“Melhor idade? … Não tão melhor assim! A presunção de incapacidade dos...

“Melhor idade? … Não tão melhor assim! A presunção de incapacidade dos maiores de 70 anos no Código Civil – Parte dois (a parte ruim) – Por Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes e Raphael Fernando Pinheiro

Por Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes e Raphael Fernando Pinheiro – 20/01/2017

Queridos leitores, retomando o assunto iniciado na semana passada, trataremos, neste texto, a respeito da sexualidade na terceira idade e a obrigatoriedade do regime de separação obrigatória de bens no casamento de pessoas com mais de 70 anos. Boa leitura! 

A SEXUALIDADE E AFETIVIDADE NA TERCEIRA IDADE

Em nossa sociedade parece ter sido a atividade sexual monopolizada pelos jovens, como se apenas eles praticassem a exteriorização dos seus desejos, respaldando tal afirmação na propaganda da juventude com boa saúde e fisicamente atraente.[1]

 A ideia de que pessoa na terceira idade possa também manter relações sexuais não é culturalmente muito bem aceita, sendo uma realidade condenada a invisibilidade no pensamento coletivo.[2]

Muitos filhos, apesar de serem o testemunho vivo da sexualidade de quem os puseram no mundo, consideram os pais como pessoas que não devem se interessar mais pelo sexo. Nesse sentido:

[…] adultos, desse modo, continuam sendo coagidos pelo impulso interior de uma primitiva atitude infantil, que nega a existência de uma vida sexual daquele homem e daquela mulher que muitos anos antes, – mediante amor e sexualidade – os conceberam. Para estes filhos só existe um único papel de pais separado dos outros aspectos da vida adulta de uma pessoa.[3]

Até então nossa sociedade se mantêm conservadora no que diz respeito a atividade sexual dos idosos, chegando a hipocrisia de considera – lá imoral ou bizarra. Ainda é discriminado pela família e pela sociedade o idoso que manifesta interesse sexual, não se considerando correto falar disso e nem pleitear a existência de problemas relacionados com a sexualidade na terceira idade.

Deste modo, os idosos acabam se anulando por causa de preconceitos e tabus, não exteriorizando seus próprios desejos sexuais e nem vivenciando esta importante característica da personalidade humana.[4]

Rubim ressalta que até bem pouco tempo existia uma lacuna nas literatura médica e nas experiências clínicas em relação a sexualidade na terceira idade, sendo preenchida pelos trabalhos de alguns sexólogos para combater o difuso estereótipo do “velho assexuado” que prejudicou a felicidade de um número grande de idosos.[5]

Apesar disso, a velhice conserva a necessidade psicológica de uma atividade sexual continuada, não havendo uma idade para que o ser – humano uma idade em que os pensamentos sobre sexo ou desejo acabem.[6] Já foi demonstrado por estudos médicos que a maior parte das pessoas que estão em uma idade avançada é perfeitamente capaz de ter relações sexuais e de sentir prazer nas mesmas atividades que se entregam as pessoas jovens.[7]

O envelhecimento fisiológico não impede a pessoa idosa de vivenciar uma sexualidade longa e satisfatória, mesmo que com o passar dos anos possa ocorrer mudanças na resposta genital.[8]

A sexualidade não envolve apenas o ato sexual, mas também carinho, amor, sensualidade, fantasia e inteligência,[9] segundo Lopes o homem é capaz de ter uma ereção peniana em qualquer idade, e a mulher consegue atingir uma lubrificação adequada e chegar ao orgasmo, desde que para ambos não existam um bloqueio físico ou emocional.[10]

Pesquisas comprovaram que atividade sexual não é apenas importante para o homem na terceira idade, mas também para a mulher. A atividade sexual e a satisfação no sexo são ingredientes fundamentais do bem-estar feminino, de modo que eventuais alterações na libido são vistas com ameaças a este bem-estar.

Salvatore sustenta que muitas mulheres depois da menopausa percebem um aumento no desejo sexual, demonstrando ainda que são capazes de sentir um orgasmo até uma idade muito avançada.[11]

A redução do desejo sexual, consequência das alterações hormonais é considerada como um dos principais obstáculos ao conforto da mulher na menopausa, sendo a terapia hormonal uma saída na fase de envelhecimento para trazer de volta o desejo prejudicado pela baixa nos níveis de estrógeno.[12] De outra banda, J. Vegue citado por Lopes, afirma que a atividade sexual pode ocorrer durante um longo período após a menopausa, sem que haja dificuldades mecânicas ou problemas em relação a lubrificação vaginal, sem a necessidade de se recorrer a terapias de substituição hormonal, desde que se mantenha um relacionamento sexual regular.[13]

Para homem há o mercado de medicamentos para disfunção erétil, que acaba sendo uma opção juntamente com a ampliação na noção do prazer sexual que se afasta unicamente do coito. Cabe ressaltar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no processo 70021434170, que teve sua apelação julgada pela 3ª Câmara Cível do TJRS, reconheceu o direito de um idoso em receber gratuitamente do Sistema Único de Saúde o remédio Sildenasil 25 mg, mais conhecido como Viagra.

Os estudiosos atentam que muitos casos de impotência sexual no idoso tem origem em problemas emocionais, podendo citar o o próprio medo da impotência, devendo ser lembrado também que o cansaço, o estresse e a tensão podem constituir causas de dificuldade sexual em todas as idades.[14] Porém, a função sexual costuma se restabelecer quando desaparecem os motivos ensejadores do problema.[15]

O Study of Aging and Humam Development, realizado pela Duke University Center, apurou que 60% dos indivíduos casados na faixa etária de de 60 a 75 anos são sexualmente ativos, sendo a média das pessoas acima dos 75 anos na porcentagem de 25%. Ademais, a pesquisa apontou que um quinto dos octogenários mantêm a prática de uma relação sexual por mês e que algumas pessoas vivenciaram a melhora da sexualidade nas últimas décadas da vida.[16]

A atividade sexual exercida em qualquer idade demonstra um estado de boa saúde, não apenas físico, mais também mental, significando aspecto importante no processo de envelhecimento.[17] A vida sexual na terceira idade pode até ficar mais rica se o idoso souber utilizar a relação como meio de exprimir melhor o seu afeto ao outro componente do casal, com ternura, um laço profundo que possibilite a real capacidade do diálogo.[18]

Dados apontaram que a proximidade e a intimidade da união sexual trazem segurança e significado a vida dos idosos. Os próprios idosos afirmam que o afeto, calor e sensualidade não precisam se deteriorar com o tempo, mas ao contrário, podem aumentar. O sexo na terceira idade pode provar que seus corpos ainda são ativos e atrativos, capazes de funcionar bem e de causarem prazer a ambos.[19]

Há amor suficiente para todos a medida que se começa a manifestá-lo em pensamentos, comportamentos e em sentimentos, sendo a sexualidade uma forma de exteriorizar a intersubjetividade humana. Ela pode se manisfestar em todas as idades e das mais variadas formas, tendo cada pessoa uma forma própria para exercê-la. A sexualidade na terceira idade é a oportunidade que tem o idoso em demonstrar carinho, afeto, admiração por alguém, é forma de auto-afirmação de si e de seu corpo. De auto-estima elevada, bom humor e melhor qualidade de vida.[20]

No fundo ninguém que chegar a idades mais avançadas da vida sozinho, mesmo aquelas pessoas que por muitos anos viveram solteiras sem se casarem acabam, diante das perdas de amigos e pessoas próximas, sentindo vontade de compartilhar seu dia-a-dia com alguém. Da mesma forma ocorre com os viúvos, divorciados, que, diante do crescente vazio em suas vidas, querem preencher o espaço vago.[21]

Não é incomum que pessoas idosas, em que a amizade com outro tenha se transformado aos poucos em uma relação sentimental, decidam-se casar, sendo o matrimônio o meio de confirmar sua situação afetiva e de se desenvolver melhor o compromisso de amor, valendo destacar que a maioria dos idosos considera a “convivência” sem casamento uma contradição ao respeito de suas convicções religiosas e morais.[22]

A solidão pode desencadear na pessoa idosa um quadro de ansiedade que pode levar a depressão, cumprindo salientar que importantes estudos internacionais demonstraram que aproximadamente 50% das pessoas inseridas na fase da terceira idade sofrem de distúrbios de ansiedade, depressão ou de síndromes psicossomáticas.[23]

A ganância e o egoísmo de alguns filhos são capazes de, ocorrendo a morte de um dos pais, impedir que o ascendente sobrevivente tenha novas amizades, na tentativa de evitar o aprofundamento da relação e a transformação deles em parceiros potenciais, com o objetivo de proteger a sua própria herança, ou seja, tudo que sinalize relações sentimentais de um dos pais é percebido com uma ameaça.[24]

Para as mulheres da terceira idade, os problemas sexuais e emocionais mais graves tem origem no temor de ficarem sozinhas na idade avançada – viúvas, separadas, divorciadas ou “solitárias”. Este medo pode ser em decorrência da diferença dos números de longevidade entre os sexos da faixa etária de setenta e oitenta anos, caracterizado pela quantidade menor de homens.

Assim, pode se concluir que o amor e sexualidade na terceira idade, avançada ou não, é possível em nível físico, realizável em nível emocional e útil e importante para a defesa do bem-estar físico e psíquico da pessoa.[25]

“MELHOR IDADE” NÃO TÃO MELHOR ASSIM: A PRESUNÇÃO DE INCAPACIDADE NO REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS AOS MAIORES DE 70 ANOS

O legislador determinou que o idoso que queira se casar nos termos da Lei Civil, quando contar com 70 anos ou mais, deva se submeter ao regime de separação obrigatória de bens, justificando sua atitude ao afirmar ser esta uma proteção jurídica necessária para evitar o famoso “golpe do baú”, tendo em vista, como já disse boa doutrina, estar o indivíduo com idade avançada mais vulnerável psicológica e emocionalmente a esses golpes.[26]

O legislador visualiza a pessoa que está na terceira idade de forma discriminatória, que só consegue despertar interesse econômico nas outras pessoas, nunca o amor verdadeiro. Trata-se de uma presunção legal de incapacidade, pois perde o idoso a liberdade de escolher o regime de bens que melhor lhe é viável, pelo simples fato de querer entrelaçar sua vida com outro pelo matrimônio.

A justificativa dada para a repetição da mesma proibição de escolha do regime de bens, presente no art. 258, inciso II, do Código Civil de 1916,[27] foi dada pelo então Senador Josaphat Marinho, afirmando que o a limitação foi mantida “não em razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes”.[28]

É injustificável que o ordenamento jurídico ainda mantenha uma disposição que retira da pessoa parte de sua capacidade da fato apenas porque resolveu casar depois de completar 70 anos. Não se deve confundir a idade avançada como senilidade, pois esta é uma doença mental que afeta os idosos, provocando a deterioração do cérebro em virtude da idade.[29]

A limitação à autonomia de vontade com origem somente na idade avançada, além de odiosa, é inconstitucional. A Constituição Federal de 1988 definiu o direito à igualdade e liberdade como cláusula pétrea, vedando qualquer discriminação em razão de sexo ou idade.[30]

Manter a proibição a livre escolha de bens aos indivíduos não mais tão jovens é ignorar princípios elementares de direito constitucional, atingindo direito cravado na porta de entrada de nossa Carta Magna, “cuja a tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade da pessoa humana”.[31]

O nubente que sofre este capitis diminutio imposto pelo Esatdo, tem maturidade suficiente para tomar qualquer decisão no que concerne ao seu patrimônio e é plenamente capaz de exercer os atos da vida, não tendo sentindo tal restrição legal em função da idade avançada do consorte.[32]

Para que haja realmente uma limitação jurídica à plena capacidade da pessoa, deverá estar comprovada uma situação extrema, sendo a interdição precedida de processo judicial, com a realização de perícia, interrogatório do indivíduo pelo magistrado, e publicação da sentença ma imprensa por três vezes.[33] Porém, parece que todo o formalismo e cautela do processo de interdição perde sua função, pois, só pelo fato de completar 70 anos, já se retira parcela da capacidade de uma pessoa para se manifestar sobe um assunto de sua esfera íntima.

É como se o Estado batesse a porta do casal, entrasse dentro de sua moradia e sentasse à mesa com os consortes, afirmando que conhece melhor aquela relação de afeto do que os próprios conjugues, e por isso determina que é melhor para eles aceitarem sem reclamar o regime de separação de bens, pois um, ou ambos, são idosos, e diante disso, podem ser vítimas do “golpe do baú”.

A postura tomada pelo legislador ante a essa questão já era criticada por João Baptista Vilela na vigência do Código Civil de 1916, salientando o doutrinador que a proibição, na verdade, era um reflexo da postura patrimonialista do Código e que constituía mais uma forma gratuita de ultraje que nossa cultura infligia contra a terceira idade.[34]

Como bem disse Caio Mário, a regra não encontra justificativa econômica ou moral, não tendo razão para subsistir desconfiança contra o casamento dessas pessoas, pois, se é certo que podem ocorrer nessas relações interesse econômico, certo é também que o mesmo possa ocorrer em qualquer matrimônio, de qualquer idade.[35]

Ademais, a proibição não é restrita apenas ao casamento de consorte mais jovem com indivíduo septuagenário, mais também abrange o casamento de ambas as pessoas com idade superior a 70 anos, incidindo em dupla discriminação.[36]

É valida a lição de Sílvio Rodrigues, que sobre o tema, se manifesta com perfeição:

Tal restrição se mostra atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário[37] ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. [38]

A limitação legal à capacidade dos septuagenários para escolherem seu regime de bens é inconstitucional e flagrante de injustiça, pois assume natureza de sanção àqueles que só querem ter o direito de regularizar seus vínculos afetivos e de plena liberdade para escolher o que melhor lhes convir.

O idoso que chegou a velhice quer ter alguém ao seu lado, buscando maior amparo, carinho e proteção, não querendo se preocupar com o patrimônio em jogo, querendo simplesmente ter a liberdade de escolher seu regime matrimonial para viver em comum, afinal de contas “ninguém quer estar desacompanhado quando o tempo parece não querer mais passar.”[39]


Notas e referências:

[1] BALLONE GJ PSIQWEB PSIQUIATRIA GERAL. O sexo nos idosos. Disponível em: <http://gballone.sites.uol.com.br/sexo/sexo65.html>. Acesso em: 15 jul. 2011.

[2] BALLONE GJ PSIQWEB PSIQUIATRIA GERAL. O sexo nos idosos.

[3] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 55.

[4] CAETANO, Simone. Sexualidade na Terceira Idade. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/11942/1/Sexualidade-na-Terceira-Idade/pagina1.html>. Acesso em: 15 jul. 2011.

[5] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 43.

[6] NERI, Anita Liberalesso; DEBERT, Guita Grin. Velhice e Sociedade, p. 122.

[7] BALLONE GJ PSIQWEB PSIQUIATRIA GERAL. O sexo nos idosos.

[8] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 66.

[9] VICENTE, Neida. Sexualidade na terceira idade. Disponível em: <http://www.psicologia.pt/artigos/ver_opiniao.php?codigo=AOP0118&area=d11>. Acesso em: 15 jul.   2011.

[10] Lopes, Gerson Apud VICENTE, Neida. Sexualidade na terceira idade.

[11] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 52.

[12] OLIVEIRA, Maria Coleta de. Menopausa, reposição hormonal e a construção social da idade madura. In NERI, Anita Liberalesso; DEBERT, Guita Grin. Velhice e Sociedade, p. 83.

[13] LOPES, Gerson. Sexualidade Humana. Rio de Janeiro. Medsi 1993, p. 77-81.

[14] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 136.

[15] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 136.

[16] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 51.

[17] LOURENÇO, Almeida t. Apud. CAETANO, Simone. Sexualidade na Terceira Idade.

[18] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 136.

[19] RAMOS, Silva Apud. CAETANO, Simone. Sexualidade na Terceira Idade.

[20] CAETANO, Simone. Sexualidade na Terceira Idade.

[21] BUTLER, Robert N.; LEWIS, Myrna I. Sexo e Amor na Terceira Idade. São Paulo: Sumus, 1985, p. 87.

[22] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 181.

[23] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 135.

[24]  CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 55.

[25] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 141.

[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.  185.

[27] Art. 258 Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento: […] II – do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) ano.

[28] TAVARES, Regina Beatriz Apud. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 194

[29] CAPODIECI, Salvatore. A idade dos sentimentos: amor e sexualidade após os sessenta anos, p. 22.

[30] DIAS, Maria Berenice. Manual dedireito das famílias, p. 466.

[31] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2008, p.143

[32] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 185.

[33] DIAS, Maria Berenice. Manual dedireito das famílias, p. 467.

[34] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, p. 194.

[35] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, p .194

[36] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 144

[37] Com a alteração pela Lei 12.344/2010, no inciso II do 1.641 do CC, aumentou-se a idade para 70 anos.

[38] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 144

[39] SILVA, Sandra Reis da. A restrição quanto ao regime de bens para casamento dos sexagenários. Boletim jurídico. Disponível em: <http://WWW.boletimjurídico.com.br/doutrina/texto.aso?id=1960>. Acesso em: 15 jul. 2011


Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes.
Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes é graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2002) e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2005). Doutoranda pela Universidade do Vale do Itajaí. Atualmente é professora do Instituto Catarinense de Pós Graduação, advogada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina e professora da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.


Raphael Fernando Pinheiro.
Raphael Fernando Pinheiro é Especialista em Direito Civil e em Processo Penal, Especializando em Desafios das Relações Internacionais pela Universidade de Leinden e Universidade de Genebra. Bacharel em Direito e graduando em Relações Internacionais. Advogado na área de Direitos Humanos. E-mail: fernandopinheiro.advdh@gmail.com
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