OS EFEITOS DAS DECISÕES DA CORTE INTERAMERICANA PARA O ESTADO BRASILEIRO QUANTO AOS CRIMES COMETIDOS DURANTE A DITADURA MILITAR DE 1964[1]

18/12/2018

INTRODUÇÃO

As graves violações de direitos humanos cometidas por agentes do Estado durante o período da ditadura militar no Brasil, entre 1964 a 1984, ainda é motivo de angústia aos familiares das vítimas, diante da impunidade institucionalizada e regulamentada pela Lei n. 6.683/79, conhecida como a lei de anistia, e Emenda Constitucional nº 26/1985.

A justiça, a memória e a verdade sobre esse período histórico também causam tensão às instituições militares e governamentais de nosso país.

Em 24 de novembro de 2010, mesmo diante das contestações exaradas pelo Estado brasileiro com base na Lei de Anistia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH deliberou no caso “Gomes Lundi vs. Brasil”, quanto ao dever cogente do Estado em promover a investigação e a responsabilização criminal dos autores de crimes cometidos contra militantes e camponeses na região do Araguaia.

Esse é um dos diversos casos de impunidade e omissão do Estado brasileiro, respaldados normativamente e judicialmente pela Lei de Anistia e pelo Supremo Tribunal Federal, de constitucionalidade duvidosa e pela ausência de controle de convencionalidade perante os tratados internacionais ratificados pelo Brasil. E é neste contexto que se pretende verificar com o presente estudo, sem a pretensão de esgotar o assunto, os efeitos das decisões proferidas pela Corte IDH em relação aos órgãos internos do Estado brasileiro, diante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 153 e 320.

O presente trabalho é justificado na compreensão dos desafios da matéria, diante da soberania nacional o do reconhecimento de crime de lesa-humanidade pela Corte Internacional.

 

A Ditadura Militar no Brasil (1964 – 1985): Breve Histórico

Antes adentrar na análise sobre a intensidade da decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH no caso “Gomes Lund vs. Brasil”, quanto aos crimes ocorridos durante a o período de exceção, convém apresentar ao leitor um breve histórico acerca dos fatos políticos à época, a partir da posse de João Goulart na Presidência da República.

Com a renúncia de Jânio Quadros, eleito mediante voto direto nas eleições presidenciais de 1960, apenas sete meses depois do início de seu mandato, assumiu a presidência, mesmo com forte oposição militar, o vice João Goulart, do Partido Trabalhista Brasileiro – PTB.

A posse de Jango – representante do legado getulista e da força do trabalhismo na cultura brasileira – não foi fácil. Os ministros militares tentaram impedir a posse de Jango (que na época estava em missão diplomática na China). A reação do veto militar à posse de Goulart foi grande, tanto no Congresso como na sociedade. (ARAÚJO, 2013, p. 11)

As razões de tamanha resistência derivavam do no temor do fortalecimento de partidos de esquerda e do advento da influência comunista no Brasil. Para compreender a tensão existente, cito trechos do discurso proferido pelo então Presidente João Goulart, em 13 de março de 1964, para aproximadamente 200 mil pessoas na Estação Ferroviária Central do Brasil, no Rio de Janeiro:

(...) Não receio ser chamado de subversivo pelo fato de proclamar, e tenho proclamado e continuarei proclamando em todos os recantos da Pátria – a necessidade da revisão da Constituição, que não atende mais aos anseios do povo e aos anseios do desenvolvimento desta Nação. (...) Trabalhadores, acabei de assinar o decreto da SUPRA com o pensamento voltado para a tragédia do irmão brasileiro que sofre no interior de nossa Pátria. (...) O que se pretende com o decreto que considero de interesse social para efeito de desapropriação as terras que ladeiam eixos rodoviários, leitos de ferrovias, açudes públicos federais e terras beneficiadas por obras de saneamento da União, é tornar produtivas áreas inexploradas ou subutilizadas, ainda submetidas a um comércio especulativo, odioso e intolerável. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/cidadania/2014/03/discurso-de-jango-na-central-do-brasil-em-1964>. Acesso em: 20 nov. 2018.

O pronunciamento causou grande comoção em setores conservadores do Congresso Nacional, em sua maioria, representantes de grandes latifundiários. Alguns dias depois, em 31 de março de 1964, João Goulart foi deposto.

Em 3 de abril, o general Castelo Branco assume a presidência, por votação indireta, dando início aos Atos Institucionais e à legalização de ações políticas militares. (ARAÚJO, 2013).  Assim, sobreveio o AI -1 que suspendeu imunidades parlamentares e direitos políticos e deu origem as bases dos Inquéritos Policiais Militares, sujeitando todos àqueles que cometiam supostos crimes contra o Estado. A partir daí, iniciaram as perseguições a adversários políticos, deposições de cargos e perda de direitos políticos, com prisões e torturas a cargo do então chefe da casa Militar, general Ernesto Geisel, partidário da corrente chamada “linha-dura”, que adotava posições repressivas mais radicais como forma de proteger o regime (FAUSTO, 2006).

Nesse período, outros cidadãos de diversos segmentos da sociedade também foram atingidos, tais como: estudantes, funcionários públicos, dirigentes sindicais e jornalistas.

Quando se encerrou, a 11 de junho, o prazo do Ato, havia estabelecido para as cassações, o saldo inicial foi de 194 atingidos: três ex-presidentes da República (Kubitschek, Jânio Quadros e Goulart); seis governadores de Estado, entre eles Miguel Arraes, de Pernambuco, e Seixas Dória, de Sergipe, que foram ainda encarcerados: dois senadores, 63 deputados federais e centenas de deputados estaduais e vereadores. Foram reformados compulsoriamente 77 oficiais de Exército, 14 da Marinha e 31 da Aeronáutica, apontados como vinculados ao presidente deposto. Dez mil funcionários públicos foram demitidos e abriram-se 5.000 (cinco mil) investigações atingindo 40.000 (quarenta mil) pessoas. Disponível em: < http://bnmdigital.mpf.mp.br/DocReader/DocReader.aspx?bib=REL_BRASIL>. Acesso em: 21 nov. 2018. p - 24

Entretanto, as políticas repressivas do presidente Castelo Branco contra os agitadores e opositores do AI-1 não foram suficientes para impedir que seus adversários fossem eleitos. Foi então que publicou o AI-2, extinguindo os partidos políticos, sobejando apenas dois opositores: a Arena e o PMDB, e o AI-3, cujo princípio eram as eleições indiretas em sessão pública e nominal, para evitar surpresas nos resultados eleitorais.  Em 1967, assumiu o general Artur da Costa e Silva, considerado do segmento “linha-dura” e nacionalista autoritário das forças armadas. (FAUSTO, 2006, p. 474-476)

A partir de 1966, em oposição à “linha-dura”, membros da sociedade começaram a se articular. Representantes da igreja e estudantes deram início a movimentos e torno da União Nacional dos Estudantes – UNE.  Juntaram-se a esses fatos as greves operárias exigindo aumento salarial com discursos agressivos, sobre a influência de grupos armados que iniciaram suas primeiras ações em 1968. Uma bomba foi colocada no consulado americano em São Paulo. (FAUSTO, 2006, p. 478-479). Na mesma época sobreveio o movimento do Araguaia, tratado a seguir.

Mais tarde, nos anos 70, destacou-se o Sindicato dos Metalúrgicos de São Bernardo e Diadema em atos públicos por reivindicações salariais, liderado por Luis Inácio Lula da Silva. Em 1979 cerca de 3,2 milhões de trabalhadores entraram em greve no país, o que também trouxe forte repercussão à repressão militar. Com o aumento das manifestações populares e greves operárias, cresceu a convicção ideológica militar de que qualquer abertura redundaria em desordem e que era preciso endurecer no combate a subversão, isso explica a edição do AI5, que também estabeleceu uma série de medidas excepcionais e reforçou os poderes do presidente para fechar novamente o Congresso e intervir nos Estados e Municípios. Advieram novas cassações de mandatos, perdas de direitos políticos, demissões de professores universitários, tortura e censura maciça aos meios de comunicação. Seguiram-se os AI-12 e AI-13, ambos de 1969. Este último previu a pena de banimento do território nacional, aplicável a todo o brasileiro que fosse considerado nocivo ou inconveniente à segurança nacional. (FAUSTO, 2006)

A partir de 1969, criou-se o Destacamento de Operações e Informações e o Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), como órgão de repressão política durante a presidência de Emílio Médici em 1970. (Disponível em: < https://memoriaeverdade.com/2014/05/21/o-que-era-o-doi-codi/>. Acesso em: 4 dez. 2018). Os militares viam subversivos em toda a parte, dando continuidade às práticas de tortura e ao desaparecimento forçado de pessoas, em prol da repressão.

Paralelo a esses acontecimentos, o período, 1969-1973 coincidiu com forte êxito brasileiro na área econômica, com a expansão do crédito, recuperação industrial liderada pela indústria automobilística (General Motors, Ford e Chrysler), e o controle de preços para frear a inflação. Surgiu assim, o chamado “Milagre Econômico[2]”.

No governo do general Ernesto Geisel, em 1973, enfraqueceu-se, de certa forma, o estilo “linha-dura” de governança, com um misto de medidas liberalizantes, tal qual a suspensão da censura do jornal O Estado de São Paulo e Folha de São Paulo, mas ainda manteve algumas medidas repressivas, para não se distanciar totalmente de seus antecessores militares.

O ultimo presidente militar foi o general João Batista Figueiredo, em 1979, cujo mandato coincidiu com a crise econômica de 1981-1983[3]. Ainda nesse mandato, a Lei n. 6.683/79, denominada lei de anistia, foi promulgada pelo presidente após uma ampla mobilização social.

Com as campanhas “Diretas Já”, no curso de 1983, o Partido dos Trabalhadores assumiu a frente, acompanhado pelo PMDB, PDT e CUT. As eleições diretas não obtiveram aprovação no Congresso. Assim, o candidato a Presidente, Tancredo Neves, foi eleito de forma indireta em 15 de janeiro de 1985, pelo colégio eleitoral, marcando, contudo, a presença da oposição ao poder. Doente e internado às pressas, não chegou a tomar posse, e seu vice José Sarney assumiu a presidência.

Somente em 1985, a legislação restabeleceu as eleições diretas para presidente e tornou legais alguns partidos, como PCB e o PCdoB.

Nesse ano foi editada a Emenda Constitucional nº 26, que reforçou a concessão de anistia a civis e militares punidos por atos de exceção e estabeleceu a abertura da Assembleia Nacional Constituinte marcada para fevereiro de 1987.

As atenções voltaram-se à elaboração de uma nova Constituição, com o avanço dos direitos sociais dando azo à Constituição de 1988, marcando o fim do regime autoritário e o início da redemocratização nacional.

 

A LEI DE ANISTIA DE 1979

"Meu Brasil (...) que sonha com a volta do irmão do Henfil / com tanta gente que partiu num rabo-de-foguete / Chora a nossa pátria, mãe gentil / choram Marias e Clarisses no solo do Brasil”[4]

Após o período mais duro da repressão militar em 1975, sob a vigência do AI-5, parentes de presos políticos iniciaram o movimento pela anistia ampla, geral e irrestrita. Cito como exemplo o caso da advogada Therezinha Zerbini, esposa de ex-militar Euryale Zerbini, forçado à reserva por não apoiar o golpe militar de 1964 e fundadora do Movimento Feminino pela Anistia (MPFPA). Os comitês do movimento espalharam-se pelo território nacional, recebendo apoio da Igreja Católica e dos partidos PTD e PTB. (Disponível em: < http://memoriasdaditadura.org.br/biografias-da-resistencia/therezinha-zerbini/index.html>. Acesso em: 4 dez. 2018).

Em 1978 surgiu, no Rio de Janeiro, o Comitê Brasileiro de Anistia (CBA), por iniciativa do MPFPA, formado por advogados, parentes e amigos de presos militares, apoiado por intelectuais, artistas e pela opinião pública, com o mesmo lema de anistia ampla, geral e irrestrita, com o objetivo de pressionar o governo para permitir que presos políticos fossem soltos e os exilados retornassem ao país (Disponível em: < http://memorialanistia.org.br/comite-brasileiro-pela-anistia/>. Acesso em: 4 dez. 2018).

Entre os exilados estavam intelectuais como Paulo Freire e Darcy Ribeiro, o sociólogo e ativista político Herbert José de Souza e o irmão do cartunista Henfil, Betinho (mencionado na música “O bêbado e o equilibrista”, interpretada por Elis Regina).

Uma manifestação transmitida em rede nacional e publicada em revista e capas de jornais durante um campeonato de Futebol entre os times Gaviões da Fiel e Santos, no estádio do Morumbi, em 11 de fevereiro de 1979, tornou o lema da campanha pela anistia conhecido nacionalmente, adquirindo grande repercussão popular. (Disponivel em: http://www.espn.com.br/noticia/400427_futebol-tambem-foi-arma-para-lutar-contra-a-ditadura. Acesso em 4 dez. 2018)

Com a pressão popular, o projeto da lei de anistia foi encaminhado ao então presidente do Congresso Nacional, João Figueiredo, num momento em que o Brasil possuía mais de dois mil exilados[5], mais de quinhentos presos políticos e muitos desaparecidos.

Assim, em 28 de agosto de 1979 foi promulgada a Lei n. 6.683, aprovada numa sessão tumultuada no Congresso Nacional, com a presença de apenas dois partidos: a Aliança Renovadora Nacional - Arena e a oposição representada pelo Movimento Democrático Brasileiro – MDB. A lei, comemorada como uma importante vitória contra a ditadura, ao abranger todos os que “cometeram crimes políticos ou conexos com estes”, anistiou aqueles condenados por atentarem contra a estabilidade do regime e os que, em nome desse mesmo regime, cometeram crimes contra os opositores, ou seja, abrangeu os agentes da repressão que assassinaram, torturaram e provocaram o desaparecimento forçado de várias pessoas, como camponeses, opositores políticos, jornalistas, intelectuais, estudantes e outros, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. (ABRÃO, 2011)

Foram excluídos apenas os que praticaram o crime de terrorismo, atentado pessoal ou sequestro, assalto, mas incluiu esposas de militares que foram demitidos por Atos Institucionais. Além disso, permitiu o retorno à vida político-partidária dos anistiados, desde que em partidos legalmente constituídos[6] (BRASIL, 1979).

Outro aspecto importante nesse período foi o fim do bipartidarismo, dando frente à participação de partidos de oposição, surgindo os partidos que temos até hoje. (FAUSTO, 2006)

Após a aprovação da lei de Anistia, muitos exilados retornaram ao Brasil, dentre eles, líderes de esquerda tais como Brizola e Luis Carlos Prestes.

A sobrevivência da Lei de Anistia no Brasil, após trinta anos, não parece se encaixar no contexto de forte tendência internacional à responsabilização individual. Na audiência pública realizada em 2008 pela Comissão de Anistia, o Estado brasileiro, pela primeira vez, debateu sobre a possibilidade de processar judicialmente os agentes públicos que cometeram crimes durante a ditadura. Com forte participação social, a audiência levou a Ordem dos Advogados do Brasil a propor perante do Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento Fundamental (ADPF 153), questionando a legalidade da interpretação da lei. Em 2010 o país foi condenado pela CIDH, que entendeu que a Lei de anistia configura uma autoanistia para os agentes do regime e funciona como mecanismo de impunidade. (ABRÃO, 2011)

Em seu acórdão, a corte não apenas considerou ilegal e nula a lei no caso em análise (Gomes Lund VS Brasil), como estabeleceu que a ela não pode relegar ao esquecimento a investigação e o processamento de qualquer outro crime praticado pelo Estado.(Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em 22 nov. 2018)

A pressão internacional reflete mudanças no direito interno para a aplicação da proteção dos direitos humanos. Entretanto, a Soberania Nacional, referida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, considerado o “guardião da constituição”, desafia algumas afirmações da CIDH, em especial quanto à lei de anistia e sua legitimidade.

Em que pesem as decisões proferidas no tocante à lei de anistia e à EC 26/85, que serão tratadas a seguir, o direito brasileiro, e em particular a Constituição de 1988, tem como inspiração, paradigma e referência o Direito Internacional dos Direitos Humanos, pois contém inúmeros dispositivos que reproduzem fielmente enunciados constantes nos tratados internacionais. Cito, a título de exemplo, o artigo 5º, III, ao prever que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento cruel, desumano ou degradante, que é uma reprodução literal do artigo V da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Como leciona PIOVESAN:

Em síntese, o Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais, ou quando estes reproduzem preceitos enunciados de ordem internacional – ou ainda estender o elenco dos direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais adicionam direitos não previstos pela ordem jurídica interna. Contudo, ainda se faz possível uma terceira hipótese no campo jurídico: eventual conflito entre Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno. Esta terceira hipótese é a que encerra maior problemática, suscitando a seguinte indagação: como solucionar eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado internacional de proteção dos direitos humanos? (PIOVESAN, 2013, p. 156)

E conclui que o critério a ser adotado no caso de eventual conflito entre a Constituição e o Tratado Internacional de Direitos Humanos orienta-se pela escolha da norma mais favorável à vítima, ou seja, a norma mais benéfica ao indivíduo que é o titular do direito violado. Assim, o direito internacional deve interagir com o direito interno.

Esse também é a interpretação que se extrai do artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 – Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil. Referida norma internacional, ao estabelecer regras interpretativas, determina que nenhuma disposição da Convenção poderá ser interpretada no sentido de limitar o gozo e o exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer Estado-parte ou  em virtude de Convenções em que seja parte um determinado Estado[7].

Entretanto, não foi esse o entendimento de nossa Suprema Corte, que ao apreciar a ADPF 157, criou um verdadeiro paradoxo entre a lei de anistia brasileira e a decisão da CIDH, a que prefiro chamar de impunidade institucionalizada, investigada no tópico seguinte.

 

  • A IMPUNIDADE INSTITUCIONALIZADA

Passados mais de trinta anos dos atos de repressão cometidos durante o regime militar, apenas o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra foi processado por crimes de tortura, cometidos enquanto chefiava o Destacamento de Operações de Informações (DOI) de São Paulo, de 1970 a 1974. Ustra foi declarado culpado, mas o processo foi suspenso em virtude das disposições previstas na Lei da Anistia, cuja constitucionalidade ainda é assente no Supremo Tribunal Federal.

Em 23 de abril de 2015, a ministra Rosa Weber concedeu medida liminar em reclamação (RCL 19760)[8]  para suspender a ação penal em trâmite na 9ª Vara Criminal de São Paulo contra Ustra, acusado de crime de sequestro e cárcere privado do fuzileiro naval Edgar de Aquino Duarte, expulso das Forças Armadas em 1964, e que fora sequestrado por agentes do Departamento de Ordem Política e Social - DEOPS-SP, e mantido encarcerado nas dependências do Centro de Operações de Defesa Interna – DOI-CODI, em 1971.

Na reclamação, a defesa de Ustra sustenta que o juiz de primeiro grau, ao rejeitar o pedido de extinção da punibilidade do réu com base na Lei da Anistia, estava descumprindo a decisão tomada pelo STF no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 153.

Para se compreender a posição de nossa corte constitucional, importante esclarecer a interposição da ADPF 153.

3.2 ADPF 153

Só o homem perdoa, só uma sociedade superior qualificada pela consciência dos mais elevados sentimentos de humanidade é capaz de perdoar. Porque só uma sociedade que, por ter grandeza, é maior do que os seus inimigos e é capaz de sobreviver. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=125515>. Acesso em: 23 nov. 2018)

A afirmação é do presidente do Supremo Tribunal Federal, à época, Ministro Cezar Peluso, último a votar no julgamento da ADPF 153, em que a Corte rejeitou o pedido da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que postulava a revisão da Lei nº 6.683/79. A OAB pretendia que a Suprema Corte anulasse o perdão dado aos representantes do Estado (policiais e militares) acusados de praticar atos de tortura durante o regime militar. O caso foi julgado improcedente por 7 votos a 2. No julgamento, defenderam uma revisão da lei, alegando que a anistia não teve “caráter amplo, geral e irrestrito”.

Peluso classificou a demanda da OAB de imprópria e estéril porque, caso a ADPF fosse julgada procedente, ainda assim não haveria repercussão de ordem prática, já que todas as ações criminais e cíveis estariam prescritas no prazo de trinta e um anos depois de sancionada a lei, e rechaçou a ideia de que a Lei de Anistia tenha obscuridades, como sugeriu a OAB.

Formaram a maioria os ministros Eros Grau (relator), Cármen Lúcia, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.

No voto proferido pelo Ministro Relator Eros Grau, na ADPF 153, um dos fundamentos jurídicos para a improcedência do pedido também foi o fato da anistia constar no texto da Emenda Constitucional nº 26, de 1985, a qual convocou a Assembleia Nacional Constituinte que seria responsável pela elaboração da Constituição Federal de 1988.

Conclui o Relator que, se a anistia de 1979 foi reafirmada no texto da EC nº 26/85, norma-origem, promulgada pelo mesmo poder constituinte que elaborou a CF/88, não havia como questionar se aquela foi ou não recepcionada por esta. A citada EC será objeto de estudo no tópico seguinte.

Não obstante os fundamentos ligeiramente deduzidos na decisão proferida pela corte, esqueceu a maioria do STF de que os fatos envolvendo o desaparecimento forçado de pessoas, que perdura até então, constitui-se numa espécie de sequestro, dada a não localização dos corpos, e como tais, são tidos como crime permanente. Por conseguinte, não são excluídos do benefício excepcional da anistia e a sua consumação prolongada no tempo extrapola o marco temporal descrito na lei de regência.

Essa é a conclusão a que chegou o Ministério Público Federal no Relatório desenvolvido sobre as atividades de persecução penal em matéria de graves violações cometidas por agentes do Estado durante o regime de exceção:

A participação de Carlos Alberto Augustino no sequestro de Edgar de Aquino Duarte, assim consistiu não somente na captura, mas também na ocultação da vítima, inicialmente no DOI-Codi, depois em cela do DEOPS/SP (onde o réu estava lotado), e inicialmente em lugar incerto.  (...) Embora possível sua morte real, existe a probabilidade de permanecer privado de sua liberdade, conclusão que não pode ser afastada sequer pela provável idade de Edgar nos dias de hoje (73 anos), que corresponde à expectativa de vida média do brasileiro segundo IBGE, e é menor, por exemplo, que a do acusado Carlos Alberto Brilhante Ustra (...). (BRASIL, 217, p. 246-247)

Ao acolher o pedido de liminar de suspensão do processo contra Ustra, a ministra Rosa Weber não avançou no mérito, mas apenas assinalou que a reclamação era referente a dois processos pendentes de julgamento pelo plenário: os embargos declaratórios na ADPF 153 e uma outra ação do mesmo tipo, ADPF 320, esta ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade - PSOL, em maio de 2014, até hoje não submetida ao plenário.

Com o julgamento da ADPF 153, reconheceu-se a validade da vigência da Lei de Anistia, e do lapso temporal de alcance dos fatos ocorridos em 1961 a 1979 que seriam anistiados[9].

O recurso de embargos apresentado na ADPF 153 será julgado juntamente com o mérito da ADPF 320, dada a pertinência temática entre os feitos, ambos de relatoria do Ministro Luiz Fux. O site do STF registra que o andamento da ADPF 320 se encontra, atualmente, aguardando Julgamento.

Por fim, é evidente a incompatibilidade da Lei de Anistia brasileira com os dispositivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que será apresentado após a análise da EC nº 26.

3.3. Emenda Constitucional Nº 26/1985

Em 28 de junho de 1985, por meio da Mensagem nº 330 ao Congresso Nacional, o Presidente da República, José Sarney, enviou às duas casas o Projeto de Emenda à Constituição Federal de 1967, a PEC nº 43/1985, convocando uma Assembleia Nacional Constituinte.

Na citada proposta, os membros do Congresso Nacional “reunir-se-ão unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 31 de janeiro de 1987, na sede do Congresso Nacional[10].”

O referido projeto de emenda gerou inúmeras controvérsias no campo acadêmico à época, pois pairavam dúvidas sobre a competência do Congresso Nacional, poder constituído, atuando como um verdadeiro poder constituinte. Ainda, havia a limitação da atuação dos parlamentares pelo texto do projeto de emenda, pois o poder constituinte é ilimitado e incondicionado quando atua na função de modificar ou revogar a ordem jurídica vigente de 1967, da qual fazia parte a própria emenda que a convocou.

Afirmavam que os trabalhos constituintes eram limitados, pois a Constituinte fora convocada por emenda, sem ruptura na ordem constitucional, com a missão específica de elaborar a nova Constituição. (LOPES, 2008, p. 29-31)

Dadas as controvérsias levantadas, foi apresentado um substitutivo ao projeto, propondo um plebiscito popular sobre a forma de elaboração do poder constituinte, se por Assembleia Nacional Constituinte ou pelo Congresso Nacional (MORAES, 2013, online), em virtude do caráter constituído do Congresso.

De fato, como ensina Norberto Bobbio, a Assembleia Nacional Constituinte é um órgão colegial, representativo, extraordinário e temporário, investido da função de elaborar a Constituição do Estado, de pôr – em outros termos – as regras fundamentais do ordenamento jurídico estatal. (BOBBIO, 1992, p. 36).

Quanto às diferenças de entendimento em relação à Constituinte, a polarização se dava a respeito da natureza e poderes do poder Constituinte: à direita falava-se em emendas ou revisão da Carta vigente e à esquerda defendia-se a Constituinte como assembleia soberana e exclusiva, em ruptura com a ordem existente. (KOERNER, 2013, p. 144)

À época, os dirigentes políticos e o então Presidente Sarney mobilizaram o Supremo Tribunal Federal como recurso estratégico, pois desejavam que o Congresso funcionasse junto à Assembleia Nacional Constituinte – ANC.

Nos momentos críticos, os conservadores mobilizaram o STF como recurso estratégico, o qual foi invocado nos principais conflitos: a respeito das relações entre o Constituinte e os poderes constituídos; das regras internas da ANC e da duração do mandato do presidente Sarney. (KOERNER, 2013, p. 148)

Não obstante a ANC ser o único órgão responsável pela elaboração da Constituição de um país, por romper completamente com a ordem jurídica precedente, as votações sobre o projeto de emenda pelo Congresso foram iniciadas em outubro de 1985. O parecer do relator foi derrotado, sendo aprovado o substitutivo proposto pelo Deputado Federal Valmor Giavarina, promulgado no dia 27 de novembro de 1985, dando ensejo à Emenda Constitucional nº 26, de 1985[11].

Passadas as questões impostas pela constituinte elaborada pelo poder constituído, é importante destacar o voto proferido pelo Ministro do STF, Gilmar Mendes, no julgamento da ADPF 153, quando denominou o Congresso Nacional de 1985 de poder constituinte especial, pois colocou no mesmo texto a convocação da constituinte e suas condições de realização, tendo a anistia como “o resultado de um compromisso constitucional que tornou possível a própria fundação e a construção da ordem constitucional de 1988”. (Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=125504>. Acesso em 22 nov. 2018). No referido voto, defendeu que a EC nº 26/85 constituiu um peculiar ato constitucional, tratando-se, na verdade, de ato eminentemente político que rompeu com a Constituição anterior.

Importante destacar que a EC nº 26/85 não teve natureza jurídica de emenda, pois não reformou a constituição vigente de 1967, o que perfaz o entendimento de que tampouco o Congresso, no ato de sua promulgação, atuou como um dos poderes constituídos. O Congresso Nacional, ao aprovar o aludido ato normativo constitucional, também não atuou como poder constituinte evolutivo, tendo em vista não ter alterado o procedimento de reforma da CF/67, em uma espécie de dupla revisão. (MORAES, 2013, online)

O que ocorreu foi a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte, poder constituinte, por meio de ato normativo denominado de emenda, mas que não possui esta natureza jurídica. A emenda foi apenas o instrumento político utilizado para definir o agente do poder constituinte.

Ademais, não se tratou de um processo de transição política legítima, mas de uma imposição do regime militar, considerando o fato de que o povo brasileiro não consentiu com a eleição indireta do Presidente da República em 1985, em que o  candidato à vice, até pouco tempo, era presidente da ARENA e do PDS, aliado aos militares. O povo brasileiro queria eleições diretas. (MORAES, 2013, online)

Enfim, o Congresso Nacional atuou apenas como o agente político que, dizendo-se representar o povo, convocou o poder constituinte, mas que com ele não se confunde nem se identifica, por ausência de participação popular. Nesse sentido, José Afonso da Silva:

A EC nº 26, de 27.11.85, ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte, constitui, nesse aspecto, um ato político. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituição nova que substituiria a que estava em vigor, por certo não tem natureza de Emenda Constitucional, pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituição emendada.  Se visava destruir esta, não pode ser tida como Emenda, mas como ato político. (...) Mas, ao convocar os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, não uma Assembleia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte. (SILVA, 2004, p. 87-88)

De fato, como o poder de reforma é instituído na Constituição, no caso, à época, na Constituição de 1967, convocada pelo Congresso Nacional mediante o AI-4, com sua maioria formada por membros favoráveis ao governo militar, a referida emenda atentava contra a Constituição de 1967, por desrespeito as regras de reforma da carta vigente, manifestando-se como ato político que tinha por objetivo a fundação de uma nova ordem constitucional.

 

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ASSINADOS PELO BRASIL

Ao dar início ao presente capítulo, destaco que o Estado brasileiro aprovou e/ou ratificou vários tratados de direitos internacionais, dos quais cito: a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, aprovada pelo Estado brasileiro, e os Tratados de Proteção de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, que são: Preceito da Carta das Nações Unidas (1945), Convenção parar a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1968); Convenção Americana sobre direitos humanos - Pacto de San José da Costa Rica (1969); Convenção contra a tortura (1984), Convenção sobre os direitos das crianças (1989); Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura (1985) etc.

As disposições quanto à persecução penal de certas violações de direitos humanos são encontradas nos tratados referidos, a exemplo da Convenção do Belém do Pará, que refuga a violência contra as mulheres.

Sobre a referida convenção, cabe mencionar, no presente estudo, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 19 - ADC 19, em que o STF destacou os deveres de proteção penal assumidos pelo Brasil, no caso de violência doméstica contra as mulheres, o que traduz um precedente relevante para a necessidade de apuração penal nos crimes praticados com graves violações dos direitos humanos[12].

Do precedente citado, verifica-se que a atuação estatal feita exclusivamente por meio de leis não penais não foi suficiente à efetivação da proteção dos direitos violados, razão primordial para a decisão da CIDH que determinou a elaboração da conhecida Lei Maria da Penha.

Ainda, no âmbito internacional, cito o primeiro precedente da CIDH em 1988, no julgamento do caso do desaparecimento forçado do dissidente político Angel Manfredo Velásquez Rodríguez, cometido por agentes do Estado de Honduras. Naquela ocasião, a Corte afirmou que a obrigação estatal prevista no art. 1º da Convenção Interamericana, consistente no dever de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos pelo tratado, “implica no dever dos Estados de organizarem o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas pelas quais o poder público é exercido, de modo que eles sejam juridicamente capazes de garantir a livre e plena fruição dos DH”.[13]

Assim, com base nos dois exemplos apresentados, é evidente que o Estado tem o dever de prevenir, investigar e punir qualquer violação de direitos reconhecidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos e buscar reparar no âmbito civil e criminal tais direitos quando violados.

O Brasil aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos por ato de 25 de setembro de 1992, com a ressalva da cláusula facultativa sobre a jurisdição obrigatória da Corte. (COMPARATO, 2003, p. 220)

Nesse passo, quanto aos crimes cometidos durante a ditadura militar, a Convenção assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969, Pacto de San Jose da Costa Rica, é o instrumento significativo ao presente trabalho.

Ocorre que, a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, os tratados relativos aos direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a serem equiparados às normas constitucionais, quando aprovados em dois turnos, por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal[14].

O primeiro a ser recebido como norma constitucional a partir da emenda foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, voltada para a inclusão social dessas pessoas e a adaptabilidade dos espaços.

Desde a emenda o debate sobre o modo de incorporação e o valor jurídico dos tratados internacionais ganhou novos contornos no tocante à hierarquia na ordem interna e as consequências de sua aplicação, que será objeto de estudo mais a frente, quando tratarmos dos efeitos das decisões proferidas pela CIDH para o estado brasileiro durante a ditadura militar.

Outros tratados ainda permanecem como normas infraconstitucionais, de hierarquia supralegal consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, porque ratificados pelo sistema convencional, por meio de Decreto Legislativo aprovado por maioria simples, que não serão abordados no presente estudo, embora alguns doutrinadores defendam que a condição de direitos fundamentais é incompatível com uma hierarquia normativa infraconstitucional, por serem sempre constitucionalmente assegurados e que não podem estar sujeitos à livre disposição de uma maioria legislativa.

Procedendo-se a uma leitura crítica da posição do STF há que enfatizar que a condição de direitos fundamentais é absolutamente incompatível com uma hierarquia normativa infraconstitucional, visto que — de acordo com o que buscamos demonstrar nas colunas anteriores — direitos fundamentais são sempre direitos constitucionais e não podem estar à disposição plena do legislador ordinário. Entendimento diverso, mesmo em que seja em favor de uma hierarquia supralegal dos tratados (posição hoje adotada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria!), ainda que tenha representado um considerável avanço em relação ao entendimento antes prevalente (que consagrava a paridade entre lei ordinária e tratado) segue relegando os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais a uma posição secundária em face dos direitos fundamentais da Constituição, sendo, de tal sorte, no mínimo questionável, visto que o STF, como bem apontado também por Valerio Mazzuoli, acabou (em matéria de tratados de direitos humanos) criando uma “duplicidade de regimes jurídicos”. (SARLET, 2015, online)

De fato, após a EC 45, a jurisprudência passou a entender que mesmo os tratados aprovados anteriormente a ela, ou seja, por maioria simples, como é o caso do Pacto de San José da Costa Rica, também possui força constitucional, reconhecendo o efeito “paralisante” do tratado em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria. Cito, como exemplo de reconhecimento de tratados internacionais na soberania interna, o precedente exarado no tocante à questão da prisão do depositário infiel (RE 466.343-1-SP)[15].  Mas, é claro, a jurisprudência ainda oscila ao tratar dos casos relativos aos crimes cometidos durante a ditadura militar, por vezes afastando-se até mesmo de seus precedentes.

Não obstante, não ter sido recepcionado na forma prescrita no § 3º do artigo 5º da Lei Fundamental, há várias correntes sobre a interpretação do Pacto, dentre elas destaco: a vertente que atribui a natureza de norma superior à própria constituição referida pelos adeptos da teoria monista, em que o Direito Internacional e o Direito Interno formam um conjunto, ou seja, uma unidade jurídica que não pode ser afastada em detrimento dos compromissos assumidos pelo Estado no âmbito internacional (MAZUOLLI 2015, p. 100).

MAZUOLLI trata da existência de uma espécie de monismo internacionalista, que somente será utilizado nas hipóteses em que as regras versarem sobre direitos humanos, onde irá prevalecer a melhor norma a ser aplicada no caso concreto:

“(...) daí não se admitir que uma norma de Direito interno vá de encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, pois a norma internacional é a fonte e o fundamento da norma de Direito interno, sendo a norma máxima da qual derivam todas as demais. (MAZULLI, 2015, p. 104)

Trindade, por sua vez entende que, os tratados de direitos humanos ao ingressarem no ordenamento jurídico interno, adquirem o status de norma constitucional, servindo de parâmetro de validade das demais normas. (TRINDADE, 2003, p. 113)

Há, ainda, as teorias dualistas, que se dividem nas seguintes vertentes: a primeira defendendo a natureza de norma supralegal dos tratados, cujo principal expoente é Celso D. de Albuquerque Mello (MELLO,  2001, p. 55). Outra, que compreende a corrente da superioridade jurídica da constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado e atos internacionais (BARROSO, 2008, p. 161). Por fim, a corrente que confere status de lei ordinária (teoria dualista moderada) cuja posição antes da EC 45 estava consolidada no âmbito do STF.

O monismo internacionalista, a meu ver, é a posição mais acertada e consentânea com os novos ditames do direito internacional. Além de permitir a solução de controvérsias internacionais contribui para o desenvolvimento do direito internacional e a coerência do sistema jurídico como um todo, principalmente em se tratando de normas de proteção de direitos humanos, que devem ser aplicadas à humanidade, independente de fronteiras, e respeitadas de maneira uniforme pelos Estados. Nesse passo:

Em verdade, não importa o momento em que o tratado de direitos humanos foi ratificado, se antes ou depois da EC 45/04. Entender que os tratados ratificados ante­riormente à reforma constitucional serão recepcionados como normas constitucionais, ao passo que os ratificados posteriormente valerão como normas infraconstitucionais, enquanto não aprovados pela maioria qualificada estabelecida pelo § 3° do are. 5° é prestigiar a incongruência. Em ambos os casos (ratificação anterior ou posterior à EC 45) o tratado terá status de norma constitucional por integrar o núcleo material do bloco de constitucionalidade, como já dissemos mais de uma vez. O tratado ratificado após a EC 45 não perde o status de norma materialmente constitucional que ele já tem em virtude do art. 5°, § 2°, da Constituição.  Apenas o que poderá ocorrer é ser ele aprovado com o quorum qualificado do art. 5°, § 3°, e, a partir dessa aprovação, integrar for malmente o texto constitucional brasileiro (caso em que será, para além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional). (MAZUOLLI, 2015, p. 941)

Quanto à questão da soberania externa em face da executoriedade dos tratados internacionais, cito Leister:

(...) sobre o modelo de soberania externa absoluta e a ausência de normas no sistema internacional foi antes um ideal que uma realidade da política internacional. Em termos de aceitação de jurisdição internacional, a verdade é que os Estados comparecem perante os Tribunais Internacionais não como suma potestas, mas como membros de tratados nos quais declararam sua vontade e criaram a obrigação de lá comparecer. (...) É no princípio do monopólio da jurisdição, atributo natural do Estado soberano, que encontramos a resistência para sua internacionalização, sob a alegação de que o poder soberano dos Estados Nacionais inviabilizaria a efetividade das decisões dos Tribunais Internacionais implementados. (LEISTER, 2004, online).

Não obstante, em consonância com a teoria monista internacionalista, entendo que a aplicação dos tratados de direitos humanos e sua autoridade perante a corte constitucional brasileira independe da regra de aprovação legislativa pelo ordenamento constitucional previsto no § 3º do artigo 5º da CF/88, por serem direitos fundamentais e constitucionalmente assegurados, que não podem estar sujeitos a uma livre disposição do STF.

Feitas essas considerações, passo à análise do caso Gomes Lund VS. Brasil.

 

O CASO GOMES LUND VS. BRASIL

Guilherme Gomes Lund, nascido em 1947, filho de uma família de classe média carioca, cursou o 2º grau no Colégio Militar do Rio de Janeiro/RJ. Em 1967, ingressou na Faculdade Nacional de Arquitetura da Universidade Federal do RJ e participou do Movimento Estudantil da época. Em 26 de junho de 1968, dia da Passeata dos Cem Mil, uma manifestação popular contra a ditadura militar, o jovem foi preso com outros participantes do movimento, quando distribuía panfletos na Avenida Presidente Vargas. Condenado a seis meses de prisão, foi libertado em 10 de julho daquele ano. Um ano depois, com 22 anos de idade, mudou-se para Porto Alegre e, no início de 1970, já militante do PCdoB, foi deslocado para a região do Rio Araguaia, localizada ao Sul do Estado do Pará.

No Araguaia, Guilherme se valeu de sua prática de hipismo e natação, transformando-se em um destacado tropeiro. Pertenceu ao Destacamento A, depois ao Destacamento C e incorporou-se à guarda da Comissão Militar. Está desaparecido desde o ataque do dia de Natal de 1973, quando estava gravemente atingido por malária. O Relatório do Ministério da Marinha, apresentado ao ministro da Justiça Maurício Corrêa em 1993, relaciona Guilherme Lund entre os que estiveram ligados à tentativa de implantação de guerrilha rural pelo Comitê Central do PCdoB em Xambioá (TO), e registra a sua morte no dia 25 de dezembro. No Relatório do Ministério da Aeronáutica consta ter sido militante do PCdoB e guerrilheiro no Araguaia. Nas fichas entregues ao jornal O Globo, em 1996, também está anotado sobre ele: “Guilherme Gomes Lund, morto em 25 Dez 73. (BRASIL, 2009, online).

Na região, corriam notícias de que um grupo estava sendo preparado para luta armada contra o regime imposto. No período, cerca de 70 (setenta) militantes do PCdoB, dirigiram-se para o local, com o objetivo de prestar assistência onde o poder público era omisso, com a falta de escolas, hospitais, infraestrutura, a fim de conscientizar a população local, composta basicamente de camponeses, buscando transmitir doutrinas de política de cunho socialista, sem afastar a ideia inicial de luta armada.

Ocorre que, com o governo do general gaúcho Emílio Garrastazu Médici, ocorreu o declínio da luta armada em outras regiões do Brasil em virtude do aumento da repressão e de emboscadas militares realizadas com informações obtidas mediante o uso da tortura. Contudo, diante da informação da iminência de suposta luta armada no Leste do Pará, o exército tratou de transformar a área do Rio Araguaia em zona de segurança nacional e desapareceu com o grupo lá existente.

Todos os integrantes militares e camponeses da chamada Guerrilha do Araguaia foram mortos pelos órgãos de repressão do governo militar no Brasil à época. Metade dos ditos guerrilheiros foi executada quando estavam sob a custódia dos militares. Tal fato é conhecido atualmente como “Caso Gomes Lund e outros”, em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, atualmente reconheceu a ocorrência de detenção arbitrária, tortura e o desaparecimento forçado de 70 (setenta) pessoas, entre membros do PCdoB e camponeses da região. Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2018.

Dentre os desaparecidos, estava o jovem Gomes Lundi, cujo corpo nunca foi localizado e conforme relatório do Projeto Brasil Nunca Mais, o nome de Lundi consta como o 40º desaparecido na região do Araguaia no ano de 1973 (PROJETO BRASIL, 1985, p. 370). Metade dos supostos guerrilheiros foi executada quando estavam sob a tutela (guarda) do poder público. Somente dois corpos foram localizados, e os familiares dos desaparecidos na região do Araguaia, inclusive os de Gomes Lundi, ainda lutam para saber o paradeiro de seus entes na busca de um enterro digno.

O que se sabe é que a “Guerrilha do Araguaia” nunca ocorreu efetivamente, mas seus supostos militantes foram todos dizimados ou estão desaparecidos, conforme o relatório citado. Por essa razão, em 1982 os familiares dos mortos e desaparecidos do Araguaia ingressaram com uma Ação Civil contra a União postulando providências quanto ao paradeiro de seus entes. O pedido foi arquivado e os requerimentos jamais tiveram a atenção devida por parte do Estado Brasileiro, evidenciando verdadeira omissão política e judicial.

Assim, com o esgotamento das vias existentes mediante os recursos internos no Brasil, em 7 de agosto de 1995, o Centro de Justiça e Direito Internacional – CEJIL foi procurado pelos familiares dos mortos, cuja denúncia foi apresentada à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com base no artigo 44 do Pacto de San José da Costa Rica [16].

Vale ressaltar que cabe à Defensoria Pública a função institucional de representar e postular as demandas perante os órgãos internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Essa determinação está prevista no artigo 4°, inciso VI, da Lei Complementar 80/94[17], com a redação dada pela LC 132/09 (representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos).

É necessária especial referência à ênfase dada ao direito internacional dos direitos humanos quanto aos deveres estatais de proteger as vítimas e familiares que sofreram graves violações de seus direitos durante a ditadura militar. Cumpre verificar, portanto, a decisão da CIDH sobre o caso.

 

  • EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELA CIDH

Em 24 de novembro de 2010, mesmo diante das contestações exaradas pelo Estado brasileiro com base na Lei de Anistia de 1979, a CIDH deliberou quanto ao dever cogente do Brasil em promover a investigação e a responsabilização criminal dos autores desses desaparecimentos. A decisão, que se constitui na mais importante decisão proferida por um tribunal internacional com reflexos na América Latina, reconheceu que o Brasil cometeu crimes de lesa-humanidade no caso da Guerrilha do Araguaia, condenou o país a reparar seus erros cometidos no período negro da ditadura militar.

Não obstante a decisão proferida pelo STF na ADPF nº 153/2008[18], interposta pelo Conselho Federal da OAB, a corte interamericana foi além e decidiu a questão aduzindo que:

 “(...) as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil (...)”. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em 22 nov. 2018.

Diante da omissão de mais de trinta anos do Estado brasileiro, a CIDH determinou ainda que o Brasil deverá conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja. Como afirmado por ZAFFARONI, falhou o estado Brasileiro ao omitir-se em relação ao presente caso:

Los derechos, de cualquier naturaleza que sea, se fundan en un trípode integrado por su consagración, por la previsión de los medios para reclamarlos y por la estructuración de la rama estatal que haga efectivos los reclamos. Hemos elaborado complejas teorías, frecuentemente de alto nivel, sobre los conflictos que comprometen derechos y sobre sus soluciones y medios de preservarlos, pero existe una notoria disparidad entre este nivel teórico y el que se ocupa de las instituciones destinadas a efectivizar esas soluciones. En Derechos Humanos, se ha puesto en funcionamiento el sistema regional y se ha realizado una tarea considerable de fundamentación, explicación y difusión, pero no puede ignorarse que los organismos regionales no son más que un reaseguro para unos pocos casos en que falla la instancia judicial nacional, que nunca podrá ser sustituida por órganos políticos ni por tribunales internacionales. (ZAFFARONI, 1994, p. 12)

De acordo com os artigos 62.3 e 63.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos e artigos 30, 38.6, 59 e 61 do Regulamento da Corte, foi proferida a seguinte sentença, da qual destaco os trechos abaixo[19]:

a) Quanto às questões procedimentais e esgotamento dos recursos internos, em virtude da decisão da ADPF 153, e a subsidiariedade da atuação dos órgãos do sistema americano, a Corte assim se pronunciou:

(...) a Corte já estabeleceu que o Estado não apresentou essa exceção no momento processual oportuno e desestimou esse argumento (par. 40 supra). (...)é evidente que a Arguição de descumprimento não é um recurso que se possa considerar disponível, não somente porque não estava regulamentada no momento da interposição da denúncia perante a Comissão, mas também porque os particulares, como os familiares das supostas vítimas, não estão legitimados para utilizá-lo, dado que os únicos legitimados para interpor essa ação são determinados funcionários e instituições do Estado e coletivos sociais. Além disso, o objeto da referida ação é evitar ou reparar uma possível lesão a uma norma fundamental, que, no caso perante o Supremo Tribunal Federal, se expressava em uma determinada interpretação constitucional. Disso se deduz claramente que tampouco constituía um recurso adequado para reparar as violações alegadas, isto é, para esclarecer os fatos, estabelecer as responsabilidades individuais deles decorrentes e determinar o paradeiro das supostas vítimas desaparecidas.

(...) a sentença do Supremo Tribunal Federal, de 29 de abril de 2010, constitui um fato superveniente (par. 58 infra ) e, por esse motivo, cabe a este Tribunal pronunciar-se sobre essa alegação estatal (...)

 

b) Quanto à competência:

A Corte Interamericana é competente, nos termos do artigo 62.3 da Convenção, para conhecer do presente caso, em razão de ser o Brasil Estado Parte da Convenção Americana desde 25 de setembro de 1992 e de ter reconhecido a competência contenciosa da Corte em 10 de dezembro de 1998.

 

c) Quanto à boa-fé do Brasil em admitir a detenção arbitrária e a tortura e desaparecimento das vítimas, comprovando que não há controvérsia quanto aos fatos e responsabilidade estatal:

A Comissão Interamericana reconheceu “a boa-fé do Estado, ao admitir a ‘detenção arbitrária e a tortura das vítimas, e seu desaparecimento’, conforme a gravidade e o caráter continuado ou permanente do delito de desaparecimento forçado de pessoas e a política de extermínio aos opositores, que realizou o Estado, através de suas Forças Armadas, na região do Araguaia” (...)

No presente caso, a responsabilidade estatal pelo desaparecimento forçado dasvítimas não se encontra controvertida (pars. 116 e 118 supra).

 

d) Quanto à confirmação de que a lei de anistia é contrária à convenção:

(...) A aplicação de leis de anistia a perpetradores de graves violações de direitos humanos é contrária às obrigações estabelecidas na Convenção e à jurisprudência da Corte Interamericana. Em casos de execução e desaparecimento forçado, os artigos 8 e 25 da Convenção estabelecem que os familiares das vítimas têm o direito a que essa morte ou desaparecimento seja efetivamente investigado pelas autoridades estatais, que os responsáveis sejam processados e, se for o caso, punidos, e que se reparem os danos que os familiares tenham sofrido. Do mesmo modo, nenhuma lei ou norma de direito interno, como as disposições de anistia, as regras de prescrição e outras excludentes de responsabilidade, pode impedir que um Estado cumpra essa obrigação, especialmente quando se trate de graves violações de direitos humanos (...).

 

e) Quanto ao dever de investigação do Estado para dar uma resposta aos familiares e à sociedade, independentemente da ADF em comento:

(...) O dever de investigar é uma obrigação de meios e não de resultado, que deve ser assumida pelo Estado como um dever jurídico próprio e não como uma simples formalidade, condenada de antemão a ser infrutífera, ou como mera gestão de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual das vítimas, de seus familiares ou da contribuição privada de elementos probatórios. À luz desse dever, uma vez que as autoridades estatais tenham conhecimento do fato, devem iniciar, ex officio e sem demora, uma investigação séria, imparcial e efetiva. Essa investigação deve ser realizada por todos os meios legais disponíveis e deve estar orientada à determinação da verdade.

(...) No sistema universal, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas estabeleceu, em seus primeiros casos, que os Estados têm o dever de investigar de boa-fé as violações ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.(...) Particularmente, em casos de desaparecimentos forçados, o Comitê concluiu que os Estados devem estabelecer o que ocorreu com as vítimas desparecidas e levar à justiça as pessoas por eles responsáveis.

 

f) Quanto à incompatibilidade das anistias quando houver graves violações de direitos humanos:

(...) “são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendem impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos (...)

(...) as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos carecem de efeitos jurídicos.

 

g) Quanto ao controle de convencionalidade das normas brasileiras:

(...)O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.

Por fim, a corte reconheceu a obrigatoriedade de o Estado brasileiro dar início aos procedimentos investigatórios em prazo razoável, haja vista os direitos dos familiares das vítimas de identificar o paradeiro dos desaparecidos, bem como realizar ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional.

Quanto ao controle de convencionalidade, importante destacar o que ensina Mazuolli:

O controle de convencionalidade das leis, que nada mais é que o processo de compatibilização vertical (sobretudo ma teria das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5°, § 2°) ou material e formalmente constitucionais (art. 5°, § 3°), é lícito entender que o clássico "controle de constitucionalidade" deve agora dividir espaço com esse novo tipo de controle ("de convencionalidade") da produção e aplicação da normatividade interna. (MAZUOLLI, 2015, p. 420)

A doutrina sobre o controle de convencionalidade é amplamente aceita nos Estados Americanos, mas ainda é tema novo no Brasil, desenvolvida pioneiramente por Valério Mazzuoli, quando da defesa de sua tese doutoral em 2008, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, tem conquistado simpatizantes como Luiz Flávio Gomes e outros juristas.

Outro é o entendimento de Flávia Piovesan, ao defender que a corte brasileira está sujeita à fiscalização pela comunidade internacional, mas não submissão:

À luz da experiência brasileira, conclui-se que: (a) não há incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana dos parâmetros protetivos internacionais pelo STF; (b) há uma tensão intragovernamental a respeito da política de Estado em prol da memória, verdade e justiça; e (c) há a afronta aos direitos à verdade e à justiça. (PIOVESAN, 211, p. 84)

Por razões não manifestas, o STF ainda não aceita o controle de convencionalidade como impositivo no sistema constitucional brasileiro, diante do status de supralegalidade dos tratados, e compreende que as regras internacionais são meras recomendações aos magistrados brasileiros para uma harmonização do ordenamento pátrio com os mecanismos internacionais de proteção integrados ao nosso sistema jurídico. Por surpresa, a contrario sensu, não se pode esquecer a tese exarada no voto proferido pelo Ministro do STF Celso de Mello, no julgamento do RE 466.343-1/SP, acerca da prisão civil do depositário infiel, como já mencionado anteriormente neste trabalho. Entretanto, como o precedente ocorreu em sede de controle difuso e não em uma ação direta de inconstitucionalidade, o mesmo preceito não foi seguido no julgamento da ADPF 153.

Coaduno com o entendimento de Mazuolli de que apenas os tratados que não dizem respeito aos direitos humanos teriam status de supralegalidade. Verifica-se, assim, uma alteração na análise da Pirâmide de Kelsen, que anteriormente era composta apenas pelas leis ordinárias na grande base e pela lei maior no topo, como predominante, pois anteriormente não considerava a existência de direitos humanos fundamentais previstos em tratados internacionais.

Assim, diante do atual sistema jurídico-hermenêutico, imposto pela existência de direitos humanos violados pelos Estados, deve ser feito a análise da compatibilidade vertical do texto legal em face dos tratados de direitos humanos, do qual o Brasil é signatário.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os crimes cometidos durante a ditadura militar são delitos de lesa-humanidade, que apresentam dupla subsunção e não podem ser atingidos pela prescrição e protegidos pela lei de anistia, diante da omissão na persecução penal e dos obstáculos criados pelo Estado para dar uma resposta aos familiares e a toda humanidade, tudo no intuito de que o estado brasileiro redemocratizado após o período negro da ditadura não torne a repetir os erros do passado.

Ademais, eventual conflito entre o direito interno e o direito internacional de direitos humanos, deve ser adotado o critério de prevalência da norma mais favorável à vítima, quanto à investigação, medidas indenizatórias e de punição dos violadores, como forma de proteger e consagrar os direitos no plano normativo constitucional.

Mesmo diante das decisões políticas do STF, verifico que a Lei de Anistia é inconstitucional e pende de controle de convencionalidade perante o tratado de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

A EC nº 26/1985 para a abertura da nova constituinte, sob a vigência da Constituição Federal de 1967, foi apresentada ao Congresso Nacional que atuou apenas como o agente político, dizendo-se representante do povo, e não à Assembleia Nacional Constituinte, órgão colegial competente, representativo, extraordinário e temporário, investida da função de elaborar a Constituição do Estado. Portanto, não há como abraçar a tese do STF de que a anistia foi recepcionada pela ordem constitucional vigente.

As decisões da CIDH, por ato de vontade soberana, regularmente incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, tem força vinculante, principalmente quanto aos crimes de lesa-humanidade, suficientemente graves para afastar a prescrição, anistia e outras formas de exclusão da punibilidade institucionalizada.

Espera-se que a partir da decisão proferida pela CIDH, que condenou o Brasil no caso da “Guerrilha do Araguaia”,  o STF possa compreender de uma vez por todas, que os crimes de lesa-humanidade não são suscetíveis de serem anistiados e são imprescritíveis.

 

Notas e Referências

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BRASIL. Empresa Brasileira de Comunicação – EBC. Disponível em: http://www.ebc.com.br/cidadania/2014/03/discurso-de-jango-na-central-do-brasil-em-1964. Acesso em: 20 nov. 2018.

______. Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979. Concede a anistia e dá outras providências. Planalto, Brasília, 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6683.htm>. Acesso em: 23 nov. 2018.

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______. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Acervo – Mortos e Desaparecidos Políticos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Dossiê 153/96. 2009. Disponível em: < http://cemdp.sdh.gov.br/modules/desaparecidos/acervo/ficha/cid/383>. Acesso em 22 nov. 2018.

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______. Ministério Público Federal. Crimes da Ditadura Militar: Relatório sobre as atividades de persecução penal desenvolvidas pelo MPF em matéria de graves violações cometidas por agentes do Estado durante o regime de exceção. Brasília: 2017.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2.008.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1992. p. 36-38.

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[1] Disponível em: <https://www.todamateria.com.br/milagre-economico/>. Acesso em 22 nov. 2018.

[2] Disponível em: <https://www.infoescola.com/historia/crise-da-divida-no-brasil/>. Acesso em 22 nov. 2018.

[3] Música “O Bêbado e o Equilibrista” de João Bosco e Aldir Blanc, gravada por Elis Regina em 1979, cujos versos tornaram-se símbolo da luta pela anistia.

[4]  Disponível em: < http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/coberturas/anistia-e-volta-dos-exilados/anistia-e-volta-dos-exilados-a-historia.htm>. Acesso em 22 nov. 2018.

[5] Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979 (...). Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. § 2º - Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal. § 3º - Terá direito à reversão ao Serviço Público a esposa do militar demitido por Ato Institucional, que foi obrigada a pedir exoneração do respectivo cargo, para poder habilitar-se ao montepio militar, obedecidas as exigências do art. 3º.

[6] Artigo 29.  Normas de interpretação: Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a.  permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;  b.  limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;  c.  excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e d.   excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Disponível em: < https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 22 nov. 2018.

[7] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290297>. Acesso em 22 nov. 2018.

[8] Artigo 1º, caput da Lei de Anistia: “É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado).” O veto incide sobre a expressão “em outros diplomas legais”, que foi incluído, à ápoca, na parte final do artigo citado.

[9] Artigo 1º da Proposta nº 43, de 1985.

[10] Vide inteiro teor da EC nº 26/1985 disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc26-85.htm> . Acesso em 23 nov. 2018.

[11] (...) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGÊNCIA – LEI Nº 9.099/95 – AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=217154893&ext=.pdf>. Acesso em 21 nov. 2018.

[12] 8. Nada de lo anterior significa que yo no comprenda o no comparta la inquietud que la decisión de la mayoría parece revelar, en el sentido de que la Comisión está, posiblemente, en mejores condiciones reales para velar porque los intereses de los causahabientes de Manfredo Velásquez no se vean menoscabados por la prepotencia del Gobierno, o la de que un acuerdo específico entre éste y la Comisión podría tener la relativa mayor eficacia propia de un convenio internacional. Sin embargo, considero: a) En cuanto a lo primero, que La Corte está obligada a aplicar las normas de la Convención y de su Reglamento de conformidad con su sentido objetivo, y, para mí, el texto claro de esas normas no autoriza la interpretación adoptada. (...) c) En cuanto a la eficacia del convenio, no me preocupa cuál sea su régimen jurídico --nacional o internacional--, porque de todo modos la validez y la fuerza de ese acuerdo em ambos órdenes se derivarán de la propia Convención, en virtud de La sentencia misma y de la posterior homologación o aprobación formal de la Corte, disposición que gozaría de ejecutividad, tanto en el orden internacional como en el interno, conforme al texto expreso del artículo 68.2 de la Convención, en el sentido de que 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf>. Acesso em 21 nov. 2018.

[13] Art. 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC nº 45/2004: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

[14] Informativo 449/STF de 20 a 24 de novembro de 2006.Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo449.htm>. Acesso em 21 nov. 2018.

[15] Artigo 44. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado Parte. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em 25 nov. 2018.

[16] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp80.htm>. Acesso em 25 nov. 2018.

[17] ADPF 153. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=153&processo=153>. Acesso em 23 nov. 2018.

[18]  Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vc.Brasil. Disponivel em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em 22 nov. 2018.

 

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