Coluna O Direito e a Sociedade de Consumo / Coordenador Marcos Catalan
Ergui minha cruz de madeira e arrastei junto ao rio.
Eu era jovem tolo, e perturbado pela ideia
De que a penitência era uma asneira e os encargos coisa de idiotas.
Mas aos domingos me dizem para seguir todas as regras [...]
E meus olhos se encheram de lágrimas até que ouvi o som das trombetas.
A Balada de Adam Henry – Ian McEwan[1].
A Magna Carta consagra como fundamentais o direito à liberdade religiosa (artigo 5º, inciso VI, CF) e o direito à vida (art. 5º, CF). No que concerne ao primeiro, Pontes de Miranda[2] ministra que este “é direito individual fundamental, que independe de qualquer escalonamento, em virtude de maior ou menor número de adeptos, ou de outro fator diferente”. Em relação ao segundo, a vida trata-se do bem basilar, do princípio para a existência do Contrato Social, isto é, do advento da "submissão" ao Estado para que, assim, este, exerça a tutela da existência dos seus governados. Todavia, quando tais direitos se tornam “antagônicos” no mundo fático, faz-se um dilema aos juristas para tal interpretação. Ao se observar os praticantes da religião “Testemunhas de Jeová”, diante de uma transfusão de sangue, verifica-se que o bem da vida e a autonomia circundam itinerários limítrofes, de profunda tensão e de altivas discussões bioéticas.
As Testemunhas de Jeová, por sua objeção de consciência, negam a transfusão, devido ferir suas crenças. Enquanto os médicos, concomitantemente, verificam até que ponto a autonomia, neste contrato de prestação de serviço - envolvendo, nada menos, que a vida -, poderiam atender à manifestação daqueles.
Estar-se-ia, portanto, diante de um conflito principiológico, de caráter constitucional, entre a liberdade de crença e o direito à vida neste pacto contratual?
Seguimos às reflexões.
Um adendo - “A Balada de Adam Henry”: tangenciando uma sonoridade real
Preliminarmente, recorrer-se-á à literatura, à obra fictícia, para a construção do raciocínio aqui explanado, antes de adentrar-se nos debates, propriamente, reais da ciência jurídica. Tal estrutura visa a ilustrar quão profundo a hemotransfusão pode tanger prejudicialmente aqueles que são praticantes da religião – isto é, o paciente, cerne da pesquisa aqui discutida. A literatura, portanto, encarregou-se de expressar o momento em que a dor do pecado é maior do que a dor de perder o sopro da vida, utilizando-se, justamente, como cenário os liames da juridicidade.
A obra do inglês Ian McEwan, A Balada[3] de Adam Henry, demonstra um menino convicto em sua religião que, a poucos meses de atingir a maioridade, encontra-se em um quadro de leucemia que exige a utilização de transfusão de sangue no tratamento, caso contrário, o jovem Henry faleceria. Todavia, Adam é Testemunha de Jeová e recusa-se ao recurso terapêutico. Sua negação vai à Vara de Família do Tribunal de Londres, local em que a Juíza Fiona compreende, sem pestanejar – ainda que os pais neguem a transfusão como locutores de seu filho –, que para o bem do “menino”, conhecedor do mundo de uma maneira monocrática – em evidente julgamento solipsista –, o bem da vida superaria suas convicções religiosas, posto que o menor precisa ser protegido até mesmo de sua própria religião. Entretanto, o que era para ser o bem-estar da Corte ao menor, torna-se a quebra das estruturas do castelo forte de Adam. A realização da transfusão no jovem instaura um novo Henry. Adam, por força de uma decisão judicial, está à deriva, longe do seu porto, longe do farol que guiava sua embarcação, como se sua bússola de orientação fosse quebrada aos pedaços, visto que toda a sua existência fora fundamentada em sua fé inabalável, seguindo princípios cristãos, e estas raízes foram arrancadas de seu arcabouço. Adam, em consequência, perde o sentido da vida após a transfusão.
Henry questiona sua existência, conflitua com seus familiares e com sua religião, confundindo, inclusive, a própria Juíza – que, outrora, havia se destinado ao hospital para ouvir seu desejo de negação à transfusão –, com uma espécie de caminho e funde uma afinidade com ela.
No desenvolver da obra, Adam torna a agravar, novamente, seu quadro de leucemia - e a transfusão de sangue é sugerida outra vez. Situação que talvez decorra do quão grave a decisão atingiu sua psique, de modo a abalar seu sistema imunológico. Destarte, Henry escreve uma carta à Juíza, informando sua dor em ser, na realidade, um jovem tolo que negou sua fé – traduzido no poema que iniciara o artigo aqui exposto. O eu lírico de Adam demonstra um garoto aflito, com a abordagem das trombetas, remetendo-se a volta de Cristo para proporcionar a vida eterna aos cristãos; contudo, Henry não terá a eternidade, em razão de ter negado sua fé.
Dessa maneira, o livro finda neste quadro de leucemia de Adam, tendo seus completos dezoito anos. Por conseguinte, numa intenção de, ainda, manter vivaz sua fé, e salvar sua vida para a eternidade, o jovem nega a transfusão de sangue como tratamento e, consequencialmente, vem a falecer.
Após esta reflexão literária, questiona-se: não se estaria diante de um jovem Adam, ou, melhor, de uma sonoridade da Balada de Adam Henry em nossa realidade?
Não se pode hesitar. No entanto, o que se deseja nesta construção é tanger a profundidade e a sutileza da obra, entender os conflitos, não de Henry, mas de um praticante da religião Testemunhas de Jeová. Tal reflexão trata-se de uma introdução para aclarar a complexidade do tema. Portanto, a partir deste marco, deslindar-se-á o presente artigo, seguindo com as análises da fé, do Direito brasileiro e da Bioética.
A religião Testemunhas de jeová
Antes de iniciar a discussão, propriamente, contratual e bioética, faz-se necessário compreender o funcionamento da religião Testemunhas de Jeová para, dessa maneira, prosseguir com o tema central. A doutrina cristã surgiu no século XIX nos Estados Unidos, tendo como característica principal o direcionamento dos praticantes da religião a locais públicos e privados, visando a pregação de princípios e de dogmas do movimento. Insta salientar, ademais, que suas orientações são embasadas pelas Escrituras Bíblicas – havendo, como basilar, a adoração a Deus, Jeová. Neste movimento, destaca-se, entre seus principais ensinamentos, a interpretação dada à Bíblia sobre “abster-se de sangue”. O sangue representa a vida e o único ser que poderia tirá-la é Deus (tal construção faz-se embasada pelos textos: Gênesis 9:4; Levítico 17:10 e 17:14; Deuteronômio 12:23; e Atos 15:28-29)[4].
Deste entendimento, portanto, decorre a negação às hemotransfusões das Testemunhas de Jeová. Todavia, a recusa também é justificada pelo temor a complicações e a transmissão de doenças e dessa forma, o segmento prepara seus fiéis quanto à recusa, a exemplo das Diretivas Antecipadas e Procuração para Tratamento de Saúde. Neste documento – que será oportunamente analisado –, portado pelos praticantes da doutrina, há a recusa expressa à transfusão de sangue, sendo este instrumento pensado para eventuais acidentes graves, caso sobrevier a falta de consciência do indivíduo[5].
Ademais, as Testemunhas investem em cartilhas e vídeos para profissionais da medicina com o intuito de informar sobre recursos alternativos à hemotransfusão – papel este realizado pela Associação Vigília Torre Bíblica, pertencente à religião. Do mesmo modo, a “Comissão de Ligação com Hospitais” (COLIH), rede internacional das Testemunhas de Jeová, opera com cerca de 100.000 profissionais da área médica, ao redor do mundo, em projetos que visam a aprimorar técnicas e tratamentos cirúrgicos sem a utilização de sangue[6].
Os contratos de prestação de serviços médicos
O direcionamento de um indivíduo a um consultório ou a um hospital origina o estabelecimento de um contrato, visto que ali se pactuará a prestação de serviços médicos, sem, necessariamente, originar-se pela contratualidade formal[7]. Contudo, o resultado cura, que se objetiva neste negócio jurídico, “não é garantido, fazendo-se necessário explicar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, as opções terapêuticas e os possíveis resultados”[8]. Tais informações prestadas constituem “uma etapa importante da relação médico-paciente que leva em consideração os aspectos humanísticos envolvidos”[9]. Após ser devidamente esclarecido, o paciente detém da autonomia em manifestar o tratamento que julgar mais apropriado ao seu caso.
Nesse liame verifica-se que o contrato médico compreende obrigações implícitas, conforme listadas pelo jurista José de Aguiar Dias[10], sendo estas: informação, cuidados, abstenção de abuso ou desvio de poder. Destarte, havendo consentimento do paciente ou de seu representante legal, o médico poderá prosseguir com o tratamento.
Logo, em análise ao exposto, questiona-se: “seria possível conciliar o respeito à autonomia dos pacientes Testemunhas de Jeová com uma atuação médica segura, que não comprometa o profissional de saúde mesmo em situações críticas?”[11]
A autonomia das Testemunhas de Jeová – o “embate” que surge no plano fático e jurídico
Preliminarmente, insta salientar o, possível, embate de direitos fundamentais assegurados pela Constituição. Consoante lição de Nelson Nery Junior[12], a autonomia dos religiosos não configuraria colisão[13] de direitos fundamentais, porquanto não se estaria violando o bem coletivo da sociedade - o interesse na preservação do bem jurídico: vida. Os “praticantes da religião desejam viver, desejam desfrutar de todos os benefícios disponibilizados pela ciência médica, apenas, não visam a macular seus princípios religiosos”[14]. Logo, solicitam tratamentos alternativos à transfusão de sangue.
Sendo assim, recusar ao tratamento com hemotransfusão não configuraria uma equiparação ao suicídio, “afinal (a Testemunha de Jeová) deseja a cura e aceita se submeter a outros recursos medicinais”[15]. Ademais, indubitavelmente, não há o que se cogitar uma manifestação de suicídio coletivo por parte da doutrina religiosa. Trata-se, apenas, de uma alternativa desejada pelos praticantes/pacientes para que possam, realmente, viver – seja nesta terra, seja no plano da vida eterna, conforme suas crenças.
O Direito brasileiro e o Conselho de Ética Médica frente à recusa
Esclarecido que não há colisão, perpassa-se à análise sob o lume do Direito brasileiro. Segundo o artigo 15 do Código Civil orienta-se ao médico para que, em casos graves, não atue sem expressa autorização do paciente. Assegurando a este, portanto, o direito de recusa a submeter-se a um tratamento de risco, caso o paciente assim compreenda[16].
Segundo a ciência médica, a transfusão de sangue é reconhecida por gerar sérias complicações e por transmitir doenças infecciosas. Basta observar, para tanto, que aos pacientes submetidos a tratamentos com hemotransfusão ou mesmo hemoderivados, são recomendados exames sanguíneos periódicos, a fim de verificar, entre outras análises, se não houve algum tipo de contaminação, incluindo-se a possibilidade de contrair doenças, como o HIV.
Assim sendo, o tratamento com hemotransfusão não poderá ser imposto por medidas estatais às Testemunhas de Jeová, caso contrário tal ato caracterizar-se-á em evidente ilegalidade sob lume da legislação brasileira – assim como tornar-se-á inconstitucional, ao se verificar os dispositivos da dignidade da pessoa humana -, tendo em vista que o Estado não poderá assegurar, efetivamente, que o recurso terapêutico não gerará danos à saúde do paciente[17]. Nesse sentido, de acordo com pesquisa realizada pelo Periódico Brasileiro da Sociedade Brasileira de Hematologia e Hemoterapia[18]: “[...] a utilização indiscriminada de sangue e derivados continua sendo muito grande no Brasil, apesar dos enormes riscos inerentes a estas transfusões... foram revisados os prontuários [de 75] pacientes para se determinar a indicação de cada transfusão. Do total, apenas 25% tinha uma indicação precisa... Estes resultados mostram a necessidade de educação continuada em hemoterapia, a fim de se evitarem as transfusões desnecessárias”.
Ademais, insta salientar que existem seguros tratamentos alternativos, existentes desde os tempos de guerra em que não havia bancos de sangue disponíveis. Entretanto, o médico que atende à autonomia do paciente está sujeito a questões éticas delicadas do seu próprio regimento. O Código de Ética Médica em seu art. 46 informa que é vedado ao profissional da medicina: “efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo iminente perigo de vida”, contudo, conforme supra exposto, não poderá as liberdades, garantidas aos indivíduos pela Magna Carta, serem transpostas pelo Código de Ética Médica - ainda mais em um contexto que o próprio tratamento proposto poderá gerar risco à saúde do paciente.
Nesse sentido, em análise, ao exemplo do art. 46, este iminente perigo de vida não poderá ser interpretado como uma autorização “autoritária” para a atuação do médico - sobrepondo garantias constitucionais - em que o profissional imponha o tratamento contrário à vontade do indivíduo; tal exceção se trata de casos de urgência ou emergência médica em que não haja a possibilidade do profissional informar recursos alternativos ao paciente e seja inviável a manifestação de vontade deste[19].
Diante desse raciocínio, questiona-se: “[...] se o (Direito) proibiu que o paciente seja constrangido a submeter-se a tratamento ou intervenção cirúrgica com risco de vida; se permitiu que o idoso opte pelo tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável; se exigiu que o potencial receptor de um órgão transplantado consinta com o transplante e que este só ocorra quando o paciente tiver sido esclarecido quanto à excepcionalidade e aos riscos do procedimento; por que o paciente Testemunha de Jeová não poderia recusar submeter-se à transfusão de sangue?”[20]
Tal questão ficará à reflexão de você, caro leitor.
Notas e Referências
[1] McEWAN, Ian. A Balada de Adam Henry. Tradução: Jorio Dauster. 1ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2014. p. 164-165.
[2] MIRANDA, F. C. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 92.
[3] A referida “Balada” é uma forma de poema estruturada em versos octossílabos e estrofes de oito versos e quatro ou cinco versos, sendo a menor chamada de ofertório, visando a sonoridade para serem recitados.
[4] NÓBREGA, Diego Weber da. As testemunhas de Jeová e o direito fundamental de recusa às transfusões de sangue na Constituição brasileira de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3944, 19 abr. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27471. Acesso em: 2 mai. 2019.
[5] IOTTI, César Rodrigo. Médico deve respeitar recusa a transfusão de sangue por motivo religioso. Conjur. 6 nov. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-06/cesar-iotti-recusa-transfusao-religiao-respeitada>. Acesso em: 03 mai. 2019.
[6] MARINI, Bruno. O caso das testemunhas de Jeová e a transfusão de sangue: uma análise jurídico-bioética. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 661, 28 abr. 2005. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/6641>. Acesso em: 5 mai. 2019.
[7] MELLO, Marcelo Gaspari de. A recusa de transfusão de sangue por testemunhas de jeová e a responsabilidade civil do médico. 2015. 74 f. Trabalho de Conclusão do Curso de Preparação à Magistratura (Especialização). Escola da Magistratura do Paraná, Curitiba, 2014. Disponível em: <http://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/monografias/Marcelo%20Mello.pdf>. Acesso em: 04 maio 2019. p. 51.
[8] VALADARES, Leandro S. A questão jurídica no atendimento médico de pacientes Testemunhas de Jeová. Conjur. 10 jun. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-10/opiniao-questao-juridica-atendimento-testemunhas-jeova>. Acesso em: 02 maio 2019.
[9] VALADARES, Leandro S. A questão jurídica no atendimento médico de pacientes Testemunhas de Jeová. Conjur. 10 jun. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-10/opiniao-questao-juridica-atendimento-testemunhas-jeova>. Acesso em: 02 maio 2019.
[10] AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.
[11] VALADARES, Leandro S. A questão jurídica no atendimento médico de pacientes Testemunhas de Jeová. Conjur. 10 jun. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-10/opiniao-questao-juridica-atendimento-testemunhas-jeova>. Acesso em: 02 maio 2019.
[12] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo religioso. Revista dos Tribunais - Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. vol. 8/2015. p. 01-43. Ago / 2015. p. 11-12.
[13] Na realidade, os presentes autores entendem que não se trataria de uma colisão, visto que a utilização da hermenêutica proporciona compreender qual direito tratar-se-ia emoldurável na situação fática.
[14] Conforme decisão da Suprema Corte do Mississippi, Caso Mattie Brown, Ap. 1954, j. 30.10.1985.
[15] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo religioso. Revista dos Tribunais - Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. vol. 8/2015. p. 01-43. Ago / 2015. p. 11.
[16] BASILIO, Felipe Augusto. O princípio da dignidade da pessoa humana e a recusa a tratamentos médicos com hemotransfusão por motivos de convicção religiosa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 809, 20 set. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7311. Acesso em: 8 jul. 2019.
[17] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo religioso. Revista dos Tribunais - Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. vol. 8/2015. p. 01-43. Ago / 2015. p. 22.
[18] FILHO, Amorim. Uso do Plasma Fresco congelado: uma Análise Crítica, 12 Boletim, 134 (1990).
[19] ARGOLLO, Elaina de Araújo. A liberdade de escolha através do tratamento alternativo sem o uso de sangue: uma análise do direito à vida no cenário jurídico brasileiro. 2010. 226 f. Trabalho de Conclusão do Curso (Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais). Faculdade Apoio, Lauro de Freitas, 2010. Disponível em:< https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId...>. Acesso em: 04 maio 2019. p. 89.
[20] NERY JUNIOR, Nelson. Direito de liberdade e a recusa de tratamento por motivo religioso. Revista dos Tribunais - Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. vol. 8/2015. p. 01-43. Ago / 2015. p. 18.
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