Por um regime jurídico próprio para o nascituro

22/08/2017

Por Eduardo Silva Bitti – 22/08/2017


Em 2011, uma fala de um famoso apresentador de televisão, ao vivo, em rede nacional, ocasionou não só a demissão daquele, como foi o estopim para um processo judicial, que transitou em julgado em 04 de março de 2016, contendo uma condenação por danos morais. Até aí nada demais, se não fosse o fato de que, dos três autores da ação, um era nascituro e como tal, trouxe à tona a velha discussão de teorias sobre o início da personalidade.


O processo, apelação 0201838-05.2011.8.26.0100 no Tribunal de Justiça de São Paulo, com sequência recursal no Superior Tribunal de Justiça com a alcunha de Recurso Especial 1.487.089 – SP, teve julgamento na Corte Paulista baseado no voto do Relator, Desembargador João Batista Vilhena, que assim argumentou:


“Ora, no caso em estudo, o antes referido nascituro tem capacidade ativa a ele garantida pelo fato de ter a lei posto a salvo seus direitos desde a concepção, na forma do art. 2º, do Código Civil.


Esta condição legal confere ao nascituro legitimidade ativa, capacidade de estar em juízo, na defesa de tais direitos, ainda que, a princípio, o faça por intermédio de seus representantes legais, o quanto ocorreu nestes autos”.


Em outro caso, o Ministro Luis Felipe Salomão proferiu voto vencedor quando julgou o Recurso Especial 1.415.727 – SC no Superior Tribunal de Justiça, acerca do recebimento, pela mãe, de benefício de seguro obrigatório por morte de nascituro, discorrendo que “(...) a principal conclusão é a de que, se a existência da pessoa natural tem início antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito".


Por certo, os julgados acima adotaram a teoria concepcionista, considerando que o nascituro não só teve um direito da personalidade violado, como também a defesa daquele direito poderia acontecer antes do nascimento com vida e através de representação dos pais.


Apenas para recordar, o início da personalidade da pessoa humana é tratado, atualmente, com base em três teorias, todas elas, como recordam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[1], amparadas na imprecisão do disposto no artigo 2º do Código Civil, que preceitua que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Para a natalista, o nascituro não seria pessoa, não teria direitos, mas apenas expectativa quanto à existência de tais em caso de nascimento com vida. Já a teoria da personalidade condicional, condiciona os direitos da personalidade, quanto ao exercício representado, assim como os direitos patrimoniais, ao nascimento com vida. Por fim, a teoria concepcionista, para a qual a concepção seria o momento de início da personalidade e do exercício representado dos respectivos direitos ligados à dignidade humana.


Há quem, assim como os julgadores dos casos anteriormente mencionados, posicione-se a favor dessa teoria.


Flávio Tartuce[2], por exemplo, entende que ”os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo”, linha proposta, segundo ele pela teoria da personalidade condicional, daí o fato dele compreender que esta seria, na verdade, natalista. O referido autor segue a teoria concepcionista para dizer[3] que “o nascituro é pessoa humana, ou seja, que ele tem direitos reconhecidos em lei, principalmente os direitos existenciais de personalidade”, mas deixa em aberto o que aconteceria no caso da morte[4].


Pois bem, com ele não se concorda, tampouco com os julgados.


É correto que o nascituro tenha direito à vida, considerando-se que ele é um ser humano, mantendo dignidade assegurada pela Constituição Federal no artigo 1º e 5º. Todavia, é sabido que ser humano não se confunde com a noção do que é ser pessoa, pois só o ordenamento jurídico pode defini-lo como tal, como ocorre no velho exemplo dos escravos no Brasil do Século XIX, os quais recebiam o tratamento de coisas àquele tempo. Logo, o nascituro merece, como ser humano, regime jurídico próprio não atrelado à personificação. Possui direito à vida, mas não é pessoa, sendo apenas equiparado como tal para fins de titularização de posição de sujeito de direito não personificado em situações restritas[5].


Também não se pode confundir expectativa de direito – gênero - com expectativa de direito – espécie -, como é o caso da condição como elemento acidental eficácia de negócios jurídicos. São institutos com efeitos parecidos, mas distintos.


Em verdade, voltando-se à obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[6], “para os teóricos concepcionistas, se o nascituro já tem direitos da personalidade é porque já dispõe da própria personalidade jurídica, mesmo que os direitos patrimoniais estejam condicionados”. Nessa linha, o próprio Flávio Tartuce[7] recorda que Maria Helena Diniz[8] divide a personalidade em formal, ligada aos direitos da personalidade, e material, vinculada ao direitos patrimoniais.


Mesmo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[9], em seu tempo, trouxe exemplos de situações em matérias negociais, citando os casos de disposições de última vontade, nos quais “toda estipulação, a favor de terceiro nascituro, é estipulação que ou contém aquela alternação, ou há substituição a líbito do estipulante”, “ou se demonstra ineficaz, se não ocorre alternação, ou substituição”, os de pretensão a alimentos nos quais há uma natureza cautelar de alimentos provisionais, e os de doação ao já concebido, onde há validade e demonstrar-se-á, com o nascimento com vida, ou sem vida, a sua eficácia ou a sua ineficácia.


E aqui está o ponto: apenas a teoria da personalidade condicional atende, se bem interpretada, tanto a questões ligadas à dignidade como aquelas vinculadas à capacidade de adquirir direitos, sejam eles quais forem, e contrair obrigações. Não adianta o trabalho ideológico da atribuição imediata do direito da personalidade a nascituro, esquecendo-se de questões que envolvem a participação em negócios jurídicos ou que o nascituro possa vir a nascer sem vida.


Se a teoria natalista não se adequa à realidade atual, a teoria concepcionista não vincula a personalidade ao recebimento de direitos patrimoniais, o que a torna incompleta. Pudera, imagine-se o absurdo: em um fatídico acidente, no qual o pai viesse a falecer e, posteriormente o feto que estava em gestação no ventre da mãe, também presente no fato, se o nascituro tivesse personalidade, a genitora viúva teria que promover a abertura de impensáveis dois processos de inventário, sendo um por morte do marido e outro da criança em formação, onerando ainda mais a “herdeira” que teriam que pagar, por exemplo, duas vezes o imposto de transmissão causa mortis.


A incompletude da teoria concepcionista foge, portanto, da realidade, trazendo mais dúvidas do que certezas. Se não responde à questão patrimonial, não pode ser adotada da forma como vem sendo em alguns casos, como os anteriormente exemplificados.


Assim, a legitimidade do nascituro, por fato superveniente ao nascimento com vida, somente existiria após tal fato ocorrer. Em outra frente, o recebimento de benefício de seguro obrigatório por morte de feto em acidente decorre de direito próprio da mãe, com a consideração de que o falecimento do nascituro, poderia estar coberto pela garantia securitária, sem necessariamente passar pela personificação de um sujeito de direito não personificado.




Notas e Referências:


[1] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Parte geral e LINDB. v. 1. 13 ed. São Paulo: ATLAS, 2015, p. 260.


[2] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. v. 1. 9 ed. São Paulo: MÉTODO, 2013, pp. 118-119.


[3] Ibidem, p. 123.


[4] Ibidem, p. 125.


[5] Tampouco concorda-se com possíveis afirmações de que a teoria concepcionista ganhou força, por exemplo, com a Lei 11.804/2008, denominada Lei dos Alimentos Gravídicos. A simples leitura do artigo 2º daquele diploma legal não deixa claro que os alimentos são destinados à mãe grávida ou, propriamente, ao feto de gestação. É literal, porém, que o artigo 1º determina que aquela “Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”.


[6] Idem.


[7] Ibidem, p. 120.


[8] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 11 ed. São Paulo: SARAIVA, 2005, p. 10.


[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. t. 1, São Paulo: BORSOI, 1954, p. 181.




Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.




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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.




 

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