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Nova Teoria Geral do Processo ou Nova Teoria do Processo Civil? – Por Afranio Silva Jardim

Por Afranio Silva Jardim – 10/01/2017

Alguns poucos anos atrás, elaborei um estudo sobre a Teoria Geral do Processo, ousando contestar um excelente texto do professor Aury Lopes Jr, que negava a sua existência. Este meu trabalho agora está publicado na 14ª edição do livro que tenho em parceria com o amigo e professor Pierre Souto Maior Amorim, intitulado “Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Salvador, Juspodium, 2015, p.73/78.

Na mesma semana, fomos honrados com brilhante comentário sobre esta polêmica, escrito pela renomada professora Ada Pellegrini Grinover. Após se posicionar sobre os pontos debatidos por mim e pelo prof. Aury, a professora Ada concluiu que talvez fosse necessário formular uma “Nova Teoria Geral do Processo”.

Para nossa surpresa, a referida professora da Universidade de São Paulo, no final do ano que passou, brinda todos os processualistas com uma breve, mas importante e inovadora, obra doutrinária, publicada pela Editora Gazeta Jurídica, com o sugestivo título: “Ensaio sobre a processualidade. Fundamentos para uma nova teoria geral do processo”.

Tendo em vista estes fatos pretéritos, tomo a liberdade de fazer alguns breves e incompletos comentários a esta “revolucionária” proposta daquela que é a mestra de duas gerações de processualistas de nosso país, uma grande inspiração para os estudiosos do processo.

Desde logo, cabe dizer que o mencionado livro é de leitura obrigatória para aqueles que desejam refletir e avançar na teoria do processo.

Nesta obra, a autora propõe a ampliação do conceito de jurisdição, a fim de contemplar também a chamada “justiça arbitral” e a chamada “justiça conciliativa”. A jurisdição deixaria de ser um monopólio do Estado, não devendo ser considerada um “poder”, mas sim uma “função”.

Em razão desta premissa, a professora Ada, na linha do jurista italiano Elio Fazalari, também amplia o conceito do processo, concebido como todo o procedimento desenvolvido em contraditório. O processo seria uma categoria que extrapolaria o Direito Processual, surgindo daí uma necessidade de adjetivá-lo, enquanto objeto da nossa disciplina. O procedimento é amplamente valorizado, devendo ser adequado à solução dos conflitos de interesses. Para a professora Ada, o processo não é uma relação jurídica; o processo “contém a relação jurídica processual” (p.30).

Sempre entendi o processo como uma “categoria autônoma” da teoria geral, sendo ele o “criador” da relação jurídica processual. Cada ato praticado faz incidir a norma processual que o regula, criando direitos, deveres, poderes, sujeições e ônus processuais para os sujeitos que atuam no respectivo processo.

Infelizmente, a autora deixa de tratar, em sua inovadora obra, do direito (poder) de ação, advertindo que a ação, cada vez mais abstrata, “perde sua centralidade no sistema, pois pode haver jurisdição sem ação” (p.5). Entenda-se: a professora Ada amplia o conceito de jurisdição para abranger a “justiça conciliativa”.

Estabelecidas estas premissas, a professora Ada Grinover não mais aceita a “substitutividade” como característica da jurisdição, relativiza outras características apontadas pela doutrina clássica e chega a admitir jurisdição e processo sem o exercício do direito (ou poder) de ação (p.5, final do primeiro parágrafo).

Como deixamos escapar no início destas nossas “notas”, o livro é altamente recomendado para quem gosta de refletir, para quem gosta do novo. Um método para evitar a sedução do conservadorismo é pensar que “o novo é bom até que provem o contrário”, ou, como dizem os juristas, o novo goza de uma “presunção iuris tantum”…

Estamos refletindo sobre as lições da nossa “professora maior”. Entretanto, deixo aqui algumas dúvidas relevantes: a primeira delas é a seguinte: será que, sistematicamente, estaria valendo a pena incluir a chamada “justiça conciliativa” nos conceitos de jurisdição e processo? Será que se justifica esta ampliação, que resulta em alterar grande parte da “teoria geral do processo”? Aqui, no que a autora chamou de “justiça conciliativa”, não há espaço para a relevante categoria processual que é o “direito de ação”. Onde ficaria a impropriamente chamada “jurisdição voluntária”?

Uma segunda questão que suscito se refere ao próprio objeto do que chamamos Teoria GERAL do Processo. Como aplicar estas inovadoras ideias no processo penal? Aliás, o nosso “esquecido” processo penal só é mencionado pouquíssimas vezes ao longo de toda a obra. Menos ainda o processo do trabalho …

Tenho certa dificuldade em retirar a categoria “pretensão” do centro do nosso sistema processual. A manifestação da pretensão em juízo, através do pedido do autor, caracteriza o direito de ação, provocando a jurisdição e dando ensejo à prática dos atos que compõem o processo. Sem perceber, cá estou eu querendo manter o “meu saber adquirido”… Tenho de voltar a refletir sobre tudo isso…

Ainda sobre as novas propostas da professor Ada Grinover, cabe dizer que ela ressalta a necessidade de o procedimento ser adequado à solução dos diversos tipos de conflitos, motivo pelo que admite expressamente a “flexibilização” dos ritos processuais (procedimentos), inclusive através dos chamados negócios jurídicos processuais ( p.71/72), conforme já prevê o atual Cod. Proc. Civil.

Ademais, a autora chama a atenção para a circunstância de que os conflitos podem ser solucionados pela “justiça estatal”, mas também pela “justiça arbitral” e pela “justiça conciliativa”, salientando que isto não importaria no que chamam de “privatização da justiça”. De qualquer sorte, tal enfoque seria de difícil aplicação no âmbito do processo penal…

A seguir, com base em lições dos professores Kazuo Watanabe e Cândido Rangel, a doutora Ada Grinover usa a expressão “acesso à ordem jurídica justa” (p.83) e sustenta que o objetivo principal da jurisdição é a “pacificação com justiça” (p.84).

Não resisto a mais alguns questionamentos: a nossa “ordem jurídica” é necessariamente justa? Será justa em outros países? Em que sentido a expressão “justa” está sendo usada? Basta que tenhamos o “devido processo legal” para que logremos a “pacificação com justiça”?

No capítulo seguinte, a nossa autora suscita outra futura e salutar polêmica, pois inclui, no conceito de ordenamento jurídico, a jurisprudência e a própria doutrina, “desde que a autoridade das quais provêm seja reconhecida pela coletividade” (p.91).

Após tratar, com propriedade, da distinção entre princípios e regras jurídicas, a professora Ada faz interessante e procedente diferenciação entre “duplo grau de jurisdição” e o “princípio do controle das decisões judiciais”. O primeiro seria “endoprocessual” e o segundo estaria implícito na Constituição Federal, sendo inerente mesmo ao Estado Democrático do Direito (107/108). Concordo, plenamente.

No que diz respeito à interpretação da norma processual, a professora Ada deu ênfase à chamada “interpretação evolutiva” (p.114).

Sobre o Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, julgo excelente a colocação da nossa mestra, quando assevera: “A legitimação do Poder Judiciário, oriunda diretamente da Constituição, deriva de sua imparcialidade e de sua independência em relação às forças políticas” (p.126). Logo me veio à mente uma provocação, ao pensar na chamada “Operação Lava-Jato”…

Interessante, ainda, a afirmação da professora Ada no sentido de que o Poder Judiciário deve considerar as consequências de sua atuação e de suas decisões, inclusive sociais e políticas. Sustenta que todas as condutas e decisões dos juízes devem ser “razoáveis” (p.128).

Após louvar a jurisprudência e os precedentes vinculantes, em prol da igualdade jurídica, duração razoável do processo, economia processual, unidade e coerência do ordenamento jurídico, a doutora Ada Pellegrini Grinover cuida da “eficácia preclusiva da coisa julgada”, através de moderno enfoque teórico.

Entretanto, forçoso é reconhecer que, também aqui, a eminente autora esqueceu o nosso processo penal, pois tudo é tratado com base nas regras do Código de Processo Civil…

Neste passo, ouso discordar do que sustenta a nossa professora. Ainda fico com a “teoria da substanciação” e a boa doutrina dos grandes professores José Carlos Barbosa Moreira e Moniz de Aragão, citada a fls.169. Julgo que a eficácia preclusiva da coisa julgada é restrita aos fatos que compõem a “causa de pedir” (ou imputação, no processo penal). Vale dizer, mantenho a minha opção doutrinária no sentido de restringir a eficácia preclusiva da coisa julgada, mormente levando em conta o que se pode extrair do sistema vigorante do nosso processo penal.

Enfim, concluo parabenizando a professora Ada Pellegrini Grinover, sem dúvida alguma uma das maiores processualistas brasileiras, pelo caráter inovador de suas propostas e pela inteligência e brilhantismo que com sustenta as suas ideias.

Cabe a todos nós meditarmos e refletirmos sobre estas excelentes contribuições doutrinárias. É o que estou começando a fazer através destas singelas “Notas”. Evidentemente, somente posso “migrar” do meu “sistema” para um outro, se este estiver logicamente “fechado e acabado”.

Desta forma, por ora, continuo operando com o sistema processual cunhado pelo grande professor italiano Enrico Tullio Liebman, com os reparos e acréscimos do saudoso mestre espanhol Jaime Guasp e, no Brasil, do esquecido mestre Luiz Machado Guimarães, além das valiosas lições de Hélio Bastos Tornaghi e José Carlos Barbosa Moreira, já que tive a honra e o  privilégio de ter sido professor assistente destes dois últimos, que muito me influenciaram.

Temo que, prosperando as teses inovadoras da professora Ada Grinover, possamos ter sim uma “Nova Teoria do Processo Civil”, mas não uma “Teoria Geral do Processo”, que sempre me seduziu.

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Rio de Janeiro, verão de 2017.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é mestre e livre-docente em Direito Processual Penal. Professor Associado da Faculdade de Direito da Uerj (graduação, mestrado e doutorado).
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