Responsabilidade civil do Estado na omissão da fiscalização das operadoras de saúde

Esse artigo tem como objetivo fornecer um panorama sobre a responsabilidade civil do Estado e suas peculiaridades naquilo que pertine à responsabilidade por omissão. O texto objetiva ainda delimitar os contornos da responsabilidade civil do Estado na omissão de fiscalização das operadoras de saúde definindo que esta consiste, substancialmente, em um adimplemento de um dever global de regulação da produção da saúde, ou seja, de regulação da saúde financeira dos mercados e das garantias assistenciais dos usuários, da fiscalização dos contratos e da relação de consumo, eixo principal da fiscalização, e, ainda, da fiscalização do produto, seja na composição da cobertura, seja no seu preço. Descumpridos esses deveres haverá a possibilidade de responsabilização do Estado.

A Constituição de 1988 estabeleceu a responsabilidade civil do Estado, em termos genéricos, em seu art. 37, § 6º que dispõe:

“Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Art. 37 - ............

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.[1]

Essa responsabilidade do Estado, instituída em caráter geral, constitui uma garantia fundamental da cidadania e dos direitos dos administrados. Embora esteja inserida no Título III da Constituição (Da Organização do Estado), no capítulo VII (Da Administração Pública), nem por isso pode ser interpretada restritivamente no sentido de limitar a obrigação de indenizar aos danos causados pela atividade administrativa. É regra hermenêutica que o título, embora ajude a indicar a ordem e a correlação entre as partes de um texto jurídico, oferece critério inseguro de interpretação; o argumento a rubrica é de ordem subsidiária, valendo menos que os outros elementos que se aplicam diretamente ao texto em sua íntegra[2] [3].

Além disso, o Supremo Tribunal Federal ao considerar inválido dispositivo da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1994, que excluía do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) o IPMF, decidiu que os direitos e garantias fundamentais não se circunscrevem aos previstos no Título II, cap. I da Constituição, mas abrangem todo o corpo do texto constitucional e assim asseverou que o princípio da anterioridade se constitui numa garantia fundamental dos cidadãos em termos de imposição tributária, protegida pelas cláusulas pétreas da Constituição[4].

Um segundo argumento importante que pode ser aduzido para sustentar que a responsabilidade do Estado, tal como prevista no art. 37, § 6º da Constituição, abrange todas as funções de Estado (administrativa, legislativa e judiciária) é a modificação ocorrida na redação do atual texto constitucional onde se deixou de empregar o vocábulo “funcionários” e adotou-se a fórmula ampla de “agentes” do Estado, que abarca servidores públicos e agentes políticos, encerrando assim todas as funções estatais[5]. Juary Silva, escrevendo sobre o tema na égide da Constituição de 1969, já ressaltava a impropriedade da redação constitucional, ressalvando que o constituinte havia dito menos do que pretendia e que, a correta exegese do preceito era aquela que entendia o termo funcionário como sinônimo de agente público, abrangendo todas as categorias dos que servem à administração pública[6].

Esse argumento é corroborado pelo fato de que a Constituinte de 1988 expressamente rejeitou a fórmula mais restritiva prevista no Anteprojeto Afonso Arinos que previa implicitamente que somente seria cabível a responsabilidade do Estado quando se tratasse de dano efetuado por servidor de entidade administrativa:

“Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos

Art. 261 - As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único - O servidor será solidariamente responsável quando agir com dolo ou culpa. Nesse caso, a entidade administrativa que houver satisfeito a indenização proporá ação regressiva contra o servidor responsável”. [7]

Conclui-se então que o constituinte, ao rejeitar texto mais restritivo, expressamente optou por adotar um regime ampliado da responsabilidade do Estado.

Uma terceira ponderação para reforçar essa tese é o de que a própria Constituição de 1988 prevê, em paralelo com o princípio geral, outras formas de responsabilização, como a do Chefe do Executivo (art. 86, § 4º) e a do Estado por erro judiciário (art. 5º, LXXV).

Assim, não procede a exegese que restringe o alcance da norma para limitá-la aos casos em que o fato danoso é praticado por agente administrativo, excluindo os danos resultantes da atuação dos órgãos políticos do Estado.

A partir da Constituição de 1946, em seu art. 194, se deu a adoção no direito brasileiro do princípio da responsabilidade objetiva do Estado.

A doutrina é unânime em reconhecer que, se o elemento culpa é previsto[8] apenas para assegurar a ação regressiva das pessoas jurídicas contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa ou dolo deles, daí resulta, por exclusão, que, omitindo-se o corpo do artigo quanto a referir-se ao elemento subjetivo, terá estabelecido que essas entidades devem reparar o dano mesmo sem culpa, em qualquer caso; assim, a interpretação que se extrai da ausência de referência ao elemento culpa do funcionário na disposição principal, só pode ser a de que prescinde desse elemento subjetivo para a obrigação de indenizar nele estabelecida[9].

Também essa é a interpretação dominante nos Tribunais pátrios:

“A responsabilidade civil do Estado embora objetiva por força do disposto no art. 107 da EC 1/69 (e, atualmente, no § 6º do art. 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros (STF - 1ª T - RE - Rel. Moreira Alves - j. 12.5.92 - RT 688/231)”

“Responsabilidade civil - Danos produzidos por agentes públicos - Teoria do risco administrativo - ‘A prova do dano causado pelo agente público e o nexo causal entre a ação do agente e os danos caracterizam a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público’ (STJ - 1ª T - REsp. - Rel. Min. Garcia Vieira - j. 18.10.93 - RSTJ 58/396)”

“A responsabilidade de que trata o art. 107 da CF é objetiva, vale dizer, independe de culpa. Não obstante, pode ser atenuada ou, mesmo, excluída se houver concorrência de culpa da vítima ou culpa exclusiva do ofendido - A culpa da vítima, total ou concorrente, deve ser provada pela Fazenda Pública. No primeiro caso, culpa exclusiva afastaria o nexo de causalidade. No segundo, revelaria que o dano não foi provocado apenas pelo funcionário (TJSP - 5ª C - Ap. - Rel. Joaquim Francisco - j. 07.05.81 - RT 533/90)”.

A discordância doutrinária e jurisprudencial se manifesta quanto à extensão do conceito de responsabilidade objetiva e de sua teoria.

Três são os sistemas de responsabilidade civil do Estado:

1º) teoria do risco integral, ou por causa do serviço público;

2º) teoria da culpa administrativa;

3º) teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral constitui-se numa formulação que se consubstancia na ideia da repartição social dos encargos públicos: sendo o Estado a aglutinação sociopolítica de todos, os danos por ele causados a qualquer particular devem ser ressarcidos, de modo quase absoluto (exceto nos casos de força maior), isto é, a título de distribuição dos riscos entre todos os integrantes do corpo social. O Estado responderia integralmente em virtude de sua posição de preeminência diante dos particulares e por ser o denominador comum das pretensões assistenciais de qualquer pessoa colocada sob o seu domínio. Não logrou aceitação no país porque constituiria o Estado em segurador universal, com graves prejuízos para as finanças públicas, e reduziria o próprio conceito de responsabilidade à insubsistência.

A responsabilidade civil do Estado sob a modalidade da culpa administrativa ocorre sempre quando há acidente imputável ao Estado, mas não se consegue apurar qual o funcionário responsável pelo fato. É o caso, por exemplo, de um funcionário do Estado que tranca a porta principal do prédio antes da hora determinada. Ocorre um incêndio e as pessoas morrem por não ter acesso à saída. Ocorre a culpa anônima. Assim, ainda se perquire a culpa, apenas torna-se desnecessário identificar o culpado, considerando-se como tal o Estado.

Outra modalidade de culpa administrativa é a denominada faute du service public (falta do serviço público). Nessa teoria o fundamento da responsabilidade é a falta do serviço público. Pode-se entender como a falta, o mau funcionamento, o tardio ou mesmo o não funcionamento do serviço público. Em qualquer dos casos a responsabilidade seria do Estado. Essa noção de falta do serviço não é absoluta, variando consoante aquilo que se poderia esperar do seu funcionamento. É necessário determinar uma média daquilo que poderia ser razoavelmente exigido.

Ao Estado se ressalva a prova dos fatos elisivos da responsabilidade: a culpa da vítima, caso fortuito e força maior, estado de necessidade e culpa de terceiro. Não ocorre nessa teoria, contudo, presunção de culpa da Administração, o que implicaria dispensar a prova do mau funcionamento do serviço. A imperfeição do serviço há de ser provada, pois de outro modo a responsabilidade seria puramente objetiva, em vez de repousar na noção de culpa.

A culpa administrativa, ainda que na acepção da faute du service public, dava lugar a grandes dificuldades no campo do direito processual: os juízes, com raciocínio moldado no direito privado, tenderiam a aferir a prova do mau funcionamento do serviço público a teor dos parâmetros do campo civilístico. Deste modo, na medida em que se exigisse maior rigor probatório da ocorrência da culpa diminuiria a probabilidade da vítima obter a indenização. Urgia então superar o velho conceito de culpa, analisando a questão da ótica estrita do direito público[10].

Surge então a denominada teoria do risco administrativo que culmina a evolução das ideias nessa matéria com a noção de inversão do ônus da prova: em lugar de pretender que a vítima prove a imperfeição do serviço, dela se pede tão-só a prova do nexo causal entre o ato de serviço e o dano, facultando-se ao poder público a prova de algumas das excludentes da responsabilidade. O problema é visto a partir de uma ótica de direito público: como a administração desenvolve atividades suscetíveis de ensejar danos aos particulares, destas recolhendo benefícios de várias ordens, sustenta-se que deva responder em razão dessas atividades. Aquele que aufere os cômodos, deve suportar os correlatos ônus. Não se cogita mais da culpa, nem da razoabilidade na prestação do serviço público, mas apenas da relação entre a causa provinda do Estado e o efeito danoso no agente privado.

A responsabilidade é dita assim objetiva porque ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e essa ação. A consideração da licitude do atuar administrativo é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.

No que atine à omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) os parâmetros são outros. Aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva em função da necessidade de imputação, ainda que genérica. Não agindo diretamente, ao Estado só cabe a responsabilização se tinha o dever legal de obstar o evento lesivo e descumpriu-o. Deste modo, trata-se de responsabilidade por comportamento ilícito que, como toda responsabilidade por ato ilícito, deve ser proveniente de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) e, portanto, responsabilidade subjetiva do Estado. Embora subjetiva, tal responsabilidade não decorre apenas de culpa ou dolo do agente público causador do dano; também a configura aquela culpa do serviço diluída na sua organização, assumindo feição anônima em certas circunstâncias. Desenvolve-se essa nos quadros da falta do serviço consubstanciada no não funcionamento do serviço, em seu funcionamento tardio ou em seu funcionamento de modo incapaz de obstar a lesão.

Esta última concepção de responsabilidade objetiva do Estado por atos comissivos, baseada na teoria do risco administrativo, e de responsabilidade subjetiva (ainda que resultante da faute du service public) por omissões é a que granjeou maior aceitação na doutrina e na jurisprudência, consistindo, hoje, na representação dominante sobre a responsabilidade do Estado.

No que concerne à discussão sobre a omissão, esta assumiu maior relevo no direito penal do que no direito civil e é dessa seara que devemos fazer a transposição de certos conceitos e ideias assentes na responsabilidade penal para a esfera da responsabilidade civil.

A definição de comportamento humano deve partir da noção de fato jurídico em geral. Não serão tidos como fatos jurídicos os acontecimentos juridicamente irrelevantes, sendo a relevância de um fato determinada pela aplicação de uma determinada estatuição normativa. Mas o conceito jurídico de fato é o de “acontecimento socialmente relevante”, porque quando os reflexos sociais são sentidos, a atenção do Direito é despertada, quando, então, o jurista analisa tal acontecimento, para emitir o juízo de que ele é relevante para a aplicação de dada estatuição legal ou que não é. O comportamento não diz respeito somente a fatos humanos intencionais cujos resultados tenham sido de antemão representados e desejados, bastando que sejam controláveis ou domináveis pela vontade.

O comportamento humano é espécie de fato jurídico e é gênero das espécies ação e omissão, podendo ser lícito e ilícito. A expressão ação é utilizada muitas vezes como sinônimo de comportamento, mas é mais adequado o termo conduta para designar atividade corporal positiva. A ação não pode ser apreciada numa perspectiva puramente mecanicista ou naturalística, como sendo “um movimento corporal (voluntário) causador de uma determinada alteração no mundo exterior”, pois, além de não dar cobertura às omissões, nem todo acontecimento fático é apreciado pelo Direito. Também se demonstra insuficiente a teoria finalista da ação, que da mesma forma não explica as omissões, pois basta que a conduta seja voluntária, e não que seja voluntário o resultado da conduta, como defende esta corrente. Para os adeptos da teoria social da ação, esta seria o comportamento socialmente relevante, mas a ação só será juridicamente relevante quando afete a relação do indivíduo com o mundo a sua volta, projetando nele as suas consequências.

Para a definição de comportamento deve-se partir do conceito de “evento ou acontecimento socialmente relevante”. Este evento não necessariamente será uma alteração física da realidade, podendo-se entendê-lo como o impacto social. Será verificando este evento, que o jurista partirá para a análise da atividade, estabelecendo o nexo entre essas duas realidades, muito embora cronologicamente a atividade venha na frente do resultado. A relevância social e jurídica é verificada tanto nos eventos contrários ao Direito quanto nos lícitos. Portanto, o comportamento (também chamado de fato voluntário pela doutrina portuguesa) abrange a conduta e o evento, que pode ser danoso ou não, mas só os danosos ensejam o direito à indenização.

Pedro Pitta e Cunha Nunes de Carvalho propaga para a resolução desse problema a adoção da teoria da causalidade adequada cuja relação de adequação e probabilidade são averiguadas com base em um critério empírico, de fundo social, e não meramente naturalístico. Esta ideia de causalidade adequada deve ser transportada para a área dos comportamentos lícitos também, como o liame entre a conduta humana e o acontecimento de relevância social, não exclusivamente danoso. Verificamos, pois, que o jurisconsulto insere o resultado dentro do conceito de comportamento, o qual deve ser conceituado não só em função do dano:

“Conduta é a actividade física humana ou a inactividade para a hipótese de omissão.

A conduta, enquanto actividade física humana, nenhum significado jurídico tem de ‘per si’. [...]

Tal nos permite concluir que é o evento que dá relevância social à conduta (actividade física), em si juridicamente neutra, pela sua vinculação, enquanto resultado, a este. [...]

Concluindo, acção ou comportamento em sentido jurídico, será toda a conduta que causa (juridicamente) um evento socialmente e juridicamente relevante.”

A ilicitude, que é a contrariedade ao Direito, a “[...] violação injustificada de direitos e interesses juridicamente protegidos de outrem”, é característica do comportamento (ou fato humano), e não uma característica do dano”[11].

Adentrando no conceito de omissão, o termo usualmente está vinculado às ideias de abstenção, oposição, contrário, contraditório e adverso. Abstenção seria a recusa voluntária de fazer algo; a negação, a ação de negar; oposição seria posição de uma coisa em face da outra, contraste de duas ideias que se defrontam; oposto e contrário significam de diferente natureza, absolutamente diversos no aspecto.

Pedro Pitta e Cunha Nunes de Carvalho analisa as teses sobre a definição de omissão. A tese mecanicista considera a omissão como uma forma de comportamento físico, pois o sujeito se esforçaria “para travar os nervos motores que o impeliam à acção”. Mas, como dito, não se deve entender o comportamento, como mero movimento corpóreo, estando descartada a concepção naturalística do mesmo. Mesmo que se admita a existência de tal impulso, nem toda omissão é juridicamente relevante e, para que se fale em omissão em sentido jurídico, esta haverá de ser relevante para o Direito.

A tese do aliud facere defende que “[...] a omissão não surge como o contrário ou negação da acção, mas como a acção efetivamente praticada, em vez daquela que não foi levada a cabo”, posto que o homem nunca esteja inativo, sem nada fazer e que o indivíduo inevitavelmente, sempre está a praticar uma ação positiva. No entanto, é legítimo falar-se em inatividade jurídica, pois nem todos os atos humanos são considerados pelo direito como tal, em face da sua irrelevância jurídica. Além disso, interessa ao direto o que o sujeito não praticou, e não a atividade (que nada pode ter de censurável) que ele praticou no lugar ação omitida. A ação praticada no máximo permite concluir pela existência da omissão. E, se adotarmos um conceito jurídico de causalidade, poderemos afirmar que a omissão dá origem a resultados, tendo força causal.

Já a tese valorativa, define a omissão como “mero produto mental, sem verdadeira existência no mundo exterior” e sustenta que, sendo a ação uma realidade existente no mundo, impossível seria reunir ação e omissão num mesmo conceito por serem antagônicos. Mais uma vez, há de se rejeitar a acepção naturalística de comportamento. Ademais, o homem, dada a sua natureza versátil, pode ter dois tipos de atitudes com relação ao mundo exterior: atuar positivamente, interferindo no curso natural das coisas ou se omitindo, deixando a natureza seguir seu processo. De uma forma ou de outra há uma tomada de posição, pois é da essência humana interferir sobre a natureza.

A tese normativista nega a existência da omissão que não seja ilícita, pois é um juízo de contrariedade entre a conduta e a conduta esperada pelo ordenamento. A tese finalista defende que somente se poderá falar que a omissão causou certo resultado, quando a realização da ação tivesse evitado o resultado, desde que essa ação seja uma ação possível. Este conceito é muito amplo, pois a ação vislumbrada deve ser aquela esperada pela sociedade, dentro do juízo formulado pela coletividade de esperança, não se podendo falar em omissão em sentido jurídico partindo-se da análise de todas as ações que poderiam ter sido praticadas[12].

Eis, finalmente, para o autor, o conceito de omissão:

“Parece-nos, enfim, possível a integração do conceito de omissão num conceito globalizante de comportamento, desde que se trate de um conceito de comportamento não puramente naturalístico, como foi o que atrás se perfilhou. E assim, acção e omissão seriam duas formas diversas de comportamento. A omissão, em sentido jurídico, consistiria então na abstenção (dominável pela vontade) de uma dada acção, desde que essa abstenção seja relevante para o Direito.” [13]

Essa relevância é verificada pelo sentimento social de esperança de que o agente omitente praticasse a ação omitida. É um conceito pré-jurídico: a ação omitida deve ser esperada dentro do contexto social. A relevância jurídica de qualquer comportamento é indicada pela relevância social. Portanto, o conceito jurídico de omissão independe da violação de uma norma jurídica, como o que ocorre com a ação. A ação esperada é um conceito não exclusivamente jurídico, mas que não deixa de ser normativo, pois traz consigo nítida carga de valoração objetiva.

A omissão é pressuposto autônomo da responsabilidade, devendo ser compreendida juntamente com a ação, como modalidade de comportamento humano.

Já na doutrina pátria temos a clara doutrina de Heleno Cláudio Fragoso, que, em sede de direito penal, enfatiza o aspecto normativo:

“Só do ponto de vista puramente formal e sem conseqüências podemos dizer que ação e omissão são formas de comportamento punível. A omissão é algo inteiramente diverso da ação. No plano ontológico existem apenas ações. Omissão não é inércia, não é não-fato, não é inatividade corpórea, não é, em suma, o simples não fazer. Mas sim não fazer algo, que o sujeito podia e devia realizar. Em conseqüência, não se pode saber, contemplando a realidade fenomênica, se alguém omite alguma coisa. Só se pode saber se há omissão referindo a atividade ou inatividade corpórea a uma norma que impõe o dever de fazer algo que não está sendo feito e que o sujeito podia realizar. A omissão é, assim, um conceito necessariamente normativo, mesmo quando se considera o comportamento juridicamente indiferente. Não se pode dizer que o operário danificou a máquina por omissão senão quando ele podia e devia praticar determinada ação que impedisse o dano. Não se pode dizer que alguém omitiu um cumprimento a uma pessoa senão quando o sujeito conhece essa outra pessoa e uma norma de civilidade lhe impõe esse cumprimento. A omissão, portanto, não é modalidade de ação e não é ação negativa, mas algo essencialmente diverso e distinto da ação. No direito penal moderno a omissão constitui forma especial de aparecimento do fato punível”[14].

Consequentemente, a omissão é de um lado, não fazer, de outro, colisão entre esse comportamento e uma norma. Apresenta, assim, caráter normativo, que, entretanto, não exclui, mas antes exige um estado físico da pessoa, que é a conduta omissiva. Omitir, no campo do Direito, não é não fazer nada, mas antes não executar a ação que a norma impõe.

São exemplos no campo do direito administrativo de omissões: os danos sofridos por alunos de estabelecimento da rede de ensino público em virtude de atos de outros alunos ou de terceiros e, ainda, omissão de professores ou da direção, uma vez que o Estado tem o dever de garantir a incolumidade de seus alunos. Este dever também se verifica quanto aos presos, que devem ter sua integridade física e moral garantidas. Haverá omissão e falha estatal se preso sofrer acidente no trabalho ou agressão ou morte por companheiro de cela ou policiais.

Roubo em via pública é hipótese em que o Estado só poderá ser responsabilizado por omissão, devendo-se sempre verificar se houve comportamento inferior ao padrão exigível. Outra hipótese, é de danos decorrentes da ineficiente atividade fiscalizatória pelo Poder Público das atividades particulares que afetam a vida coletiva, no seu exercício do poder de polícia.

A falha do sistema penitenciário quando preso foragido causa lesão ao administrado também é hipótese de dano decorrente da omissão estatal. Neste caso, o serviço de guarda dos delinquentes não funcionou ou funcionou mal. O poder público é guardião de seus presos e detentos e se estes praticam delitos como homicídios ou roubos quando foragidos haverá responsabilidade estatal.

Inundações e enchentes que seriam evitadas se a Administração tivesse executado obras de escoamento de águas acumuladas. Se tais providências eram dever do Estado e ele se omitiu, deixando de construir barragens ou permitindo que galerias pluviais e bueiros permanecessem entupidos, devida será a indenização.

Danos decorrentes de movimentos multitudinários, quando o poder de polícia tinha meios de evitá-los. Quando a massa enfurecida se revolta e depreda a propriedade privada, não basta a ineficácia genérica do aparelhamento estatal de polícia preventiva para ensejar a responsabilização.

Elemento configurador da omissão juridicamente relevante é, assim, a imprescindibilidade do dever de agir. Neste ponto, temos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a responsabilidade é subjetiva, que, no entanto, entende que tal dever de agir deva ser legal e segundo os limites de eficiência normais:

“Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

Como indício dessas possibilidade reais há que levar em conta o procedimento do Estado em casos análogos e o nível de expectativa comum da sociedade (não o nível de aspiração), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado.]

[...] Não socorre eventual incúria em ajustar o serviço aos padrões de eficiência normais, possíveis, segundo os termos dantes apontados. Contrariamente, a impossibilidade de atuar ou de atuar de forma suficiente para obstar ao dano absolve-o de responsabilidade.

Só o exame concreto dos casos ocorrentes poderá indicar se o serviço funcionou abaixo do padrão a que estaria adstrito por lei.” [15]

O padrão de exigência deve ser averiguado na responsabilização estatal, mas tal dever de agir não é somente aquele que está expressamente previsto na lei, mas aqueles outros decorrentes de princípios norteadores da Administração Pública, especialmente aqueles que informam os deveres laterais de conduta da boa-fé objetiva, como a moralidade e a razoabilidade.

Em outro texto, analisando a responsabilidade civil do Estado em decorrência de balas perdidas, delimitamos quais seriam os contornos dessa imprescindibilidade de tal dever de agir, a constituir a causa da omissão:

“A quarta hipótese, o dano resultante de confronto unicamente entre marginais, em áreas de reiterada conflagração armada, com omissão específica do Estado, é uma decorrência lógica de tudo que foi exposto anteriormente. Também neste caso, como regra geral não cabe a responsabilidade do Estado por confronto entre marginais. Porém, quando tais confrontos se dão, de maneira reiterada e contínua, numa área geográfica perfeitamente delimitada, com a constante desídia do Estado em garantir a segurança de tais áreas, que se tornam verdadeiros territórios livres do crime, nestes casos surge a omissão juridicamente relevante que configura a responsabilidade do Estado. Tal comportamento omissivo da Administração é, nesse caso, deflagrador do dano praticado por terceiro e causa do mesmo.

Para caracterização de tal responsabilidade do Estado por ato omissivo é necessário que a omissão seja de caráter prolongado e não fortuita. Se faz a prova de tal omissão através de testemunhas, perícias de balas alojadas nas paredes de casas e edifícios, configurações balísticas de linhas de tiro, desvalorização do preço dos imóveis situados em áreas conflagradas, juntada de reclamações reiteradas à Polícia sem que fossem tomadas providências, anotação dos apartamentos onde são colocadas placas de aço nas janelas etc..

O padrão mínimo de exigibilidade de garantia da segurança pública da coletividade é atingido pela omissão reiterada do Estado, tornando-se essa omissão a causa do evento danoso (por ausência de repressão) e, assim, acarretando a responsabilidade civil do Estado”[16].

O administrador está adstrito ao dever de honestidade, de boa administração, à observância dos bons costumes, dos princípios de justiça e equidade, deveres estes de natureza moral. O princípio da moralidade, erigido agora a cânone constitucional, permite um controle maior dos atos discricionários pelo Poder Judiciário. A liberdade de atuação do administrador está delimitada não só pela lei, mas pela moralidade administrativa, pois não haverá liberdade de atuação, senão visando o bem comum e a boa gestão.

Irrazoável será a omissão administrativa, pois a decisão do administrador de não agir jamais se adequará à finalidade do bem comum, implícita ou explícita, em qualquer norma administrativa. A dita proporcionalidade entre os fins e os meios utilizados pela Administração Pública não será percebida, pois sequer os meios pertinentes foram utilizados no caso concreto, ante a inatividade. A razoabilidade também funciona como limite à discricionariedade, pois a fundamentação dos atos deverá ser coerente, bastante para legitimar o ato e suficiente para alcançar seus fins. E, a ausência de fundamento do não agir ou a não adequação deste fundamento à finalidade da norma implicará a irrazoabilidade do ato omissivo.

Mesmo que o ato seja discricionário, os princípios da razoabilidade e moralidade irão nortear o administrador, impondo limites à liberdade dessa atuação e indicando quando e se deverá o Estado agir ou não. Através destes juízos de valor, poderá o Judiciário verificar o dever de agir, mesmos nestes casos em que o ato não é vinculado, poderá impor à Administração que efetivamente atue, se ainda for possível, e estabelecer o ressarcimento dos prejuízos causados ao administrado em razão dessa omissão.

Definidos esses elementos primordiais, vejamos em que consiste a responsabilidade civil do Estado na omissão de fiscalização das operadoras de saúde.

A responsável pela fiscalização e controle das empresas de seguro saúde é a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia federal, incumbindo na omissão de fiscalização, em tese, sua responsabilidade.

Com efeito, assim preceitua a lei de criação da autarquia Agência de Saúde Suplementar, de nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000 em seu artigo 3º, in verbis:

"Art. 3º. A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país". (grifou-se).

É atribuição, portanto, da ANS a promoção da defesa do interesse público no campo da saúde suplementar, inclusive no que concerne com a regulação das atividades das operadoras de saúde e seus consumidores, impondo-lhe a lei o dever de regular os contratos, e fiscalizar-lhes a execução, que são firmados entre as operadoras de planos de saúde e seus associados/segurados, no intuito de coibir arbitrariedades e ofensas ao Código de Defesa do Consumidor.

Haverá responsabilidade por omissão sempre que a ANS quedar-se inerte em seu dever jurídico, permitindo que as operadoras de saúde atuem sem fiscalização ou quando estas impuserem regras arbitrárias, muitas vezes não previstas em seus contratos, e quando previstas, revestidas de ilegalidade e abusividade em face do Código de Defesa do Consumidor.

Reafirmando esse dever da autarquia federal, dispõe o artigo 4º, inciso II da lei supra mencionada que:

“Art. 4º. Compete à ANS

I - omissis

II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais, utilizados na atividade das operadoras”.

No mesmo diapasão o parágrafo 1º do artigo 1º da lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998, cuja dicção legal é a seguinte:

"Art. 1º. Omissis

§ 1º. Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor;(grifo nosso)”

O setor de saúde suplementar operou praticamente fora da esfera de controle do Estado por mais de 30 anos, até a criação do mecanismo regulatório. Ele influencia a vida de aproximadamente um quarto da população brasileira. Em 2009, a União, os estados e os municípios destinaram cerca de R$ 79 bilhões (US$ 39 bilhões) ao SUS, enquanto o setor privado contribuiu com aproximadamente R$ 91 bilhões (US$ 45 bilhões).

O setor de saúde suplementar pode ser classificado em quatro segmentos, alguns com partições cada dia mais expressivas:

a) medicina de Grupo - opera com os chamados convênios médico-hospitalares, em que podem ser identificados três diferentes tipos: 1) as operadoras que não possuem rede própria; 2) as que possuem rede própria; e 3) as associadas a hospitais filantrópicos.

b) cooperativas - além dos serviços dos próprios cooperados, operam os chamados convênios médico-hospitalares, com rede própria crescente;

c) autogestão - sistema fechado com público específico, vinculado a empresas - públicas e privadas – ou a sindicatos e associações, igualmente subdivididas entre aquelas que operam a assistência através de departamentos próprios dessas companhias e aquelas que a operam através de entidades vinculadas;

d) seguradoras - além do seguro-saúde propriamente dito, sujeitos à regulamentação específica, operam produtos com todas as características de planos privados de assistência à saúde na forma da legislação.

A PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios) de 1998 estimou que, naquele ano, 38,7 milhões de brasileiros eram beneficiários de planos privados de assistência suplementar à saúde, sendo a distribuição geográfica dessa população extremamente concentrada na zona urbana (95%).

No que diz respeito ao marco regulatório e particularmente à ANS, foram incorporadas nessa agência novas atribuições, como a de monitorar a evolução de preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços e insumos, autorizar os processos de cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle acionário e a articulação com os órgãos de defesa do consumidor.

A direção da ANS é exercida por uma diretoria colegiada, integrada por cinco diretores com mandatos não coincidentes, cada um deles responsável por uma das áreas de atuação definidas em Regimento Interno.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é, portanto, o órgão regulador desse mercado e, como tal, sujeito à responsabilização no caso de omissão em seus deveres jurídicos legais de regulação e fiscalização.

O dever jurídico em tela, assim, é o de implementar uma política, intervindo quando necessário, com os meios (atos normativos, executivos e judicantes) necessários e proporcionais, mediante prévia ponderação entre custos e benefícios. Por óbvio, dificilmente a intervenção deixará de causar custos e, eventualmente, isso resultará em redução da lucratividade. No entanto, tal redução, por si só, não representa dano causado pela atividade regulatória, na medida em que haja, de outro lado, um proveito igual ou maior para os consumidores. Somente se a intervenção for desproporcional, trazendo custos que não se traduzam em proveitos iguais ou maiores, causará dano passível de responsabilização[17].

Essa política pública de regulação da saúde consiste em um marco regulatório (lei 9.656/98) ampliado e abrangente. Institui premissas de regulação da “saúde financeira” do mercado e definiu os limites das coberturas, dando garantias assistenciais aos usuários. Ao instituir os tipos de segmentação e o rol de procedimentos obrigatórios definiu um padrão de cobertura e de assistência. A implementação dessa regulação pública tem-se mostrado fragmentada com diferentes linhas de intervenção simultâneas e não articuladas. Três ênfases podem ser identificadas na atuação da ANS: a primeira voltada para a regulação da saúde financeira das operadoras, ou seja, da sua capacidade de se estabelecer no mercado, honrando os compromissos na prestação da assistência à saúde dos seus beneficiários; a segunda, sob a perspectiva do direito dos consumidores, focaliza os contratos e a relação de consumo, definindo como eixo principal de atuação o processo de fiscalização; a terceira tem como centro a questão dos produtos, seja na sua composição de cobertura, seja no seu preço.

Esse modelo de regulação não se articulou em torno de um único eixo que definisse claramente as perspectivas regulatórias da instituição. Nessa prática institucional fragmentada, a perspectiva de regulação do setor como produtor de saúde encontra-se incipiente. Ou seja, a questão da produção da saúde não adquiriu a centralidade necessária para nortear o processo regulatório.

Desse modo é a omissão nesse dever global de produção da saúde que pode caracterizar a responsabilidade civil do Estado por insuficiência de atividade regulatória a que está obrigado por lei. O primeiro aspecto desse dever é a garantia da saúde financeira do mercado e das garantias assistenciais dos usuários.

Foi o caso, por exemplo, decidido na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 19.12.2005, que as operadoras de planos de saúde Bradesco e Sul América poderiam reajustar, respectivamente, em 25,8% e 26,1%, os contratos firmados antes de janeiro de 1999, bem como aumentar em 11,69% os novos contratos de planos de saúde, conforme havia sido estipulado pela aplicação dos índices determinados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Caso tivesse sido provado pelo Tribunal (o que acabou não acontecendo), como alegavam a Associação de Defesa dos Usuários de Seguros, Planos e Sistemas de Saúde (Aduseps) e a Associação de Defesa da Cidadania e do Consumidor (Adecon), que o reajuste autorizado fragilizava todas as garantias assistenciais dos usuários e beneficiava unilateralmente os planos de saúde em escala nacional, em detrimento de milhões de usuários dos planos, comprometendo a saúde financeira do mercado, a Agência Nacional de Saúde Suplementar poderia em outra ação ser responsabilizada civilmente por omissão no dever global de regulação.

Nessa hipótese, se configurada, o padrão médio de equilíbrio do mercado, o objeto da regulação, teria sido atingido e desse modo omisso teria sido o procedimento da agência na aferição do interesse dos consumidores. A intervenção regulatória teria sido desproporcional trazendo custos que não se traduziriam em proveito de equilíbrio sistêmico, o que poderia ensejar a responsabilização.

A atividade regulatória é, deste modo, uma atividade que tem como cerne o conceito de eficiência sistêmica. Sempre que estivermos diante de situações que inportem na “captura” da agência por algum dos interesses a serem regulados[18] haverá ensejo à perspectiva de responsabilização do Estado.

A normalidade da eficiência da atuação da agência deve ser apurada em função do meio a ser regulado, do estágio de desenvolvimento tecnológico dos instrumentos de regulação, do nível de simetria de informações do mercado regulado e de sua distribuição aos partícipes deste, das perspectivas econômicas e das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

Como indício dessas possibilidades reais há que se levar em conta o procedimento do Estado em casos análogos e o nível de expectativa comum de operadoras de saúde e consumidores-usuários dos planos de saúde.

A responsabilização das agências autoriza o direito de regresso contra os diretores da agência no caso destes terem agido com dolo ou culpa. Os atos regulatórios são praticados pelo colegiado dirigente da agência reguladora e nesse caso opera-se a regra de solidariedade entre os seus membros. Aplica-se aqui, analogamente, o previsto no § 3º do artigo 51 da Lei n.º 8.666/93. Sempre que houver atuação culposa e negligente de membros de comissão que não explicitaram no tempo devido a sua discordância da maioria através de voto divergente, a todos é aplicada a responsabilização. Como diz Marçal Justen Filho, in verbis:

“Como a comissão delibera em conjunto, todos os seus integrantes têm o dever de cumprir a Lei e defender o interesse público. Mais ainda, cada membro da comissão tem o dever de opor-se à conduta dos demais integrantes quando viciada. O dispositivo se assemelha ao princípio consagrado no art. 158, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações.

A responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação não independe de culpa. O sujeito pode apenas ser responsabilizável na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para a concretização de ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessários a evitá-lo. Se o sujeito, por negligência, manifesta sua concordância com ato viciado, torna-se responsável pelas conseqüências. Se, porém, adotou as precauções necessárias e o vício era imperceptível não obstante a diligência empregada, não há responsabilidade pessoal.

Sempre que o membro da comissão discordar da conduta de seus pares, deverá expressamente manifestar sua posição. Isso servirá para impedir a responsabilização solidária do discordante. A ressalva deverá ser fundamentada, apontando-se os motivos pelos quais o sujeito discorda da conduta alheia. É óbvio que a ressalva de nada servirá se não apontar o vício ocorrente.”[19]

No que se refere à responsabilidade civil do Estado por omissão na fiscalização das operadoras de planos de saúde há que se verificar se havia o dever de atuar para se configurar a responsabilidade do Estado. Na omissão genérica de fiscalizar de maneira onipresente e onisciente todos os planos de saúde não há o fato juridicamente relevante, qual seja, um comportamento inferior ao padrão legal exigível na situação em apreço. O Estado não atuou dada a impossibilidade ou a instransponível dificuldade de fazê-lo (que depende do cotejamento dos recursos disponíveis em face das outras necessidades estatais) e ainda a razoabilidade da ausência em todo o instante em que um direito do consumidor estiver sendo desrespeitado. A garantia genérica da fiscalização das operadoras de saúde é um padrão mínimo de resguardo da coletividade e não uma proteção individualizada, subjetiva, de cada particular em todas as circunstâncias.

Se, todavia, há na fiscalização das operadoras de saúde uma omissão de caráter prolongado e não fortuita, surge a omissão juridicamente relevante que configura a responsabilidade do Estado. O padrão mínimo de exigibilidade de fiscalização das atividades das operadoras de saúde em uma dada coletividade é atingido pela omissão reiterada do Estado, tornando-se essa omissão a causa do evento danoso (por ausência de repressão) e, assim, acarretando a responsabilidade.

Seria o caso, por exemplo, da situação denunciada pelo Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC de que estaria em curso uma política por parte das operadoras de planos de saúde de desestimular a comercialização de planos individuais[20].

Isso porque, segundo o IDEC, a preferência das operadoras de planos de saúde pelos planos coletivos decorre do fato desta modalidade sofrer menor controle governamental. O principal aspecto envolvido nessa questão diz respeito aos reajustes anuais que deveriam, mas não são controlados pelo governo, com as negociações dos aumentos feitas diretamente entre a operadora e a empresa/sindicato/associação que a contrata, enquanto os planos individuais têm os aumentos monitorados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Outro fator que torna os planos coletivos mais interessantes às operadoras consiste no fato de que, para este tipo de contratação a Lei 9.656/98 não proíbe, explicitamente, a suspensão ou rescisão unilateral por parte da operadora, embora seja essa uma conduta proibida pelo Código de Defesa do Consumidor[21]. No caso de planos individuais, não pode haver ruptura ou suspensão do atendimento, salvo os casos de fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivo ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato.

A tendência acarreta inúmeras desvantagens para o consumidor. O acesso aos planos coletivos, num passado recente, era mais restrito já que pressupunha a contratação feita por pessoa jurídica. Entretanto, a reação do consumidor, levando ao Judiciário a problemática que envolve planos individuais e familiares, desencadeou, por consequência, uma reação das operadoras, razão pela qual a tendência atual é de oferta no mercado de consumo de planos coletivos por adesão, na expressiva maioria. Além disso, outro atrativo para as operadoras constitui no fato de estar submetido a reajustes de preço sem controle por parte da ANS e à possibilidade de rescisão do contrato a qualquer tempo, pela pessoa jurídica à qual é vinculado, ou unilateralmente pela operadora, se observar que o contrato não se demonstra mais lucrativo.

A omissão na fiscalização desses procedimentos, de modo reiterado pelo Estado, que atinge o padrão médio de cobertura da operação de saúde e que fragiliza de maneira peremptória uma das partes do sistema, quedando-a ao arbítrio e à unilateralidade da atuação das operadoras de saúde. Isso pode ensejar sim a responsabilização do estado por conduta omissiva relevante na fiscalização do mercado e autorizar a composição do dano coletivo incorrido.

Da mesma maneira, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) ao prescrever, em 3 de abril de 2006, através da Resolução Normativa (RN) 124 que regulamenta as infrações às normas regulatórias e estabelece sanções administrativas (sendo a aplicação de multa a mais conhecida delas) a prioridade aos Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta (TCACs), pode estar caracterizando o início de uma situação de omissão juridicamente relevante do dever de fiscalizar.

Os TCACs são utilizados pela agência como substitutivos de penalidades por infrações cometidas: troca-se a penalidade pela assinatura de um documento no qual a empresa se compromete a não mais praticar a infração.

Na prática, a nova regulamentação e os TCACs protegem as operadoras de planos de saúde. A leitura do artigo 8o, inciso III, da RN 124 evidencia a benevolência em prol das operadoras de planos de saúde, pois considera que é circunstância atenuante ter o infrator adotado voluntariamente providências suficientes para reparar os efeitos danosos da infração, mesmo que não configure reparação voluntária e eficaz. Nesse caso a multa terá um desconto de 10%.

Outro aspecto a ser considerado consiste no fato de que a autuação em si não garante que a multa será efetivamente paga, já que a aplicação de sanções administrativas se efetiva após longo e demorado trâmite de um procedimento.

A ANS valoriza o TCAC como elemento que equilibra as relações de mercado, apresentando estimativa de 1000 Termos que aguardam apreciação da agência. Ocorre que essa quantidade de TCACs denuncia a fragilidade da agência como órgão regulador que, ao invés de reprimir condutas lesivas, busca uma alternativa mais favorável às operadoras infratoras, flexibilizando a aplicação de penalidades sem conseguir com que, na prática, o respeito à legislação seja efetivado. Se comprovados esses processos, então estaremos diante de uma omissão reiterada da agência do seu dever de fiscalizar, a acarretar a responsabilização do Estado por ausência de regulação, como lhe é adstrita por lei.

Concluindo, podemos dizer, no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado na omissão de fiscalização das operadoras de saúde, que haverá responsabilidade por omissão sempre que a ANS quedar-se inerte em seu dever jurídico, permitindo que as operadoras de saúde atuem sem fiscalização ou quando estas impuserem regras arbitrárias, revestidas de ilegalidade e abusividade em face do Código de Defesa do Consumidor.

O dever global de regulação da produção da saúde a que a agência está adstrita importa na regulação da saúde financeira dos mercados e das garantias assistenciais dos usuários, da fiscalização dos contratos e da relação de consumo, eixo principal da fiscalização, e, ainda, da fiscalização do produto, seja na composição da cobertura, seja no seu preço.

Na hipótese de regulação da saúde financeira dos mercados o padrão médio de equilíbrio do mercado é o objeto da regulação e, sempre que este equilíbrio for atingido, terá sido omisso o procedimento da agência na aferição do interesse dos consumidores. A intervenção regulatória teria sido desproporcional trazendo custos que não se traduziriam em proveito de equilíbrio sistêmico.

A normalidade da eficiência da atuação da agência há de ser apurada em função do meio a ser regulado, do estágio de desenvolvimento tecnológico dos instrumentos de regulação, do nível de simetria de informações do mercado regulado e de sua distribuição aos partícipes deste, das perspectivas econômicas e das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

Notas e Referências:

[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 35.

[2] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 266.

[3] SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica no direito brasileiro. v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 25.

[4] Supremo Tribunal Federal. ADIn 939-7. Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 21 jan. 1994, p. 193.

[5] Constituição da República Federativa do Brasil. Emenda nº 1 de 1969.

Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

[6] SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos: a teoria da responsabilidade unitária do poder público. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 100.

[7] BRASIL. Constituição Federal; Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos; índice analítico comparativo. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 209.

[8] parágrafo único do art. 194 da CF de 1946; do art. 105 da CF de 1967 e do art. 107 da CF de 1969; segunda parte do art. 37, § 6º da CF de 1988.

[9] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed.. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 30.

[10] SILVA, Juary C. . op. cit., p. 85.

[11] CARVALHO, Paulo Pitta e Cunha Nunes de. Omissão e dever de agir em direito civil: contributo para uma teoria geral da responsabilidade civil por omissão. Coimbra: Almedina, 1999, p. 48/49.

[12] CARVALHO, Paulo Pitta e Cunha Nunes de. op. cit., p. 97/114.

[13] CARVALHO, Paulo Pitta e Cunha Nunes de. op. cit., p. 128.

[14] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Crimes omissivos no direito brasileiro. In: Revista de Direito Penal e Criminologia, nº 33, Rio de Janeiro: Forense, jan.-jun. 1982, p. 41-47.

[15] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 855.

[16] MOTA, Mauricio. Responsabilidade civil do Estado por balas perdidas In: Mário César Bucci. (Org.). Revista de Responsabilidade Civil. Campinas: Mizuno, 2000, v. 2, p. 134-139.

[17] CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 302.

[18] Nos Estados Unidos o judiciário tem tido um papel marcante no controle das agências reguladoras. A chamada hard-look doctrine foi desenvolvida para permitir ao Judiciário se desincumbir das duas tarefas que lhe foram conferidas pelo Administrative Procedure Act – APA – garantir a fidelidade do processo regulatório ao direito e invalidar decisões “arbitrárias” ou “caprichosas.” A doutrina hard-look tem servido ora para exigir das agências a demonstração de que as vantagens da regulação justificam as suas desvantagens, ora para invalidar ou devolver para a agência medidas regulatórias que não atendam aos objetivos da lei, ora para exigir melhores explicações da agência acerca de críticas ou comentários feitos por partícipes do processo de consulta pública. Assim sendo, o Judiciário tem se comportado como um verdadeiro curador da racionalidade dos processos regulatórios. Em BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras, Legalidade e Direitos Fundamentais. Limites aos poderes normativo e sancionatório da Anvisa na regulação de produtos fumígenos em www.mundojuridico.adv.br, acesso em 11/06/2017.

[19] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 452

[20] Ver os argumentos no site do IDEC: www.idec.org.br, acesso em 11 de junho de 2017.

[21] Foi o caso da operadora Sul América que estaria se recusando a renovar as atuais apólices coletivas da Associação Paulista de Medicina (APM), em função de desequilíbrio econômico-financeiro da carteira. Como alternativa, a operadora apresentou à associação duas empresas especializadas na gestão de benefícios para entidades de classe.

Na tentativa de garantir a prestação de serviços a seus associados, a APM, rescindiu o contrato com a Sul América e enviou correspondência aos usuários da carteira propondo novo modelo contratual, ao qual o segurado poderia, voluntariamente, subscrever nova adesão. Caso contrário, ficaria sem cobertura de assistência médica a partir de 1º de outubro.

De todo modo, o consumidor sairia em extrema desvantagem, já que as opções apresentadas são bem mais onerosas do que o previsto no atual contrato, ainda que este já tenha sido objeto de reajustes abusivos.

Segundo a análise do IDEC, a operadora não pode rescindir o contrato unilateralmente. Isto porque essa prática contraria o princípio da boa-fé e da equidade, o que é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 39, V e 51, IV e § 1º, incisos I a III).

BRASIL. Constituição Federal; Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos; índice analítico comparativo. Rio de Janeiro : Forense, 1987.

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