O conceito de doping e o princípio da legalidade – Por Leonardo...

O conceito de doping e o princípio da legalidade – Por Leonardo Schmitt de Bem

 Por Leonardo Schmitt de Bem – 23/10/2016  

Em que pese todos possam ter um conhecimento vulgar sobre o doping, os elementos de sua definição ainda carecem de um amparo, de um fundamento científico e alguns especialistas reconhecem essa situação quando oferecem suas contribuições doutrinárias.[1] O que parece simples põe de manifesto enormes dificuldades, até o ponto de não lograr chegar a um consenso. Essa ausência de consenso gera enorme consequência no âmbito do direito penal, pois uma das exigências do princípio da legalidade é a descrição das condutas proibidas de forma precisa ou determinada. Assim, como atribuir uma possível responsabilidade penal ao esportista se não se sabe efetivamente como definir o doping?

Vejamos inicialmente as tentativas de definição. No âmbito das instituições internacionais, considerando a busca por uma definição geral, delimita-se formalmente o doping em função de infrações a normas antidoping, como no Código Mundial Antidoping.[2] O legislador espanhol também seguiu essa orientação. A Lei n. 7/06, de 21 de novembro, de proteção da saúde e da luta contra o doping no esporte, em seu primeiro artigo define o doping no esporte como “o descumprimento ou a infração por parte das pessoas que, estando obrigadas a isso, violam a normativa prevista na Lei, em particular o disposto nos arts. 13 e seguintes da mesma”.[3] Igualmente a Lei portuguesa n. 38/12, de 28 de agosto, que aprovou a lei antidopagem no esporte, adotando as regras do Código Mundial, não apresenta expressamente uma definição, contudo depois de frisar no primeiro número do terceiro artigo que a prática de doping está proibida por todos os praticantes esportivos dentro e fora das competições, no número seguinte enumera muitos exemplos que constituem violação das normas antidoping por parte dos atletas ou de seu pessoal de apoio.[4]

Por outro lado, a primeira definição reconhecida oficialmente durante aproximadamente vinte anos se afastava de uma construção meramente formal e tratava de definir materialmente o doping, ou seja, fazia referência ao conteúdo da conduta de doping, como, por exemplo, do uso pelos esportistas de substâncias ou métodos proibidos. A definição foi a aprovada pelo Comitê de Educação Extraescolar do Conselho de Europa, em 1963, que definiu doping

À administração a uma pessoa sã, ou a utilização por ela mesma, de substâncias estranhas ao organismo ou de substâncias fisiológicas, em quantidades ou por vias anormais, com o fim de conseguir um aumento artificial do rendimento desta pessoa ao participar de uma competição. Ademais, incluíam-se na prática do doping determinados procedimentos destinados a potenciar a forma física de um esportista.[5]

O modelo normativo francês e o italiano trabalham com essa orientação material. A Lei francesa n. 650/08, de 3 de junho, relativa à luta contra o doping e a proteção da saúde dos esportistas, define o doping como “o uso de substâncias ou métodos com o fim de modificar artificialmente a capacidade esportiva ou destinados a mascarar o emprego de produtos dopantes[6]. Por sua vez, a Lei italiana n. 376/00, de 14 de dezembro, que regula a proteção sanitária da atividade esportiva e a luta contra o doping, conceitua doping como “O subministro ou consumo de medicamentos ou substâncias biológicas ou farmacologicamente ativas e a adoção ou a sujeição às práticas médicas não justificadas por razões patológicas e idôneas para alterar as condições psicofísicas ou biológicas do organismo com o fim de modificar o rendimento dos atletas” (art. 1°, n. 2) e equipara ao dopingo subministro de remédios ou de substâncias biológicas ou farmacologicamente ativas de práticas médicas não justificadas por razões patológicas, dirigidas e de qualquer modo idôneas para modificar os resultados dos controles sobre o uso de medicamentos, das substâncias e das práticas indicadas no número anterior” (art. 1°, n. 3).[7]

Alaor Leite, em sua análise, enfatiza que o conceito material faz referência à essência do esporte, pertencendo a este, mais além do fair play, o ideal de naturalidade do corpo humano ou o ideal de saúde. Isso significa que o doping constitui um mal em si mesmo. Por sua vez, a definição formal prescinde do conteúdo da essência do esporte, supostamente ofendida, entre outras coisas porque não há apenas uma concepção correta do que é o esporte, recorrendo a uma definição em branco. Como do conceito material derivam sérios problemas e como não é função do Direito Penal definir o que é o esporte em sua essência, o autor assinala que a preferência é a adoção de um conceito formal, é dizer, o doping como uma violação de regra antidoping. Em verdade, trata-se de um conceito tautológico ou com circularidade evidente, porém inevitável. Por isso, põe em dúvida se deste modo é possível respeitar a determinação da lei penal, como consequência do princípio da legalidade.[8]

É possível dizer que não há uma aceitação jurídica uniforme sobre o conceito de doping. Assim, como seria possível criminalizar o que não se pode definir universalmente? Neste marco considero uma proposta interessante a solução de Alaor Leite que sustenta que uma definição depende da finalidade de proteção de existente tipo penal, é dizer, “por meio de um conceito teleológico”. Conforme o penalista, portanto, “somente é possível conceituar o doping depois de uma definição sobre qual é o bem jurídico protegido pelo dispositivo e em que extensão a tutela deve ocorrer”.[9] No entanto, independentemente do bem jurídico eleito, é relevante destacar que o legislador apenas estará autorizado a proibir penalmente o doping no esporte sempre que o próprio esporte, pelos seus próprios participantes, obste sua prática. Como o ordenamento jurídico deve ser concebido como um conjunto de normas harmônicas, não seria possível compreender que possa, em seu íntimo, apresentar discrepâncias. Justamente por ser assim, seria inaceitável a irracionalidade que comportaria o pretender fazer uso do recurso penal para punir o que não está proibido no esporte.

Ademais, a própria definição das substâncias e métodos proibidos deve ser definida no âmbito esportivo e posteriormente respeitada pela regulação penal. Deve existir uma lista única, que descreva categoricamente os objetos proibidos, para não gerar possíveis problemas de concreção das listas. Para ilustrar este fato, a política antidoping no beisebol americano foi iniciada no começo nos anos noventa do século passado, mas o controle do uso dos anabolizantes somente ocorreu no novo século. Durante anos faltou legitimidade para a punição penal dos esportistas, porquanto a eles era autorizada a utilização de substâncias que melhoravam artificialmente seus desempenhos.

Estas construções revelam a acentuada importância da estrutura formal esportiva, considerando que existindo a proibição do doping, evidentemente ela será prévia à prática do esporte ou anterior ao sistema esportivo e derivada de uma convenção humana. Os atletas não podem ser obrigados a praticar um esporte que não querem praticar. Assim, o doping constituiria a violação de uma regra constitutiva de caráter convencional. Ambas as construções, ademais, revelam uma razão plausível para justificar porque a lei penal se mantém (especialmente no Brasil, ainda que alguns considerem a tipificação prevista no art. 41-E do Estatuto do Torcedor) ou se manteve tanto tempo afastada de alguns contextos esportivos e porque poderá voltar a se distanciar (especialmente na Europa).

Apresentando considerações afins e, inclusive, sendo o primeiro penalista a frisar essas ideias, Luís Greco, com ampla referência bibliográfica, particularmente do Direito e da Filosofia alemã, descreve que antes de os atletas decidirem sobre se a ausência do doping seria uma regra constitutiva do esporte ou sobre se a proibição de determinadas substâncias seria uma regra constitutiva do jogo, não estaria o Estado autorizado a oferecer uma proteção penal, pois não haveria objeto a ser tutelado. Esse autor trata de fazer valer um modelo liberal no qual o fundamental é a perspectiva dos esportistas e conclui que “no caso do doping tem-se a aparentemente paradoxal situação de que o objeto de tutela somente passa a existir se o Estado, num primeiro momento, mantém distância”.[10]


Notas e Referências:

[1]     RAMOS GORDILLO, Antonio. Un problema continuado y sin final, la definición de dopaje. In: Revista Jurídica del Deporte, Pamplona, n. 11, p. 349-355, 2004. LEITE, Alaor. O doping como suposto problema jurídico-penal: um estudo introdutório. In: Doping e Direito Penal. São Paulo, 2011. p. 19-23.

[2]     A Agência Mundial Antidoping, criada oficialmente em 10 de novembro de 1999, resultado da Conferência de Lausanne, Suíça, aprovou o Código Mundial Antidoping em 2003. Posteriormente, este Código foi incorporado na Convenção Internacional contra o doping no esporte da UNESCO, de 19 de outubro de 2005, porém apenas a título meramente informativo (art. 3°, 2). Seus subscritores se comprometeram a adotar as medidas adequadas e compatíveis com os princípios destacados no documento (art. 3°, 1). A definição do doping consta no primeiro capítulo do CMA: “o doping se define como uma ou várias infrações das normas antidoping, segundo o disposto do art. 2.1 ao art. 2.8 do Código”.

[3]     É interessante que a Lei n. 10/90, de 15 de outubro, valia-se de definição material do doping e que identificava o doping com “o uso de substâncias e grupos farmacológicos proibidos, destinados a aumentar artificiosamente as capacidades físicas dos esportistas ou a modificar os resultados das competições”. O combate ao doping no país ibérico começou dez anos antes por meio da Lei n. 13/80, de 31 de março.

[4]     Salvo a Lei n. 27/09, de 19 de junho, que adotava uma definição formal, todos os diplomas anteriores seguiram uma orientação material. Assim: Dec.-lei n. 474/79, de 8 de setembro; Dec.-Lei n. 187/97, de 26.07.1997; e, Dec.-Lei n. 390/91, de 10 de outubro.

[5]     CASTANHEIRA, Sergio Nuno Coimbra. O Fenómeno do Doping no Esporte. Coimbra: Coimbra, 2011. p. 19.

[6]     A luta contra o doping na França é intensa. Antes do diploma atual, outras leis foram promulgadas. Por exemplo, em ordem temporal decrescente: a Lei n. 405/06, de 05 de abril; a Lei n. 223/99, de 23 de março; a Lei n. 432/89, de 28 de junho; a Lei n. 412/65, de 1 de junho. Veja-se: AA.VV. Dopage et Conduites Dopantes. Dossier Documentarie. Publications consultables au CIRDD Alsace, Janvier, 2012.

[7]     A atual referência normativa italiana em matéria de doping é o resultado da insuficiência sancionatória da Lei n. 1.099/71, de 26 de outubro e da conversão das contravenções penais constantes no texto em ilícitos simplesmente administrativos por meio da Lei n. 689/81, de 24 de novembro.

[8]     LEITE, Alaor. O doping como suposto problema jurídico-penal, p. 20-22.

[9]     LEITE, Alaor. O doping como suposto problema jurídico penal, p. 22.

[10]   GRECO, Luís. Sobre a legitimidade da punição do autodoping nos esportes profissionais. In: Doping e Direito Penal. São Paulo, 2011, p. 79-80.


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. 
Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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