O contexto como meio de prova: Intencionalidade Vs. ação (Parte I) – Por...

O contexto como meio de prova: Intencionalidade Vs. ação (Parte I) – Por Tiago Gagliano Pinto Alberto

Por Tiago Gagliano Pinto Alberto – 22/11/2016

Recentemente, vimos assistindo a diversas situações capazes de gerar animosidade, podendo ser lembradas, entre outras: a) economia em péssimas condições em diversos Estados brasileiros, muito em função de práticas corruptas que mínguam os recursos públicos, direcionando-os aos bolsos de poucos; b) educação e saúde em idênticas condições; c) segurança periclitante em diversos ambientes, deixando claro que se algum contrato social houver eventualmente sido celebrado entre o indivíduo e o Estado, este não vem se desincumbindo a contento da sua parte do acordo.

Todas essas situações influenciam na análise judicial dos casos em que se discutem as causas, circunstâncias e eventuais punições de envolvidos. Claro, evidentemente, não se pode esperar que o juiz fique alheio ao que acontece ao seu redor. Isso, aliás, não consubstancia novidade alguma, existindo diversos vieses teóricos que trabalham a temática deste movimento juiz-sociedade e vice-versa (a exemplo, backlash theories[1], a ideia de controle judicial para autores como John Hart Ely, Zagrebelsky etc).

Postas assim as coisas, revela-se interessante investigar se e em que medida estes contextos fáticos podem ser incorporados aos processos judiciais, de maneira a servirem como fundamentação das decisões correspondentes. Afinal, a imparcialidade, em seu sentido tradicional ou não, e a neutralidade em alguma medida impedem a influência do contexto ao momento da adjudicação de direitos?

Na doutrina brasileira não se encontram muitos posicionamentos a respeito da temática. Deste silêncio talvez se possa concluir no sentido da inadmissibilidade da utilização do contexto como meio de prova, uma vez que as formas tidas como admitidas são expressamente tratadas e efetivamente deslindadas. No cenário jurisprudencial pátrio não é outra a situação. Pouco ou nada se trata efetivamente acerca do potencial probante em si do contexto, não obstante algumas considerações laterais possam ser constatadas, a exemplo do requisito do clamor público para fins de segregação cautelar provisória, ou o recente estado de coisas inconstitucionais, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no tocante a sempre delicada questão da segurança pública.

Sob o ponto de vista do direito positivo, vedação não se encontra. Alinhando-se à redação do CPC/73, o CPC/15, atualmente vigente, dispõe serem válidos meios probantes legais e moralmente admitidos[2], o que, no último caso, abre margem a um infinito mundo de possibilidades, a depender da teoria da moral que se venha a adotar para interpretação do dispositivo. Calha recordar que, como sustentava Nietzsche de maneira atualmente um tanto controvertida, não há fatos, senão interpretações.

No cenário internacional, contudo, a situação revela-se diferente. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, tratando especificamente da temática do valor probante do contexto e, em seara correlata, da possibilidade de o juiz considerá-lo independentemente de qualquer requerimento dos envolvidos, decidiu que: i) o contexto tem efetivo valor probatório, sendo amparado, neste ponto, pelo regramento que rege a aplicação de direitos humanos no ambiente internacional[3]; ii) o valor probante do contexto é meramente indiciário, ou seja, deve ser levado em consideração em conjunto com os demais elementos probatórios existentes no feito[4]; iii) com base na construção teórica denominada “provas para melhor resolver”, admite-se que mesmo ex officio o juiz deva levar em consideração o contexto.

A construção elaborada pela CIDH é interessante também por outro detalhe. Ademais de ter enfrentado expressamente a questão, o que não se viu ainda, senão lateralmente, no cenário jurisprudencial pátrio, criou-se uma espécie de valoração do conjunto probatório a partir das provas produzidas no feito originário objeto de análise pela CIDH, a partir do que a Corte denominou “teoria da crítica sã”[5]. É que a CIDH tem, por força da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, competência para sobrepor suas decisões aos provimentos decisórios de última instância levados a cabo pelo Poder Judiciário dos países signatários da Convenção; e, claro, nestes feitos originários existiu decerto um material probatório que engendrou determinada conclusão na origem. Assim, a operação que realiza a CIDH é a de considerar o contexto probatório primário como uma espécie de elemento probatório no processo que, sob sua alçada, seja produzido. É uma espécie de prova da prova.

E é nesta seara que o contexto é considerado. Seja no primário, produzido no processo originário, seja no secundário, levado a cabo perante a Corte, analisam-se as circunstâncias fáticas que ou foram levadas em consideração pelas Cortes dos países signatários, ou deveriam ter sido, motivando a intervenção da CIDH.

A proposta jurisprudencial elaborada pela CIDH é deveras construtiva e auspiciosa. Entretanto, apresenta alguns problemas. Observemos mais de perto.

Inicialmente, a análise dos julgados em que o contexto foi levado em consideração denota que a despeito de ser tido formalmente como elemento indiciário, em realidade assim não o foi. Efetivamente, a CIDH chegou às conclusões decisórias partindo do ponto fático de que o contexto restou comprovado, o que lhe atribui caráter probante em dois momentos: o primeiro como arcabouço fático que motivou a causa analisada; o segundo como elemento indiciário passível de contraste com as demais provas. Essa dupla valoração não parece adequada. Isso porque, dentre outros problemas, mistura critérios de indução, cabível para reconstrução do ambiente fático, com dedução, adequado para análise da conclusão da prova.

Ademais – e este é o pior –, confunde verdade, construção da verdade e consideração da verdade. Edmundo Husserl, em Investigações lógicas, lança mão da compreensão do que denominou redução fenomenológica para explicar a forma como a consciência compreende um objeto de análise, destacando que a intencionalidade guarda crucial importância neste ambiente[6]. Suas considerações consubstanciam poderoso contra-argumento à teoria adotada pela CIDH.

E o que é redução fenomenológica, ou intencionalidade e por qual motivo o contexto como elemento probatório não passa em seu crivo?

Veremos isso na parte II deste texto. Até lá.

Abraços a todos. Compartilhem a paz.


Notas e Referências:

[1] Para maior aprofundamento acerca das “backlash theories”, vide o texto “Toward a Theory of Backlash: Dynamic Resistance and the Central Role of Power”, de autoria conjunta de Jane Mansbridge e Shauna L. Shames, disponível, na íntegra, em <http:// http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract%3bjsessionid=F402E0DF87C2DFD6E68B041E85B48440.journals?fromPage=online&aid=2734152> Acesso em 20 nov de 2016.

[2] “Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

[3] Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Velasquez Rodriguez Vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1 988. par. 132.

[4] Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso de los 19 comerciantes Vs. Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Caso Gonzalez y otras (“Campo Algodonero”) Vs. Mexico, Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Caso Rios y otros Vs. Venezuela, Sentencia del 28 de enero de 2009. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru, Sentencia del 25 de noviembre de 2006.

[5] Corte lnteramericana de Derechos Humonos. Caso Mapiripan vs. Colombia, Sentencia de fondo, reparaciones y costas de! 1 5 de septiembre de 2005. Pár. 73.

[6] HUSSERL, Edmund. Investigaciones Lógicas, 2. Versión castellana de Manuel G. Morente y José Gaos. Alianza Editorial: Madrid, 1982, p. 473-500.


Confira a obra de Tiago Gagliano Pinto Alberto publicada pela Editora Empório do Direito:


thiago galiano

Tiago Gagliano é Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.


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