jurídica.

Em determinadas hipóteses de aparência jurídica é quase de se pressupor a culpa do verdadeiro titular do direito como na representação aparente[30]. É o entendimento da Corte de Cassação italiana que, em matéria de representação aparente, exige como elemento do tipo a culpa do aparente representado:

“la cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma, un istituto generale caratterizzato da connotazioni definite e precise, ma rappresenta un concetto operativo nell’ambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla situazione reale” (..)

“L’apparenza del diritto può presentarsi nelle forme di apparenza pura e semplice o colposa: entrambe postulano l’errore di chi abbia confidato nello schema apparente e la scusabilità dell’errore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri legali di conoscenza o di attività da parte del soggetto caduto in errore; in ordine però alla rappresentanza è irrilevante l’apparenza pura e semplice, ma è rilevante l’apparenza colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia fatto presumere la volontà di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale volontà corrispondente” (Cass., 17 marzo 1975, n. 1020, in Foro italiano., 1975, I, 2267, con nota di Di Lalla).

“Il principio dell’apparenza del diritto, riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole, può essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti dell’apparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita di procura, allorché l’apparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. …” (Cass., 29 aprile 1999, n. 4299, in Mass. Giust. civ., 1999, 972)

Não obstante, mesmo nessas situações pode não existir qualquer culpa do aparente representado e, na prática vertiginosa dos negócios na sociedade não há sentido em fazer se depender a eficácia da aparência a uma perquirição da suposta conduta culposa deste. Como bem fica patente na prática dos tribunais[31].

Sobre esse entendimento ressalta Arnaldo Rizzardo que o relevo na teoria da aparência deve ser dado à proteção do terceiro exigindo-se que o erro provenha de circunstâncias aptas a enganar o indivíduo médio, sendo irrelevante a conduta do aparente representado para a aplicação do instituto:

“As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos incumbe a obrigação de não iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade ou inatividade violarem essa obrigação, deverão suportar as consequências de sua atitude. A presença da boa-fé é requisito indispensável nas relações estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurança os compromissos assumidos. (…)

Procura-se fazer reinar a justiça, impondo-se a existência de certo grau de credibilidade mútua nos relacionamentos sinalagmáticos, para tornar possível a vida social dentro de um padrão médio de honestidade e moralidade. A partir destas ideias, veremos o que é a aparência do direito.

Uma pessoa é tida, não raras vezes, como titular de um direito, quando não o é, na verdade. Aparece portadora de um valor ou bem, agindo como se fosse proprietária, por sua própria conta e sob sua responsabilidade. Não está na posição de quem representa o verdadeiro titular, ou de quem se encontra gerindo os negócios alheios. (…)

É o que se denomina teoria da aparência, pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico com terceiro de boa-fé. (…)

Em síntese, na aparência apresenta-se como verdadeiro um fenômeno que não é real. O contratante ou o obrigado assente no adimplemento de um dever em relação à outra parte porque as circunstâncias causaram a convicção de ser ela a real titular de um direito. (…)

O princípio da proteção aos terceiros de boa-fé e a necessidade de imprimir segurança às relações jurídicas justificam a aparência. Orlando Gomes aponta três razoes principais, que servem igualmente, de fundamento: ‘1 – para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; 2 – para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade o que evidencia a aparência; 3 – para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica’. (…)

Concluindo, em todas as hipóteses, importa se dê proteção aos terceiros, exigindo-se, somente, que seu erro provenha de circunstâncias aptas para enganar o indivíduo médio. A aparência substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princípios e honestamente”[32]

Fabio Maria de Mattia conclui bem essa caracterização da aparência jurídica gizando que quando alguém trabalha como administrador de uma loja, justifica-se perfeitamente, pela atividade dessa pessoa, que possa realizar eficazmente para o seu empregador aqueles negócios que comumente competem a pessoas em tal posição. Ao lado desses, há ainda inúmeros outros que surgem no comércio jurídico diário, os quais devem ser tratados de forma análoga e nos quais, de modo geral, se conclui das circunstâncias externas por uma “relação” que autoriza o que age a representar o dono do negócio. Essa situação que aparece externamente, aduz o autor, gera a aparência de uma efetiva procuração e justifica a confiança na existência de uma procuração[33].

Luiz Fabiano Corrêa esclarece que a regra de que os efeitos da aparência só se produzem quando a situação de fato externa é imputável ao sujeito passivo da relação jurídica não é, contudo, absoluta. Existem exceções em que prevalece o que a doutrina alemã denomina princípio puro da aparência de direito. Referem-se as exceções aos casos em que a lei dispensa a imputabilidade da aparência de direito ao prejudicado pelos seus efeitos em razão da necessidade de preservar a confiabilidade das instituições jurídicas por meio das quais se processa a circulação de determinados bens[34].

Por tudo isso, sendo estranha à vida de relação, não há que se falar em imputabilidade culposa do verdadeiro titular do direito como elemento da aparência jurídica[35].

Retomando a discussão do erro fora das hipóteses do efeito sanante da aparência, a anulação do negócio jurídico, por erro na declaração, pode provocar danos ao declaratário. A boa-fé objetiva e a tutela da confiança que informam a interpretação dos negócios jurídicos impõem a correspondência das declarações de vontade realizadas ao que efetivamente se pretenda. Deste modo, verificados os requisitos da declaração, o declarante deverá indenizar ao declaratário de todos os danos incorridos, não se limitando a indenização apenas ao interesse negativo.

Disciplina ainda o Código Civil em seu art. 139 que o erro é substancial quando: a) interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; b) concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; c) sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Erro substancial é o que versa sobre os determinantes do negócio jurídico, de tal sorte que, conhecida a verdade, o negócio não teria se realizado. O Código Civil explicita no art. 139 o que se considera como critério geral da invalidade do negócio por erro na essencialidade: error in negotio (erro sobre a natureza do negócio); erro sobre o objeto principal da declaração; erro sobre as qualidades essenciais ao objeto principal da declaração; erro sobre a identidade ou qualidade essencial de pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; erro de direito que foi motivo principal do negócio jurídico.

Tradicionalmente definia-se como erro substancial que interessa à natureza do negócio como o error in negotio romano, aquele que incide sobre a sua categoria jurídica, ou seja, a espécie de erro que ocorre quando os figurantes manifestaram-se pela conclusão do negócio jurídico, mas houve divergência, quanto à espécie de negócio, no que cada um manifestou. Há discrepância entre o significado objetivo do ato e o significado que lhe atribuiu, subjetivamente, o manifestante: o consenso sobre o conteúdo do negócio é somente aparente, porque se funda em erro[36].

É o caso do declarante que pretendia celebrar uma venda e declarava doar, o negócio é anulável. Porém, o Código Civil tem como seu princípio basilar o de que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé objetiva. Nesse diapasão, é erro substancial que interessa à natureza do negócio não apenas aquele concernente a sua categoria jurídica mas também, e sobretudo, aquele relativo à base negocial inerente à natureza do negócio, ou seja, “a representação comum das várias partes da existência de certas circunstâncias sobre cuja base se firma a vontade negocial. É o conjunto daquelas circunstâncias, sem cuja existência, manutenção ou verificação futura o escopo perseguido pelo negócio e determinado de acordo com o seu conteúdo, não pode ser obtido através do negócio, apesar de ter ele sido devidamente concluído e ainda que se realize o sacrifício exigível às partes, segundo o conteúdo negocial[37].

Por base do negócio jurídico, a esses efeitos, se há de “entender as representações dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre certas circunstâncias básicas para a sua decisão, no caso de que essas representações não hajam sido conhecidas meramente, senão constituídas, por ambas as partes, em base de contrato, como, por exemplo, a igualdade de valor, em princípio, de prestação e contraprestação nos contratos bilaterais (equivalência), a permanência aproximada do preço convencionado, a possibilidade de repor a provisão das mercadorias e outras semelhantes. A fundamentação, que se apoia no defeito da base do negócio, faz possível satisfazer a necessidade de um direito de resolução naqueles casos em que, de antemão, as bases econômicas do negócio não existem”[38]. Se as representações ou expectativas das partes contratantes que constituem a base do negócio são inexatas e isso influi sobre o conteúdo do contrato, desnaturando-o, o contrato mesmo se faz defeituoso se procede supor que as partes não o teriam concluído.

Deste modo, o erro concernente à base do negócio jurídico, às representações ou expectativas das partes que constitui circunstância basilar atinente ao próprio contrato e que foi essencial à decisão de contratar constitui erro que interessa à natureza do contrato (por desconformidade com as exigências da confiança e da primazia da materialidade subjacente) e, como tal, pode ser sancionado pelos tribunais.

O erro quanto ao objeto principal da declaração diz respeito à identidade do objeto. O erro quanto ao objeto vicia a própria formação da vontade mas, deve ser essencial, ou seja, só induz à anulabilidade se, provando-se pelas circunstâncias do negócio, conhecidas da outra parte, que só por razão do objeto e não por outras contratara.

O erro no que pertine às qualidades essenciais ao objeto principal da declaração deve ser relativo àquelas que o tráfego negocial considera essenciais. Por qualidade de um objeto se entende, além das condições naturais, as circunstâncias de fato e de direito que, como consequência de seu caráter e duração, influem sobre a utilidade e o valor, como, por exemplo, a possibilidade de edificar em um terreno.

O conceito de qualidade de um objeto estende-se às características específicas. Se se vende uma partida de madeira que as partes têm por madeira de jacarandá, quando na realidade é madeira de pinho, as partes estão em erro sobre a qualidade da coisa. O erro sobre as qualidades essenciais ao objeto da declaração não se confunde com os vícios redibitórios, defeitos ocultos da coisa que a tornam imprópria para o uso a que se destina, ou lhe diminuem o valor. O erro é de natureza subjetiva, referindo-se às qualidades que o agente imaginava que a coisa tivesse, os vícios são de natureza objetiva, constituindo-se concretamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter[39]. Na redibição, o fundamento é a garantia que o vendedor tem de assegurar ao comprador contra os defeitos ocultos da coisa e que a tornam imprestável ao seu fim; no erro, a anulação tem por base o consentimento imperfeitamente fornecido no momento da constituição do ato.

Outra modalidade de erro substancial é o que recai sobre a pessoa a quem se refere a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante. Em regra, o erro sobre a pessoa com quem se contrata não é uma causa de anulabilidade do negócio porque a maior parte das vezes contrata-se visando um resultado e não a pessoa. Essa regra sofre exceção nos negócios feitos em consideração à pessoa, intuitu personae.

O erro sobre a pessoa torna-se, então, substancial, porque é ela a causa determinante do contrato. O erro substancial quanto à pessoa do declaratário pode reportar-se à sua identidade ou às suas qualidades. Em qualquer dos casos, ele só será relevante quando atingir um elemento concretamente essencial, que haja influído na declaração de vontade de modo relevante. Assim, aquele que contrate um protético para cuidar dos dentes, crendo tratar-se de cirurgião-dentista (erro quanto à identidade e as qualidades da pessoa). Também o desconhecimento da insolvência absoluta do declaratário quando se trate de compras a crédito, nas quais se atribui uma importância absoluta à solvência (erro sobre as qualidades possuídas pela pessoa).

O erro de direito é aquele que diz respeito ao falso conhecimento da norma, em que a declaração de vontade é emitida na convicção de que o agente está procedendo dentro dos parâmetros legais quando, na verdade, a norma legal não mais existe ou dispõe de maneira diversa. A questão se tornou controversa na égide do Código de 1916 porque este não admitia expressamente o erro de direito e também porque Clóvis Beviláqua equiparava o erro de direito com a ignorância da lei, considerando que o erro de direito não viciava a declaração de vontade uma vez que, ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece[40].

Entretanto, a ignorância da lei não tem o espectro generalizante que procurou emprestar-lhe Beviláqua, a excluir em qualquer hipótese o erro de direito. Como bem expressa Savigny, é princípio geral que a consideração do erro (de fato ou de direito) como vício da declaração de vontade é inadmissível quando resulta de resulta de uma grande negligência, ou seja, o erro invalidante da declaração é apenas aquele justus ou probabilis error. A diferença do erro de fato para o erro de direito é o de que, sendo as regras de direito claras e certas, e às quais cada um tem livre acesso, existe uma presunção de negligência no erro de direito que só pode ser descaracterizada pela existência de circunstâncias extraordinárias. Tal presunção deve cessar quando a regra é objeto de controvérsia, se um princípio dividia em dois conjuntos de opiniões os jurisconsultos ou quando a regra pertencesse ao direito particular, de conhecimento menos extenso e acessível do que o do direito geral[41]. Em outras palavras, a controvérsia acerca do direito pode ocasionar uma percepção equivocada da referência de um caso a uma regra, de modo que este reste com uma falsa causa.

Esta regra agora explicita-se no art. 139, III, do Código Civil. As partes, em um negócio jurídico, procuram sempre promover uma modificação da ordem jurídica. Se o ato não pode realizar uma tal modificação, ele é inútil ao menos para uma das partes, perde sua finalidade porque sua causa se revela falsa.

O declarante não pretende subtrair-se às consequências da inobservância da lei, ou seja, subtrair-se a uma pena, nulidade ou decadência, mas sim crê, porque em erro, que existe o pressuposto querido pela lei para o fato jurídico nada havendo em contrário. Nesses casos cumpre admitir poder ser invocado o erro de direito desde que este tenha sido o motivo principal do negócio jurídico.

Motivo único ou principal aqui deve ser entendido aqui não como o móbil que leva cada uma das partes a contratar mas sim aquele recíproco reconhecimento no qual ambas as partes associam a sua vontade à essencialidade do motivo, identificando-o na sua configuração e no seu papel, elevando-o a justificativa do negócio do ponto de vista social e jurídico, ou, em outras palavras, a sua causa. No dizer de Domat: “Se a ignorância ou o erro de direito é tal, que ele seja a causa única de uma convenção, onde alguém se obriga a uma coisa que não devia, e que não tenha tido nenhuma outra causa que possa fundar a obrigação, essa causa se tornando falsa, a convenção é nula”[42].

Disciplina também o art. 140 do Código Civil que o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

Motivos do negócio jurídico são predisposições de ânimo das partes que constituem razões eficientes que influem em suas intenções e as levam a contratar, sem ter, em princípio relação com o negócio. Os motivos, em direito, são juridicamente irrelevantes. Aquilo que leva as partes as efetuarem, por exemplo, uma compra e venda, é irrelevante na determinação da validade e do regime do negócio, objetivamente considerado. Os motivos não se confundem com a causa do negócio que é o fundamento exterior e objetivo da obrigação, aquilo que o justifica do ponto de vista social e jurídico.

Trata o presente artigo do erro nos motivos e não do erro no motivo principal ou na causa, que é tratado no art. 139. Dispõe este, a contrario sensu, a doutrina tradicional de que a indagação acerca do motivo decisivo da declaração de vontade é assunto que escapa ao direito por ser de domínio do foro íntimo dos agentes do negócio. Ao direito só interessam os seus efeitos, ou seja, aqueles decorrentes da sua exteriorização.

Os contratantes formulam suas manifestações de vontade pelos motivos mais variados e, o fato do declaratário conhecer a falsidade do móbil da parte contrária não justifica a anulabilidade do negócio: tratando-se de um elemento não nuclear do negócio, ele nada tem a ver com isso. A garantia das convenções impõe tal disposição.

Ressalva-se porém o caso no qual o motivo de uma das partes foi reconhecido pela outra parte e eregido por ambas como razão determinante ou da essencialidade do negócio jurídico. Neste caso, decorrente da autonomia das partes, o motivo essencial, revelando-se falso, vicia a declaração de vontade. Estabelecendo o art. 140 que o falso motivo deve ser expresso como razão determinante, entende-se que este deve constar especificamente do conteúdo do contrato ou, ao menos, decorrer de sua natureza intrínseca, em obediência à boa-fé objetiva e à tutela da confiança inerente às relações negociais. Não expresso este e não decorrente da natureza do negócio, entende-se que o motivo restou confinado à intencionalidade das partes, não constituiu razão do negócio e, por isso, não se admite o reconhecimento judicial de acordo tácito nessa matéria.

O erro na transmissão da declaração, seja por intermediário ou núncio, seja por meios de comunicação (telefone, fax, correio, correio eletrônico, internet, etc.) é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração de vontade, equiparando-se ao erro a transmissão defeituosa da vontade.

O emissor da vontade responde pelos danos que causar à outra parte por ter esta agido supondo real a vontade que lhe foi transmitida. No que se refere aos meios de comunicação, considerando que eles não transmitem com perfeição a vontade e são, frequentemente, passíveis de erro, há culpa in re ipsa.

Do mesmo modo quando se utiliza de interposta pessoa para enunciar a sua vontade. O contratante deve exprimir ele mesmo a sua vontade; aquele que, para este fim, se utiliza de outras pessoas ou de meios indiretos, o faz por sua própria conta e sujeita-se aos dissabores da sua escolha, quais sejam, a responsabilização e a possibilidade da anulabilidade do negócio jurídico. Silvio Rodrigues, nesse particular, afirma a necessidade de escusabilidade do erro, argumentando que, se a mensagem foi mal transmitida pelo mensageiro, há que se apurar se houve culpa in eligendo ou mesmo in vigilando, pois em caso afirmativo não pode tal erro infirmar o ato por ser inescusável[43].

O dispositivo acima referido aplica-se única e exclusivamente aos casos em que o erro decorre do acaso ou de algum equívoco, não se aplicando àquelas hipóteses em que o mensageiro intencionalmente declara algo diverso do que lhe foi confiado. Nesses casos o que se verifica é a não vinculação daquela manifestação ao emissor à qual ela é falsamente atribuída. A recepção ou entrega de uma declaração por intermédio de um sujeito que se apresenta ou é tomado como núncio não vincula aquele que é tomado como dominus, se não existe efetivamente a nunciatura, existência cuja prova incumbe a quem alega[44]. Fica, todavia, à parte que escolher o emissário responsável pelos prejuízos que tenha causado à outra parte por sua negligência na escolha feita.

Não se confunde a transmissão errônea da vontade pelo núncio com aquela decorrente do ato praticado em nome de outrem sem poder de representação (ver art. 118 do Código Civil). Na representação nessas circunstâncias o negócio concluído em nome de outrem sem poder, não é nulo, nem anulável, mas válido, resultando apenas ineficaz em relação àquele em nome de quem foi concluído, salvo ratificação[45].

O erro acidental ou sanável não vicia a declaração de vontade. Todas as vezes que pela própria expressão ou contexto do negócio e pelas circunstâncias que a ele dizem respeito, se puder identificar a pessoa, a coisa ou o objeto do negócio o erro de indicação é sem importância jurídica.

O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. O dispositivo, com redação análoga, constava do art. 93 do Projeto original de Clóvis Beviláqua, tendo afinal sido suprimido do Código Civil de 1916 pela Comissão Especial da Câmara de Deputados. A denominação erro de cálculo deve ser entendida em um sentido abrangente, abarcando os erros de escrituração em geral, manual ou informatizada. Para configurar erro de cálculo para os fins do disposto no art. 143 o erro deve ser de tal modo ostensivo que resulte do próprio contexto do documento ou das circunstâncias da declaração.

A rigor, se deverá falar em aparência de erro, uma vez que toda declaração de vontade deve ser globalmente interpretada. O preceito, por seu caráter genérico, tem aplicação além do âmbito dos negócios jurídicos, podendo ser utilizado analogicamente como regra geral aplicável a todos os atos jurídicos (v. g. no processo civil, penal etc.).

Também acentua o Código Civil que o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

O artigo em questão (art. 144), ausente no Código Civil de 1916, busca inspiração no art. 1432 do Código Civil italiano e no art. 248 do Código Civil português, que dispõem de maneira idêntica. Trata-se de modalidade de aproveitamento dos negócios jurídicos, aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos, consoante o que estabelecem os ditames da boa-fé objetiva.

Trata-se de validação do negócio, atribuição legal de um direito específico, de natureza potestativa, ao declaratário. O declarante comete um erro na manifestação de vontade; o declaratário ao conhecê-la a executa de acordo com a vontade real do manifestante, conforme o conteúdo e a modalidade de negócio que o declarante desejava concluir: o negócio está potestativamente validado pelo declaratário e não mais é passível de anulação por erro.

Cabe estabelecer que a validação do negócio pelo receptor da manifestação de vontade só é possível no momento da formação do negócio: se este começa a atuar o negócio em consonância com a vontade erroneamente manifestada da outra parte e daí advém prejuízo para esta, possível é a anulação do negócio jurídico, sem que a contraparte possa agora exercitar o direito potestativo de validação do negócio em conformidade com a vontade real do original manifestante.

Diferencia-se a validação do negócio jurídico pela contraparte consoante a vontade real do original manifestante de dois outros institutos: a redução e a conversão do negócio jurídico. A redução do negócio jurídico consubstancia-se naquela aplicação do princípio da conservação dos contratos pelo qual a anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada (v.g. art. 51, § 2º do Código de Defesa do Consumidor).

A conversão do negócio jurídico consiste em uma transformação do ato que não reúne os elementos necessários para o fim a que se destina, em outro para o qual seja suficiente, desde que tenha os requisitos de substância e forma previstos para este ato, e seja querida pelas partes, cientes da invalidade do primeiro. No primeiro caso a validação do negócio diferencia-se da redução porque na validação o negócio jurídico mantém-se íntegro, consoante o querer original das partes, enquanto que na redução só persiste aquela parte do negócio não atingida pelo vício. Na segunda hipótese, a validação não se confunde com a conversão porque nessa o negócio originalmente concebido pelas partes transmuda-se em outro, desde que tenha os requisitos de substância e forma previstos em lei, e seja querido por estas, enquanto que, na validação, é o próprio negócio jurídico original que é realizado, consoante foi primordialmente concebido.

A validação do negócio jurídico pela contraparte consoante a vontade real do original manifestante só pode ser realizada a manifestação do emissor de vontade tiver obedecido aos requisitos ordinários de forma em sua enunciação. Não há como validar-se um negócio formalmente inválido em sua origem.

Concluindo, podemos dizer que o erro é escusável no negócio jurídico quando poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Trata-se da adoção de um padrão médio objetivo do homem comum – o vir medius -, temperado pelas circunstâncias do negócio, para a aferição da escusabilidade[46]. A norma é assim a conduta do homem médio, porém considerando as circunstâncias do negócio. Assim, um profissional liberal, de elevado grau de escolaridade, poderia obrar em erro quando, por exemplo, realizasse negócios agrícolas. A conduta do agente e as circunstâncias do negócio deverão em conjunto ser aferidas objetivamente para se determinar se se trata ou não de erro escusável.

Na fattispecie da aparência, por sua vez, a consequência jurídica do erro inescusável não é a anulabilidade, como no erro ordinário, mas sim permitir que o ato ou negócio produza os efeitos que lhe são próprios. No conflito que se estabelece entre o interesse do efetivo legitimado – interesse que só pode ser preservado através da ineficácia do ato – e o interesse do terceiro que por causa da aparência incidiu em erro objetivamente escusável – interesse que, ao contrário do anterior, não pode ser atendido senão através da eficácia – a lei dá primazia a este último. O erro objetivamente escusável na fattispecie da aparência encerra, portanto, uma ação sanante e se contrapõe à figura ordinária do erro que, ao revés, encerra uma ação viciante.


Notas e Referências:

[1] SAVIGNY, Friedrich Karl Von.  Sistema del Derecho Romano Actual.  T. II. Madri: F. Góngora Y Compañía Editores, 1879, p. 388.

[2] BEVILÁQUA, Clóvis.  Código Civil comentado. 10. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1953, p. 269. Em idêntico sentido, Francisco Amaral. Direito civil: introdução. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 487, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. I. 23. ed. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 194, SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. v. III. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 297.

[3] ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 110.

[4] RODRIGUES, Sílvio. Dos vícios do consentimento. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 187.

[5] FALZEA, Angelo. Apparenza. Enciclopedia Del Diritto. Vol. II. Milano: Giuffré Editore, 1958, p. 694.

[6] RÁO, Vicente. Ato Jurídico. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1965, p. 243.

[7] “Concluindo, em todas as hipóteses importa se dê proteção aos terceiros, exigindo-se, somente, que seu erro provenha de circunstâncias aptas para enganar o indivíduo médio. A aparência substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princípios e honestamente” RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da aparência. In: Ajuris: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 9, n 24, pp. 222/231, mar. 1982, p. 231

[8] FALZEA, Angelo. op. cit. p. 697.

[9] MAZEAUD, Henri. La Maxime “Error communis facit ius”. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Tome XXIII. Paris : Librarie Recueil Sirey, 1924, p. 930/932.

[10] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 933.

[11] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 934.

[12] Acresça-se todavia que o obstáculo mais decisivo para se admitir a vigência do error comunis facit ius é o de que em nenhum texto de lei é escrita uma regra de tal gênero, como lembra VILLA, Vitório de. Error communis facit ius. In: Nuovo Digesto Italiano. vol. V. Milano: Utet, 1938, p. 482.

[13] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 936.

[14] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 936.

[15] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 937/938.

[16] MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 938/939.

[17] CALAIS-AULOY, Jean. Essai sur la notion d’apparence en droit commercial. Paris: LGDJ, 1961, p. 28

[18] CALAIS-AULOY.  op. cit., p. 24/25.

[19] CALAIS-AULOY. op. cit., p. 32/34.

[20] MOSSA, Lorenzo. La dichiarazione cambiaria. In: Rivista di Diritto Commerciale. Vol. XXVIII, Parte Prima. pp. 305-329, Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1930, p. 310/311.

[21] FALZEA, Angelo. op. cit. p. 698-699.

[22] VAREILLES-SOMMIÉRES, Gabriel de Labroüe. Étude sur l´erreur en droit romain et en droit français. Paris: Cottilon et fils, Éditeurs, Libraires du Conseil d´Etat, 1871, p. 90/91.

[23] SANTOS, J. M. Carvalho. Código civil brasileiro interpretado, atual. por Semy Glanz, vol. XXXIII, suplemento VIII (arts. 1-145). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 266.

[24] “O negócio jurídico firmado por preposto sem poderes não se inscreve entre as atividades do giro normal da empresa, não pode ser invocada a teoria da aparência para emprestar-lhe eficácia. A chamada teoria da aparência encerra uma das múltiplas espécies de conflito entre os elementos volitivos e a declaração, espécie que requisitos ou elementos vários peculiarmente caracterizam, entre os quais o da existência de uma situação de fato cercadas de circunstâncias tais que, à sua vista e consideração, as pessoas de boa-fé incidem exclusivamente em erro, tomando-a como situação de direito. Apesar da vontade errônea de quem assim procede, o ordenamento, atendendo à conveniência de imprimir celeridade ao comércio jurídico e à necessidade de dispensar proteção aos interesses legítimos, reconhece como válidos os atos daquele modo praticados e efeitos jurídicos lhes atribui. O erro, dessarte, é eliminado por força da lei e a vontade de quem assim errou é preservada, não mediante a anulação do ato como sucede com os casos comuns de erro-vício, mas mediante o reconhecimento da eficácia das declarações que do mesmo ato formam o conteúdo. Para que a aparência produza os mesmos efeitos da realidade direito é necessário concorram determinados requisitos objetivos e subjetivos. São seus requisitos enunciais objetivos: a) um situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente se apresentem como se fora uma segura situação de direito; b) situação de fato que assim passa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas – error communis fact jus – c) que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou direito como se realmente existisse. São requisitos subjetivos enunciais da aparência: a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera: b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu”. (Ap. 586-89, 28.11.89, 1ª CC TJRJ, Rel. Des. RENATO MANESCHY, in ADV JUR, 1990, p. 136, v. 48146).

[25] CALAIS-AULOY. op. cit., p. 32/34.

[26] LANDIM, Francisco. O credor aparente. São Paulo: Editora Cid, 1996, p. 64/65.

[27] BIRENBAUM, Gustavo Benjamin. A titularidade aparente: eficácia do negócio realizado com o aparente titular de direito por força da tutela da confiança legítima. 2004. 222 f. Dissertação de mestrado (Mestrado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2004, p. 74/75.

[28] BOLAFFI, Renzo. Le teorie sull´apparenza giuridica. In: Rivista di Diritto Commerciale. Vol. XXXII, Parte Prima. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1934, p. 136.

[29] CRÉMIEU, Louis. De la validité des actes accomplis par l´heritier apparent. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris, année 19, tome 9, pp. 39-82, 1910, p. 68.

[30] Por exemplo em:  REsp 205275 / PR; RECURSO ESPECIAL n 1999/0017232-9. Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data do Julgamento

07/08/2001. Data da Publicação/Fonte: DJ 15.10.2001 p. 266. RSTJ vol. 160 p. 313. Ementa. CITAÇÃO. Diretor. Teoria da aparência. É válida a citação feita na pessoa do diretor da empresa ré, seu procurador, tido na cidade como seu representante, que recebe a citação, nada impugna, aceita a contra-fé e apõe assinatura com carimbo da firma. Recurso conhecido e provido.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG. Proc. nº 2.0000.00.494735-9/000. Relator:  ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA. Data do acordão:  21/03/2006. Data da publicação:  23/05/2006. EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA – NULIDADE – DUPLICATAS – TÍTULO CAUSAL – CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA – TEORIA DA APARÊNCIA – APLICABILIDADE. A duplicata é um título causal, ou seja, expressa uma compra e venda mercantil ou a prestação de serviços, impondo-se para a sua validade, a prova do ajuste entre as partes, além da efetiva entrega das mercadorias ou prestação dos serviços. É de se aplicar a teoria da aparência no caso concreto, levando-se em conta a boa-fé objetiva da parte autora, que contratou com duas empresas que atuavam no mercado como se uma fossem. Primeira apelação não provida e segunda apelação provida.

[31] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP. Ap. s/ Rev. 768.979-00/6 – 25ª Câm. – Rel. Des. VANDERCI ÁLVARES – J. 10.5.2005. DESPEJO – FALTA DE PAGAMENTO – CUMULAÇÃO COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS – CONTRATO – NULIDADE – CELEBRAÇÃO COM ADMINISTRADORA DO LOCADOR – IMPUGNAÇÃO DO LOCATÁRIO E FIADOR – AUSÊNCIA – TEORIA DA APARÊNCIA – APLICABILIDADE PARA ADMITIR A REPRESENTATIVIDADE DO LOCADOR, AINDA QUE À ÉPOCA FALECIDO – NÃO RECONHECIMENTO. Se o contrato locatício foi firmado perante a administradora do locador, sem nenhum insurgimento da locatária e dos fiadores, a teoria da aparência milita a favor da representatividade do locador, ainda que já tivesse falecido à época; demais os retomantes comprovaram a qualidade de herdeiros e sucessores do locador.

[32] RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da Aparência. In: Ajuris: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 9, n 24, pp. 222/231, mar. 1982.

[33] MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação. São Paulo: Editora Cid, 1999, p. 109.

[34] CORRÊA, Luiz Fabiano. A proteção da boa-fé nas auisições patrimoniais: esboço de uma teoria geral da proteção dispensada pelo direito privado brasileiro à confiança na aparência de direito, em matéria patrimonial. Campinas: Interlex Informações Jurídicas Ltda., 2001, p. 408.

[35] Contra esse entendimento veja-se a posição de Fábio Konder Comparato: “se o suposto mandante não faltou ao seu dever de diligência para impedir as atividades do falsus procurator, a ele não podem, obviamente, ser imputados os efeitos dos atos praticados por este: não se está, aqui, diante de atos inválidos, mas sim ineficazes, relativamente ao suposto mandante. O mandatário fica pessoalmente obrigado perante o terceiro com quem tratou (Código Civil de 1916, art. 1305).” COMPARATO, Fábio Konder. Aparência de representação: a insustentabilidade de uma teoria. Revista de Direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo, v. 36, n 111, pp. 39-44, jul./set. 1998, p. 42.

[36] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 10. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 287.

[37] CORDEIRO, Antonio Menezes. Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas. In: Revista da Ordem dos Advogados de Portugal. Lisboa, Ano 65 – Vol. II – Set. 2005, 2005 em: http://www.oa.pt/Publicacoes/revista/default.aspx.  Acesso em 26 de agosto de 2017, p. 1035.

[38] ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, v. 2º, 1ª. parte, § 177, b. Barcelona: Bosch, 1981, p. 416/417.

[39] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 486/487.

[40] BEVILÁQUA, Clóvis.  Código Civil comentado. 10. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1953, pp. 267/268.

[41] SAVIGNY, Friedrich Karl Von.  op. cit., pp. 394/395.

[42] DOMAT, Jean. Oeuvres Completes. Les Lois Civiles dans leur ordre naturel. Liv. I, Tit. XVIII, Sect. 1, 14. Paris : Firmin Didot et Charles Bécket, 1828, p. 186.

[43] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 1. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 191.

[44] CAVALCANTI, José Paulo. Direito civil: escritos diversos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 229.

[45] CAVALCANTI, José Paulo. op. cit., p. 300.

[46] ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 110.

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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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