Supremo: de guardião a carcereiro da Constituição

Por Jorge Bheron Rocha e Rômulo de Andrade Moreira – 10/10/2016

Em 17 de fevereiro de 2016, ao julgar o Habeas Corpus nº. 126.292, sete dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal entraram (mal) para a história do Direito brasileiro, por assentirem com a alteração da jurisprudência do Tribunal que, desde o julgamento do Habeas Corpus nº. 84078[1] em 2009, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação.

Não obstante a Constituição diga claramente que só se pode considerar alguém culpado com “o transito em julgado da sentença penal condenatória”, o STF entendeu que é “constitucional” a execução provisória da pena se há condenação em 2º grau. Um sentido não cabe dentro do outro.

O fato é que até o HC 84.078, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância, dando prevalência ao art. 637 do Código de Processo Penal de 1941, em sua redação original, gestado sob a égide do Estado Novo, de índole autoritária, em detrimento da expressa disposição Constitucional do art. 5º, LVII, Carta que inaugura e fundamenta o Estado Democrático de Direito pós-ditadura militar.

Ademais, embora o STF não se opusesse à execução da pena privativa de liberdade em condenação ainda recorrível às instâncias superiores, sua jurisprudência pacificada, espantosamente, o fazia em relação à execução provisória das penas privativas de direito ao argumento de que “não se legitimando entre elas, a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação do trânsito em julgado da sentença que as aplicou”[2].

Assim, no HC 84.978, houve uma guinada em favor das garantias constitucionais, ficando estabelecido que a ampla defesa “engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária”. Com relação a este ponto, o relator Min. Eros Grau, afirma categoricamente que a Lei 8.038/90 se trata de “casuísmo do legislador (...) determinado pela onda de extorsões mediante sequestro (...) e pela reação que de pronto deram causa”. Este Acórdão, longe de ser um ponto fora da curva. Conta com votos muito bem lançados, com fundamentações teóricas sólidas.

Diferentemente, os votos dominantes do HC 126.292 contam com uma aridez de argumentos que causa arrepios. O Relator, por exemplo, afirmou que a "manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena." Para ele, "até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito."

Também se respaldou no Direito Comparado, para afirmar que não há “país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”. Esqueceu (?), porém, de dizer que as Constituições dos Países cujas legislações foram consultadas não tratam os recursos constitucionais como a nossa, aliás, a maioria delas sequer trata de recursos. Nesta questão, a Constituição da República Federativa do Brasil é diferente. Ponto. Se não serve, muda-se, como propôs o Ministro César Peluso, ao defender a Proposta de Emenda à Constituição 15/2011 que estabelecia os recursos constitucionais como verdadeiras ações rescisórias. Mas quem pode fazê-lo não é o Supremo Tribunal Federal, pois não detém legitimidade (jurídica, popular) para tanto. No máximo, pode interpretá-la. E interpretar não é rascunhá-la, aditá-la, borrá-la, delir frases e construir outras em seu lugar em sentido absurdo e inadmissível.

Também de forma curiosa, o Min. Barroso chegou a afirmar que o inciso LVII do artigo 5º apenas determina que “ninguém será considerado culpado”, e não que “ninguém será preso”. Em fevereiro, o mesmo ministro disse que, quando a materialidade e a autoria do crime “já foram demonstradas no primeiro e no segundo grau”, já poderia ser executada a prisão. Esquece o Magistrado que inúmeros são os casos em que o próprio STF reconhece inexistir materialidade, aplicando o Princípio da Insignificância[3].

Pois bem.

Acabamos de assistir, na sessão do STF do dia 05 de outubro, ao julgamento das ADC 43 e 44 que buscavam a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP[4] - o qual passou incólume durante o julgamento do HC 126.292, - tendo voltado à tona o debate em torno da possibilidade de imposição da execução provisória da pena nos casos em que houvesse a condenação por um Tribunal Regional e ou de um Tribunal de justiça e contra tal decisão fosse manejado tão somente Recurso sem efeito suspensivo (Recurso Especial ou Extraordinário).

As liminares requeridas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foram indeferidas. Os motivos para tanto vão desde uma visão descontextualizada dos demais ordenamentos jurídicos até uma argumentação sustentada em questões pragmáticas, ante aos inúmeros recursos que são direcionados à Corte e que demoram anos para serem decididos. Chegou-se a argumentar a “morosidade judicial em apresentar soluções a casos criminais”, “um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da própria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais” e “as preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do “colarinho branco”[5].

Claro que a decisão do dia 5 de outubro se trata de um indeferimento em medida cautelar de ADC, não gerando qualquer vinculação para juízes e operadores. Contudo, outros efeitos podem lhe ser decorrentes em razão da transcendência dos motivos determinantes, como sustentação teoria, ou em decorrência da sanha vingativa e punitiva que tem dominado as pautas penais, como sustentação realística. Elencamos, por exemplo, como consequência da decisão, a possibilidade de encarceramento de mais “50 mil pessoas por ano, que passariam a ter de aguardar presas a análise dos seus recursos”[6], ampliando mais ainda o caos penitenciário, lembrando que o próprio “STF, no julgamento da ADPF 347 reconheceu o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional” relativamente às violações impostas aos presos, em condições indignas, desumanas e efetivamente cruéis, violações estas de direitos fundamentais das pessoas encarceradas perpetradas pelo próprio Poder Público”[7].

Agora temos uma verdadeira execução provisória da pena ou, se quisermos dar outro nome, uma prisão provisória automática decorrente do acórdão condenatório.

Mas... e se...?

E se o acusado vier a ser absolvido no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal? Se, por exemplo, no Recurso Especial ou no Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão condenatório for reconhecida uma nulidade e, posteriormente, vier a ser prolatada no Juízo a quo uma sentença extintiva da punibilidade pela prescrição? E se o Tribunal reconhecer, como já reconheceu, a aplicação do Princípio da Insignificância?

Quem irá remediar o “mal” causado pela prisão (verdadeira pena antecipada) já cumprida?

E não se argumente com estatísticas, desdenhando a quantidade de recursos são providos nos tribunais superiores, pois para estes números existem tantos outros. Ademais, muitas decisões erradas dos tribunais são modificadas ou anuladas por outros meios, que não os recursais. Este argumento é falacioso e, ainda que fosse verdadeiro, bastava um só recurso provido que já não se justificaria a decisão de execução provisória. Afinal, conforme nos ensina magistralmente o prof. Roberto Lyra, “não é a absolvição do culpado, mas a condenação do inocente que afeta os fundamentos jurídicos, desacredita a Justiça, alarma a sociedade, ameaça os indivíduos, sensibiliza a solidariedade humana.” [8].

Ora, se o art. 5º., LVII, da Constituição estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é de todo inadmissível que alguém seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar. Soa, portanto, estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado (pois ainda não condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher à prisão, mesmo não representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicação da lei penal.

Assim, uma prisão provisória, anterior a uma decisão transitada em julgado, só se revestirá de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5º., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade e adequação em lugar das demais medidas cautelares. Neste sentido, o art. 282, §6º, art. 387, §1º, do Código de Processo Penal. Se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de uma sentença condenatória recorrível, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto à necessidade da medida cautelar e a adequação do encarceramento provisório. A prisão será uma decorrência de uma sentença condenatória recorrível sempre que for cabível a prisão cautelar, medida excepcional, devidamente fundamentada.

Esquece-se o STF que o “Processo Penal tem a natureza política de contrapoder frente ao Estado, e a tipicidade das formas é uma garantia para as partes”[9], devendo ser obedecido o Devido Processo Legal em que só é permitida a restrição de direitos em três casos: 1) por meio de uma sentença penal condenatória transitada em julgado (a pena, a sanção); 2) se presentes as hipóteses que autorizem a aplicação de medidas cautelares necessárias e adequadas (prisão preventiva, tornozelamento eletrônico); 3) voluntariamente, quando o próprio investigado/acusado entende por aceitar uma obrigação antes ou no curso do processo (transação penal, Sursis processual).

Descurou-se, ainda, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pelo menos em dois casos: Herrara Ulloa versus Costa Rica (2004) e Mohamed versus Argentina (2012).[10]

É muito possível, inclusive em razão de algumas colocações feitas pelos Ministros, que a decisão da Suprema Corte tenha sido bastante influenciada por um receio de desagradar a opinião pública e a imprensa. Aliás, neste ponto, as transmissões ao vivo das sessões da Corte estão prestando um desserviço à Justiça, pois, ao contrário do que deveria servir (à publicidade absoluta dos julgamentos), está sendo utilizado como verdadeiro palco para o desfile de espetáculos jurídicos! Inclusive com a enfadonha leitura de quilométricos votos, três, quatro horas às vezes em matéria já decidida pela maioria, como foi o caso do Ministro Gilmar Mendes quando, séculos depois, trouxe o voto-vista (panfletário) relativo ao financiamento privado de campanhas políticas.

Os Ministros que votaram pela possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória fundamentaram, como dito, num prisma predominantemente pragmático, afastando a aplicação da lei expressa, em consonância com a Constituição, em razão da pouca estrutura para dar vazão aos recursos impetrados pela defesa segundo as normas postas, e, também, em respeito às “preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do “colarinho branco””.

Se é para ouvir o clamor das ruas, apuremos os ouvidos.

Ora, com maior razão, dever-se-ia afastar o pagamento de um benefício que sequer está expresso na lei e na Constituição, como o auxílio moradia, para que os recursos financeiros que lhe são correlatos possam ser aplicados na garantia da consecução dos direitos fundamentais, negados exatamente pela falta de estrutura do Poder Judiciário. Até porque existe uma legítima preocupação da sociedade com este auxílio que se sustenta em medida liminar concedida pelo próprio STF, pago inclusive a juízes casados[11].

Não foi apenas desta vez que a Suprema Corte mudou radicalmente a sua jurisprudência como em um passe de mágica.[12] Enquanto outras Cortes Constitucionais levam décadas com o mesmo entendimento (mesmo mudando a sua composição e em respeito à própria Instituição), aqui troca-se de entendimento com uma enorme facilidade, conforme seja do agrado da sociedade, muita vez. Ora, mas não é um ônus de uma Corte Constitucional ser contramajoritária? Ademais, como ouvir a maioria, se esta não tem conhecimento técnico a respeito da matéria. Quem tem, ou deveria tê-lo, são os Ministros. Mas, não sendo contramajoritários, eles usam a sua prerrogativa constitucional de intérpretes da Constituição contra a própria Democracia. É de se lamentar que o STF contribua para manter e ampliar o quadro “de coisas” diagnosticado por ele mesmo como Inconstitucional. Talvez seja o primeiro caso de “inconstitucionalidade progressiva” com a ajuda do próprio Tribunal que deveria velar pela Constituição.

Observa-se, outrossim, que, dar ou não dar efeito suspensivo ao Recurso Especial ou Extraordinário não foi objeto de cuidado do Constituinte, tal questão foi decidida pelo legislador ordinário. O STF deu a esta escolha do legislador ordinário força inimaginável apta a mudar o entendimento de garantia constitucional e convencional. Portanto, uma lei ordinária, que pode ser, em tese, aprovada pelo voto de um único deputado federal[13] e de um único senador da República[14], e sancionada por decurso de tempo sem manifestação da Presidência, tem o condão de definir os limites do que é ou não é o princípio da Inocência[15]. Para o Supremo, estes votos valem mais no momento de se verificar o alcance e delineamento do Princípio da Inocência, e não a força da norma constitucional ou a aplicação no âmbito interno das normas convencionais internacionais que o Brasil assinou e se comprometeu de zelar e cumprir.

Afinal, o STF quase operou a transformação do Recurso Extraordinário e do Especial em uma “espécie menor” de Revisão Criminal, uma vez que a amplitude[16] da decisão pode se restringir a questões precipuamente de direito, pois, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, depois da decisão do segundo grau encerram as possibilidades de discussão de materialidade, provas e fatos. Mais precisamente, o RE e o RESP serão manejados, conforme este entendimento, como Revisão Criminal na hipótese do art. 621, primeira parte do CPP, quando a decisão for “contrária ao texto expresso” de lei federal ou Constituição.

O que resta agora, para evitar a prisão automática decorrente do acórdão condenatório? Aponta-se as seguintes opções: medida cautelar para que o relator no Tribunal conceda efeito suspensivo ao recurso; Mandado de Segurança para reconhecimento desse efeito; ou impetração de Habeas Corpus, alegando manifesta ilegalidade.

Ademais, o que foi decidido em sede das ADCs 43 e 44 vai contra o Princípio da Proibição de Retrocesso, uma vez que tal princípio não deve ser aplicado tão-somente aos Poderes Executivo e Legislativo vedando que em suas atividades administrativa e legiferante revertam-se as conquistas obtidas no núcleo essencial dos direitos fundamentais, inseridos nele, por óbvio, os direitos à liberdade e à não presunção de culpa. Neste diapasão, Canotilho ensina, em relação à proibição de retrocesso, que são “inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial”[17]. Pode e deve tal princípio ser aplicado à atividade jurisdicional, uma vez que o Poder Judiciário é também uma face do Estado, e como tal deve sempre dar prevalência à interpretação que dê a máxima eficácia aos direitos fundamentais. Verifica-se que, de forma absurda, no presente caso não apenas o Estado não cria outros esquemas alternativos ou compensatórios, como, na verdade, dramatiza de forma exponencial o caos penitenciário já reconhecido pelo próprio Tribunal.

Três vetores precisam ser esclarecidos, antes de concluir:

Primeiro, uma pergunta: o que fazer com o art. 283 do Código de Processo Penal, ainda hígido, pois sequer foi objeto de análise no julgamento, segundo o qual "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva." Este artigo deve ou não ser aplicado doravante? Nega-se-lhe validade? A Corte não declarou a sua inconstitucionalidade, logo...

Segundo: trata-se evidentemente de decisão prejudicial aos acusados, e, embora seja um indeferimento em medida cautelar de ADC que não gera qualquer vinculação, desditosamente fornece robustas motivações para aplicação aos demais processos, mas que, em respeito à irretroatividade não deve(ria) atingir processos relativos a fatos praticados anteriormente ao dia 17 de fevereiro de 2016. Aqui deve prevalecer a mesma regra aplicável ao Direito intertemporal.[18]

Em terceiro, qual o sentido e eficácia que se deve dar ao texto constitucional contido na expressão “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”? O que sobra de eficácia e sentido nesta norma fundamental depois de ser esvaziada pelo STF com a possibilidade de se impor, antes do trânsito em julgado, a execução provisória da pena aplicada em acórdão condenatório?

Decididamente, a Constituição não tem mais um Guardião, mas um Carcereiro.

O 17 de fevereiro de 2016 foi o nosso 18 de Brumário, e citaremos os nomes dos quatro Ministros que saíram vencidos (?) naquele 17.02, ao menos para homenageá-los: a Ministra Rosa Weber e os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, os quais, em 5 de outubro, mantiveram suas posições

Inspirados em Amilton Bueno de Carvalho, busquemos em Nietzsche a esperança de que também os vencedores sejam vencidos pela vitória.

Notas e Referências:

[1] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608531

[2] HC 84.859. Neste sentido: HHCC 84.587, 84.677, 85.289, 88,741.

[3] http://www.opovo.com.br/app/opovo/dom/2016/02/27/noticiasjornaldom,3580686/confronto-das-ideias-a-prisao-apos-condenacao-em-2-instancia-autori.shtml

[4] Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

[5] http://s.conjur.com.br/dl/adc-44-voto-fachin.pdf

[6] http://www.conjur.com.br/2016-out-05/presuncao-culpa-stf-antecipar-50-mil-prisoes-ano

[7] http://emporiododireito.com.br/direito-penal-das-castas-a-solucao-tupiniquim/

[8] Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo, Imprensa: Rio de Janeiro, Ed.do Autor, 1969. p. 12

[9] http://justificando.com/2016/09/28/importancia-de-moro-e-da-lava-jato-para-democracia-e-para-as-garantias-do-processo-penal-no-brasil/

[10] https://franciscofalconi.wordpress.com/2013/06/30/duplo-grau-de-jurisdicao-precedentes-da-corte-interamericana-de-direitos-humanos/ e http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_47_15.pdf

[11] http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/suspensa-liminar-obrigava-uniao-pagar-auxilio-moradia-juiz

[12] Por exemplo, a questão do cabimento do Habeas Corpus contra decisão monocrática de Ministro da Corte: Habeas Corpus nº. 105959 x Habeas Corpus nº. 127.483.

[13] Regimento Interno da Câmara dos Deputados: Art. 183. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros. (…) § 2o Os votos em branco que ocorrerem nas votações por meio de cédulas e as abstenções verificadas pelo sistema eletrônico só serão computados para efeito de quórum.

[14] Regimento Interno do Senado Federal: art. 288. As deliberações do Senado serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (Const., art. 47), salvo nos seguintes casos, em que serão: (…) § 2o Serão computados, para efeito de quórum, os votos em branco e as abstenções verificadas nas votações.

[15] Para haver votação da matéria basta, no caso das leis ordinárias, que esteja presente o “quórum de votação”, e que se obtenha a maioria dos todos. Entretanto, os deputados ou senadores presentes podem se abster de votar ou votar em branco, e os seus votos, ainda assim, contarão para “efeito de quórum”. Hipoteticamente, portanto, podemos ter uma lei votada no Senado, presentes 41 Senadores, 40 votam em branco ou se abstém, e a lei será aprovada por um único voto

[16] Segundo KAZUO WATANABE, as limitações quanto à amplitude às vezes "decorrem de leis processuais e são impostas em função de um determinado objeto litigioso. Outras podem resultar de leis de natureza material (...) e podem dizer respeito à própria fixação do objeto litigioso ou à amplitude da defesa”. In Da cognição no Processo Civil, Ed. RT: São Paulo. 1987. p. 87.

[17] Ca CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 321.

[18] http://emporiododireito.com.br/ate-que-ponto-o-novo-cpc-altera-o-sentido-dos-embargos-infringentes-no-crime-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/ . Nada obstante, o ex-Governador de Roraima, Neudo Campos, já condenado em segunda instância, teve sua prisão determinada pela Justiça Federal no mesmo dia da decisão do Supremo (http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-02/ex-governador-de-roraima-tem-pena-executada-com-base-em-decisao-do-stf).

Jorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com / Facebook aqui.

. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.