Moro ressuscitou o direito penal do autor – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Moro ressuscitou o direito penal do autor – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 29/07/2017

O princípio da culpabilidade “nullum crimen nulla poena sine culpa” é um dos princípios constitucionais consagrados atualmente em diversas Constituições, inclusive a brasileira.[1] Trata-se de um princípio garantista[2] do direito penal que se baseia na responsabilidade subjetiva que se opõe a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado ou responsabilidade objetiva.[3]

O que tradicionalmente se chamava “princípio da culpabilidade”, de acordo com RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, atualmente se decompõe em dois níveis: i. nullum crimen sine culpa – segundo o qual não pode haver crime se não houver pelo menos culpa (strictu sensu); ii. condição de reprovabilidade para que haja delito. Enquanto o “primeiro é um problema de tipicidade, o segundo é a exigência geral da culpabilidade normativa do delito”.

O princípio da culpabilidade compreendido pela máxima de que “não há pena se a conduta não for reprovável ao autor”, ainda, de acordo com ZAFFARONI e PIERANGELLI, “deve necessariamente fundar-se na aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-se”. Sendo certo que a culpabilidade somente pode ser construída sobre a base antropológica da autodeterminação como capacidade do homem.

O princípio da culpabilidade, como princípio constitucional, exerce uma dupla função, ora como fundamento da pena e do próprio jus puniendi, ora como limitador da intervenção punitiva do Estado.[4]

A culpabilidade como fundamento da pena, de acordo com PALAZZO,

projeta o sistema penal numa perspectiva eticizante, no centro do qual está o homem, como sujeito de responsabilidade moral, entendido, pois, em sua característica capacidade de auto-determinação, para o ‘mal’ e para o ‘bem’”. Neste sentido, o princípio da culpabilidade “faz penetrar suas raízes constitucionais no super-ordenado princípio da intangibilidade da dignidade humana. [5]

O princípio da culpabilidade no direito brasileiro, encontra-se de maneira implícita abrigado, em nível constitucional, no artigo1º., III (dignidade da pessoa humana)[6], corroborado pelos artigos 4º., II (prevalência dos direitos humanos), e 5º., caput (inviolabilidade do direito à liberdade), da Constituição da República.

Entende-se, também, que na concepção atual do direito penal comprometido com os valores fundamentais da pessoa humana, que tem o homem como fim em si mesmo, dentro do Estado Democrático de Direito não há razão para negar que os princípios de um direito penal garantista[7] estão de uma forma implícita ou explicita assegurado na Constituição da República do Brasil.

Sem embargo das diversas concepções ou teorias acerca da culpabilidade – teoria psicológica, teorias normativas e teorias funcionalistas – está assentado que no direito penal atual a responsabilidade pela prática de fatos (direito penal do fato) comissivos ou omissivos, afastando-se, assim, qualquer responsabilidade pelo modo de ser do agente, fundada no modo de vida ou no caráter (direito penal do autor). Sendo, certo que o agente só poderá ser punido por sua conduta e jamais pelo que ele é ou deixa de ser.

Para tanto é indispensável fazer uma distinção, clara e precisa, entre derecho penal del hecho (direito penal do fato) e derecho penal de autor (direito penal de autor). Segundo ROXIN, 

Por Derecho penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a uma acción concreta descrita tipicamente y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto , se tratará de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. [8]

Punir uma pessoa pelo que ela é (quia peccatum) e não pelo que fez (quia prohibitum)  é, segundo SALO DE CARVALHO[9], abandonar “as amarras impostas pelos princípios da secularização e da legalidade (mala prohibita) no que tange ao aumento da pena, substituindo-os por valorações potestativas de cunho subjetivo na reconstrução da personalidade de autor rotulado como intrinsecamente mau (mala in se).”

Importante salientar que na culpabilidade pelo fato o agente não é desconsiderado, posto que não seja possível esse se desligar do fato, em momento algum, conforme adverte ASSIS TOLEDO, “é o fato que dará os concretos e definitivos limites para a atuação do Estado na esfera penal”. [10]

Assim, num direito penal moderno, verdadeiramente comprometido com a dignidade do ser humano e com o Estado Democrático de Direito, teremos um direito penal do fato – descrição de modelos de condutas proibidas – que considere também o autor sem, contudo, descrever tipos de autor.  No dizer de ASSIS TOLEDO “o direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato. Está constituído sobre o fato-do-agente e não sobre o agente-do-fato.” [11]

Como bem explica SCHUNEMANN, somente o princípio da culpabilidade pode evitar também que o Estado, em interesse de uma proteção preventiva de bens jurídicos, chegue a castigar inclusive aqueles fatos que o autor não podia evitar e que pelos quais não se pode dirigir nenhuma reprovação pessoal. Somente um princípio da culpabilidade dotado de significado jurídico-penal autônomo está em condições de erguer uma barreira garantista contra a aplicação de penas sem culpabilidade, que em tais casos seria funcional, porém carece de legitimação em um Estado de Direito.[12]

Ao condenar o EX-PRESIDENTE LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, o juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR o fez em razão do cargo que LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA ocupava a época. O EX-PRESIDENTE LULA foi condenado pelo que “era” e pelo que “é” e não pelo que “fez” ou deixou de “fazer”. Ainda que o então PRESIDENTE DA REPÚBLICA tenha sugerido – apenas sugerido – nomes para ocupar cargos na diretoria da Petrobras ou em qualquer outra empresa, não torna o EX-PRESIDENTE LULA responsável pelos fatos que os “indicados” eventualmente tenham praticados. Responsabilizar e condenar o EX-PRESIDENTE LULA por condutas de terceiros é desprezar o direito penal do fato e ressuscitar o repugnante direito penal do autor.

Como bem salientou a combativa Defesa do EX-PRESIDENTE LULA – em Alegações Finais – “Ninguém pode ser responsabilizado por ações de terceiros ou em decorrência de um cargo que ocupava quando outras pessoas agiram em desacordo com o ordenamento jurídico. Demais disso, a exemplaridade nada tem a ver com justiça intrínseca, ou simplesmente com justiça”.

Mais adiante, nas Alegações Finais, a Defesa do EX-PRESIDENTE Lula esclarece que:

Embora por imposição legal (cf. Lei nº. 9.478/97, art. 62) a União Federal seja acionista controladora, detentora da maioria das ações ordinárias da estatal, isto não significa que os administradores da Petrobras atuem como longa manus do Chefe do Poder Executivo Federal. 

Importante observar, neste ponto, que a nomeação dos administradores da companhia respeita o disposto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) e no Estatuto Social da companhia. 

Ao final, com toda transparência, disse a Defesa: 

qualquer sugestão de nomes relacionada à participação acionária da União nas empresas ocorridas durante os mandatos do EX-PRESIDENTE LULA observaram procedimentos de elevada capacidade de verificação. O próprio EX-PRESIDENTE LULA esclareceu isso em seu interrogatório. E, no caso da Petrobras, é importante destacar que qualquer sugestão desse jaez jamais tinha caráter vinculativo, pois cabia ao Conselho de Administração — inclusive daqueles eleitos pelos acionistas minoritários, preferencialistas e colaboradores — deliberar sobre a escolha dos diretores da Companhia.

Em decorrência do princípio da culpabilidade que decorre do respeito à dignidade da pessoa humana como postulado do Estado Democrático de Direito é inconcebível que alguém seja punido em razão do ser, pelo que é e não por aquilo que fez ou deixou de fazer. A responsabilidade objetiva ou pelo resultado não se coaduna com um direito penal democrático e nem com o Estado de direito.


Notas e Referências:

[1] LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 32.

[2] Neste sentido Francesco C. Palazzo segundo quem “parece possível afirmar que existe, hoje, uma farta convergência na jurisprudência e na doutrina constitucionais em torno do conteúdo humanístico-garantidor do princípio da culpabilidade (…)” Mais adiante, o citado autor, afirma que “é dúplice a ‘virtude constitucional’ do princípio da culpabilidade; igualmente dúplice é a sua ‘operatividade’ estritamente penal, no sentido que isso se dá no sistema penal, seja como critério subjetivo de imputação de ilícito, seja como critério de comissuração da pena. E é obviamente nesse terreno que se verifica a efetiva influência do princípio constitucional sobre o sistema penal.”(PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1980, p. 52 e segs.).

[3] Batista, Nilo. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 103. Todavia, ensina Luiz Luisi, “esta característica do delito só aparece em uma fase já evoluída da história espécie humana. Em todos os primórdios das civilizações a responsabilidade pela prática de um fato ilícito tinha caráter rigorosamente objetivo, ou seja, bastaria o agente ter causado o evento danoso. Não se indagava se o dano fora ou não querido por seu autor, ou seja, produto de sua vontade.” (Luisi, Luiz. Princípios…ob. cit., p. 32). A propósito, veja o exemplo dado por Nilo Batista (ob. cit. p. 102) da antiga legislação da Babilônia, editada pelo rei Hammurabi (1728-1686 a. C.).

[4] Cf. Palazzo, ob. cit. p. 52.

[5] Palazzo, ob. cit. p. 52.

[6] De acordo com Juarez Tavares “desde a promulgação da CF/88, insere-se como fundamento da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, além de outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Esta norma não constitui novidade no Direito Constitucional, estando praticamente reproduzida nas Constituições de pós-guerra de quase todas as nações adiantadas, como na alemã (art. 1º), espanhola (art. 10), italiana (art. 3º) e portuguesa (art. 1º).” Mais adiante Juarez Tavares afirma que: “Como a premissa da proteção à dignidade é a de que a ordem jurídica não pode tomar o cidadão como simples meio, mas como fim, emerge a consideração de que, por isso, são inconstitucionais as lei que impliquem maior sofrimento, miséria, marginalização ou desigualdades, o que passa a constituir um absoluto impedimento à restauração da pena de morte, ou a assumir na penas privativas de liberdade exclusiva pretensão de prevenção geral ou especial, inobstante o comprovado insucesso de sua execução.” (TAVARES, Juarez.  Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, dez/1992, p. 77-78).

[7] Para Bustos Ramírez “una consecuente aplicación de los principios generales garantistas y los específicos de la teoría de la pena obliga a una revisión total del sistema de penas y revela la profunda crisis en que se encuentra el actual sistema de penas y con ello el proprio derecho penal.” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal. Parte general. Corregida y puesta al día por Hernán Hormazábal Malarée. Barcelona: PPU, 1994, p. 557).

[8] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid (Espana): Civita, 1997, p. 176-177.

[9] CARVALHO, Salo. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 154. Referindo-se ao direito penal de autor, Zaffaroni e Nilo Batista, afirmam que “este direito penal supõe que o delito seja sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal inferioridade é para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma versão secularizada de um estado de pecado jurídico; para outros, de natureza mecânica e, portanto, trata-se de um estado perigoso. Os primeiros assumem, expressa ou tacitamente, a função de divindade pessoal e, os segundos, a de divindade impessoal e mecânica”. Mais adiante, os citados autores, concluem que “em ambas as propostas, o criminalizado é um ser inferior e, por isso, se vê apenado (inferioridade moral: estado de pecado; inferioridade mecânica: estado perigoso), porém não é sua pessoa a única que não se reconhece: o discurso do direito penal de autor propõe aos operadores jurídicos a negação de sua própria condição de pessoas…” (ZAFFARONI. E. Raúl, BATISTA. Nilo, ALAGIA. Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 131-133).

[10]  TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 252.

[11] Idem, p. 235.

[12] SCHÜNEMANN, Bernad. La función del principio de culpabilidad em el derecho penal preventivo. In Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales, ob. cit. p. 163-165.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Imagem Ilustrativa do Post: Sérgio Moro debate PL sobre abuso de autoridade no Senado // Foto de: Agência Brasil Fotografias // Sem alterações

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