ENTRE A NORMA E A JUSTIÇA: A EQUIDADE PROPOSTA POR ARISTÓTELES EM TEMPOS DE ATIVISMO JUDICIAL

03/12/2018

O artigo tem como tema a equidade proposta por Aristóteles, à luz da prestação jurisdicional em tempos de ativismo judicial. A pesquisa tem como problemática analisar quais seriam os possíveis limites de utilização da equidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro pelo Estado-Juiz quando da prestação jurisdicional e se, quando ultrapassados tais limites, a utilização da equidade deixa de ser compreendida como mero corretivo normativo e passa a ser encarada como o ativismo judicial propriamente dito. A pesquisa se subdividiu em três objetivos específicos. Na primeira parte é analisada a questão da justiça proposta por Aristóteles, bem como algumas nuances sobre Direito Natural e Direito Positivo. Já na segunda parte da pesquisa, a análise é centrada na equidade defendida por Aristóteles, com apresentação de conceitos. Enfim, na última sessão da investigação científica, são analisados três possíveis limitadores à prestação jurisdicional (Legalidade, Separação dos Poderes e Democracia Representativa) e se, quando ultrapassados, a equidade deixa de ser vista como mero corretivo normativo e passa a ser vista como uma manifestação do ativismo judicial (ou não). Foi utilizado o método dedutivo de investigação. Além disso, a pesquisa faz uso de legislação, doutrinas, artigos e revistas.

 

Palavras-chave:

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A presente investigação científica tem como tema a equidade, proposta pelo pensador Aristóteles em tempos de ativismo judicial. O problema de pesquisa questiona os limites de utilização da equidade no ordenamento jurídico brasileiro pelo Estado Juiz quando da prestação jurisdicional exercida pelo Estado, se a utilização da equidade pode ser encarada como mero corretivo normativo ou então se ela se consubstancia em um ativismo por parte do julgador. A pesquisa tem como objetivo aferir se a equidade pode ser compreendida (ou não) como instrumento legítimo na concretização do direito em casos de lacuna da norma.

Partindo da hipótese levantada de que a equidade deve ser utilizada com restrições pelos julgadores, posto que o cerne da prestação jurisdicional deve observar a legalidade, expressamente assegurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o trabalho se subdividiu em três objetivos específicos. Primeiramente, enfrentará a questão da justiça proposta por Aristóteles à luz das premissas do Direito Natural e do Direito Positivo, apresentando as nuances de cada um. A seguir, a pesquisa analisará a equidade defendida por Aristóteles, buscando aferir seu conceito e proposta. Enfim, a investigação científica analisará a questão da utilização da equidade como mero corretivo normativo ou se na verdade se trata de ativismo judicial por parte de quem está aplicando a norma ao caso concreto, apresentando possíveis limitadores a esse ativismo.

Quanto à justificativa, destaca-se que o interesse pelo tema tratado surgiu após situações fáticas vivenciadas pelo autor, especialmente no que diz respeito à forma como a interpretação e aplicação das normas tem sido realizada no Ordenamento Jurídico Brasileiro, consubstanciando-se em uma verdadeira guerra sem fim entre Legislativo (que cria a norma) e Judiciário (que aplica a norma ao caso concreto). Então, com uma crescente crítica negativa ao ativismo judicial, entende-se que a questão de aplicação da norma pela equidade ganhou outra perspectiva, merecendo, dessa forma, discussão.

Com relação à metodologia empregada, foi utilizado o método de abordagem e de procedimento o dedutivo. Já as técnicas de suporte adotadas compreendem o uso de legislação, doutrinas, artigos e revistas. Por fim, o presente artigo se encerra com as considerações finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados nos próprios textos normativos e doutrinários e nas possíveis futuras alterações legislativas.

 

 

1 O DIREITO NATURAL, O DIREITO POSITIVO E A JUSTIÇA EM ARISTÓTELES: CONCEITOS INICIAIS PARA O DEBATE

Paradoxalmente, seria desnecessário dizer que a busca pela conceituação de Justiça é uma tarefa quase impossível, tendo em vista as nuances jurídicas, sociológicas, políticas e filosóficas que a rodeiam. Por outro lado, falar de Direito sem abordar – ainda que perfunctoriamente – algumas definições de Justiça seria heresia. Nesse prisma, inicialmente, cabe ressaltar que o direito, no seu sentido lato senso, é algo criado pelo indivíduo para estabelecer as condições gerais de organização, manutenção e de respeito interindividual necessárias ao desenvolvimento da sociedadei. Trata-se, pois, da ordem social que Hans Kelsen propõe, considerando que na visão kelseneana o Estado é uma ordem social por meio da qual os indivíduos são obrigados a determinadas condutas, sendo que para viver-se nesse estado abre-se mão de parte da liberdade individual de cada um para um fim coletivoii. Em suma, uma instrumentalização apta a realizar o fim maior do Estado: a justiça.

Em que pese Direito Natural e Direito Positivo possuírem recíproca convergência, tratam-se de ordens distintas. Isso em razão de que o Direito Natural é primordial ao direito materializado, ou seja, a norma inserida nos textos jurídicos. O Direito Natural não é escrito pelo sujeito, nem mesmo pela sociedade, quiçá pelo Estado. É um direito espontâneo – até porque, não é desairoso pensar que o próprio adjetivo natural induz à essa conclusão –, pois tem sua origem na própria natureza social do sujeito, uma vez que é conjugado pela experiência e pela razão. Em suma, constitui-se de um conjunto de princípios e não de regras. Tem caráter global, imutável e eterno, como o direito à liberdade e à vida.iii

De seu turno, o Direito Positivo seria o desdobramento do Direito Natural. No direito Positivo o legislador, a partir das realidades concretas, elabora as normas jurídicas e as positiva em uma ordem social, conquanto na medida em que o direito emana de um poder e na medida em que este poder político recebe o nome de Estado, não há dúvidas de que a fonte principal das normas jurídicas, neste aspecto, será o próprio Estadoiv. O direito positivo é aquele institucionalizado pelo Estado em determinado tempo e lugarv. Nos dizeres de Antunes Varela, “por direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determina sociedade”vi.

Aristóteles divide Justiça em duas categorias: a geral e a particular. Segundo o filósofo, a justiça geral é representada pela lei e, por conseguinte, a lei seria justa porque refletiria as normas do Direito Natural estabelecendo a igualdade. De seu vértice, na justiça particular o sujeito será justo à medida que pratique a igualdade, mas a igualdade prescrita na lei. Em linhas gerais, como dito, Aristóteles pondera existirem duas formas distintas de justiça: a justiça como virtude completa e a outra é justiça como virtude ao lado das outras – a particular. A justiça como virtude completa é representada pela lei, uma vez que quando bem elaborada seria justa, direcionando a conduta dos homens à prática de atos virtuosos. Ou seja, aquele que seguir a lei inserida numa ordem social seria justo e virtuoso.

E a lei determina que pratiquemos tanto os atos de um homem corajoso (isto é, que não desertemos de nosso posto, nem fujamos, nem abandonemos nossas armas), quanto os atos de um homem temperante (isto é, que não cometamos adultério nem nos entreguemos à luxúria), e as de um homem calmo (isto é, não agridamos nem caluniemos ninguém); e assim por diante com respeito às outras virtudes, prescrevendo certos atos e condenando outros.vii

Depreende-se, nesse contexto, que a Justiça não seria uma parcela da virtude, mas a virtude inteira; e a injustiça não seria uma parcela do vício, mas o todo o vício; até porque, “na ética aristotélica, conta mais o cidadão formado nas virtudes e especialmente na justiça, do que a lei com suas prescrições objetivas. Isto é, de pouco vale a lei sem cidadãos virtuosos”viii.

Por outro lado, a justiça como virtude particular é desenvolvida por Aristóteles em justiça distributiva e justiça corretiva, sem se esquecer que as duas formas teriam como supedâneo a igualdade. A justiça distributiva emergiria da circunstância em que o Estado deve distribuir dentre os cidadãos as honras, o dinheiro ou qualquer outro bem, levando-se em conta a meritocracia de cada sujeito. Ou seja, a ideia de justiça, neste aspecto, seria de caráter proporcional. Noutras palavras, o mérito de cada sujeito pode fazer com que haja distribuição desproporcional e tal casuística não retiraria o caráter justo da distribuição realizada pelo aparato estatal, uma vez que a justiça é abalizada pelo critério da proporcionalidade. Nesse diapasão, bem elucida André Franco Montoro que:

A justiça distributiva que se aplica na repartição das honras e dos bens, e tem em mira que cada um dos consorciados receba, dessas honras e bens, uma porção adequada a seu mérito. Por conseguinte, explica Aristóteles, não sendo as pessoas iguais, tampouco terão coisas iguais. Com isso, é claro, não faz mais do que reafirmar o princípio da igualdade: principio que seria precisamente violado, nesta sua função especifica, se méritos desiguais recebessem igual tratamento. A justiça distributiva consiste, pois, numa relação proporcional, que Aristóteles, não sem artifício, define como sendo uma proporção geométrica.ix

Não obstante, tocante à justiça corretiva, a filosofia aristoteliana prega uma espécie de justiça retributiva. Ou seja, a justiça que tem como objeto restabelecer a igualdade existente antes que o fato injusto ocorra, ou seja, é a justiça que previne o injusto. Nessa toada, a justiça seria o meio termo entre o que se ganha e o que se perde. Cometido o injusto, deve o Estado – por meio do juiz, quando assim o fato exigir – reestabelecer a igualdade originária através de determina sanção, para que assim o lesado tenha o sentimento de justiça e o lesionador de punição para que não mais o faça.

 

 

2 A EQUIDADE EM ARISTÓTELES: CORRETIVO NORMATIVO OU ATIVISMO DO ESTADO-JUIZ?

Partindo dessas premissas sobre direito e justiça em Aristóteles, surge a questão da equidade, também enfrentada na filosofia aristoteliana, especificamente na sua obra Ética a Nicômaco. Para o filósofo, a equidade se distingue das formas de justiça que propõe, pois é superior. Em suma, a equidade seria o corretivo da justiça legal – norma positivada –, pelo magistrado. Como é cediço, toda lei é universal. Ou seja, a lei é criada e serve para todos indistintamente, posto que segundo o art. 5º, caput da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. Entretanto, em determinadas situações, fatos que acontecem na ordem social, não se encontra nessa lei universal a melhor resposta do Estado para a resolução do conflito. Nesse diapasão, vale destacar:

Se a lei (nómos) é uma prescrição de caráter genérico e que a todos vincula, então seu fim é a realização do Bem da comunidade, e, como tal, do Bem Comum. A ação que se vincula à legalidade obedece a uma norma que a todos e para todos é dirigida; como tal, essa ação deve corresponder a um justo legal e a forma de justiça que lhe é por consequência é a aqui chamada justiça legal.x

Tal circunstância (fato concreto diante da norma positivada) faz emergir o questionamento: diante de uma lei universal e de um fato com peculiaridades específicas, como julgar o fato? Não se pode esquecer, evidentemente, que o magistrado deve observar e aplicar a lei naquilo que for compatível com o caso em si. Porém, quando necessário usar da equidade para adequá-la ao fato concreto, sob o crivo da imparcialidade, não deve se esquivar, sob pena de flagrante violação da garantia da inafastabilidade da jurisdição. A respeito do efetivo acesso à justiça, enquanto garantia fundamental, destacam-se as seguintes lições:

Consoante preconiza o art. 5º, inciso XXXV da CRFB/1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A norma disposta pela Constituição assegurou a garantia sagrado do acesso à justiça, também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição. Vale dizer que na esfera internacional, a questão da inafastabilidade da jurisdição pode ser extraída, dentre outros instrumentos, dos termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (vide art. 10) e da Convenção Americana de Direitos Humanos (vide art. 8º, inciso I). Percebe-se que o acesso à justiça se consubstancia em um corolário da própria legalidade, uma vez que “a nova Constituição representa o que mais moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 83). Assim, o acesso à justiça pode ser compreendido como uma liberdade pública subjetiva, cívica, genérica, abstrata e incondicionada inerente aos sujeitos nacionais e estrangeiros, sem distinções ou retaliações de qualquer natureza, apta a proporcionar aos indivíduos uma resposta efetiva sobre a inquietação levada ao Poder Judiciário.xi

Em que pese existirem decisões pautadas na busca e na efetiva entrega de uma prestação jurisdicional justa, se observa que muitas vezes o magistrado deixa de corrigir a norma positivada. Tal atuação – ironicamente, vale dizer –, é ilegal. Isso porque, especificamente à questão da equidade no ordenamento jurídico brasileiro, insta salientar que o legislador não a previu como instrumento de integração ou correção – a ser entendido como “instrumentos técnicos à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou colmatação da lacuna"xii –, conforme dicção do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Isso em razão de que o dispositivo dispõe apenas que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”xiii.

Ou seja, não prevê a equidade. Inobstante isso, não é desairoso repisar que referida lei, em seu art. 5º, de forma cristalina dispôs que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", uma vez que todo ato normativo, especialmente a lei, “deve ter uma função social, pois só é reconhecido para e pela sociedade a que se destina, conquanto é essa função social que dá conteúdo aos direitos/garantias, fornecendo-lhes direção e interpretação”xiv.

Em outros termos, de forma tácita o legislador conduziu a atuação do julgador à prestação jurisdicional equitativa, uma vez que positivou a necessidade de atenção ao bem comum e aos fins sociais pretendidos pela ordem jurídica pátria. Ou seja, a equidade, nestes termos abalizados, poderia ser utilizada pelo juiz como forma de corrigir a norma positivada quando necessário para a realização da justiça.

O problema das lacunas em um ordenamento jurídico, vale dizer, nasce em razão da impossibilidade de previsão pelo legislador de todos os casos concretos. O julgador, no momento de subsunção da norma ao caso, às vezes, se depara com a falta da premissa maior – norma positivada –, porém, pelo imperativo da proibição do non liquet, se vê obrigado a dar uma resposta ao conflito, ainda que inexistente disposição legal pertinente para o caso específico.

Notadamente no Estado Brasileiro, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXV positivou a inafastabilidade da jurisdição, no sentido de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”xv, conforme mencionado alhures. Nesse diapasão, bem elucida Maria Helena Diniz que a lacuna significa "os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece em princípio uma solução"xvi. Com propriedade, Karl Engish ainda discorre que a lacuna "se trata de uma incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico"xvii.

De fato, em uma análise mais detida da referida lei, observa-se que é possível a utilização da equidade como forma de corretivo da lei no caso concreto pelo magistrado. Todavia, nessa toada também é necessário questionar: Quais são os limites para a equidade no caso concreto? Até que ponto a equidade seria um mero corretivo ou então uma atuação legislativa por quem tem competência institucional apenas de julgar? Não se nega que todo direito deve ter uma função social, uma vez que só é reconhecido para e pela sociedade, conforme mencionado anteriormente, todavia, tais questionamento devem ser discutidos.

 

3 POSSÍVEIS LIMITADORES À UTILIZAÇÃO DA EQUIDADE: A LINHA TÊNUE ENTRE CORRETIVO NORMATIVO E ATIVISMO JUDICIAL

A legalidade, mister acentuar, é uma pedra de toque para o julgador dentro de uma ordem social democrática. Tanto é verdade que bem escreveu Montesquieu que “nos governos republicanos é da natureza da Constituição que os juízes observem literalmente a lei”xviii. Outrossim, vale destacar que segundo José Afonso da Silva, o princípio da legalidade é nota essencial do Estado Democrático de Direitos e garantiasxix. Trata-se a legalidade de uma garantia contra possíveis excessos do Estado-juiz, ou seja, um limitador ao poder discricionário do magistrado. Nessa linha, ademais, vale dizer que a legalidade:

É também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda sua atividade fica sujeita à “lei”, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de Poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição.xx

Vê-se, desse modo, que a lei deve ser encarada pelo julgador como primeiro critério limitador de resolução do caso concreto. A legalidade, enquanto garantia principiológica constitucional, deve ser observada e aplicada tal como proposta e codificada pelo Legislador, cabendo ao aplicador da lei, no caso concreto, utilizar a equidade apenas em ultima ratio, sob pena de violação da garantia da legalidade, premissa de um Estado Democrático de Direito. Nessa senda, verifica-se que a legalidade se consubstancia em verdadeiro princípio norteador do Ordenamento Jurídico Pátrio. Sobre a relevância dos princípios que regem o Direito, vale destacar as elucidações de Marçal Justen Filho, segundo o qual:

Tornou-se pacífico entre os estudiosos o reconhecimento de que o direito é um conjunto de normas jurídicas configuráveis como princípios e regras. […] Uma das maiores preocupações da doutrina dos últimos anos envolveu a natureza e a relevância dos princípios jurídicos. Tornou-se inquestionável sua natureza normativa, e os princípios deixaram de ser considerados como propostas irrelevantes, destituídas de cunho vinculante. Os princípios obrigam, talvez em termos mais intensos do que as regras. Já se disse que infringir um princípio é mais grave do que descumprir uma regra. Isso deriva de que o princípio é uma síntese axiológica: os valores fundamentais são consagrados por meio de princípios, que refletem as decisões fundamentais da Nação. […] A distinção entre regra e princípio não é simples. A doutrina mais recente observa que a distinção fundamental reside na sistemática de concretização e aplicação. O princípio é concretizado por meio de um processo de ponderação, enquanto a regra é aplicada por meio de um processo de subsunção.xxi

Ainda, a respeito da extensão do princípio da legalidade, Wallace Paiva Martins Júnior apresenta algumas percepções que merecem destaque:

Verifica-se, portanto, que a expressão "legalidade" não significa nem se reduz, absolutamente, à lei em sentido formal (uma vez que concentrado o cabimento desta em matéria referente à intervenção estatal na esfera das liberdades e direitos fundamentais do administrado, concebendo-se conceitos de legalidade estrita e ampla) e que, concomitantemente, o princípio da legalidade foi evoluindo para um sentido que admite outras formas de expressão jurídica: princípio da juridicidade, abarcando Constituição, Leis, princípios jurídicos, regulamentos, decretos-leis, atos normativos inferiores, compatibilizados, tanto estes como aquelas, com as prescrições constitucionais de cada ordenamento jurídico.xxii

Sob outra ótica, não é por demais destacar que a equidade (quando perde o caráter de mero corretivo normativo) pode se chocar com a separação dos poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), esbarrando em um verdadeiro ativismo do juiz processante. A divisão dos poderes assegura o não exercício arbitrário do poder legislativo por quem detém a função de julgar ou que se realizem atividades executivas a quem compete tão somente legislar. Nesse enredo de imparcialidade e independência dos três poderes, assevera Montesquieu, metaforicamente, que a liberdade do pensamento político de um cidadão é a certeza de espírito que surge da própria opinião que cada um tem sobre a sua segurança. Em outras palavras, para que esta liberdade seja exercida plenamente, é necessário que os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), sejam tal qual um cidadão, de modo que não possam temer uns aos outrosxxiii.

A adoção constitucional da teoria da separação dos poderes tornou-se um fundamento sólido na estrutura organizatória do Estado , o que, aliás, vai ao encontro da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que em seu art. 16 afirma: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.xxiv

Por certo que a usurpação do exercício do poder, assumindo-se uma agenda que lhe é diversa, mostra-se perigosa. Se por um lado o Judiciário profere decisões que competiriam ao Legislativo deliberar e estas agradam a uma parcela da sociedade, de outro norte pode desagradar e como consequência disso emergiria uma verdadeira instabilidade institucional que culminaria na deslegitimação da manifestação Judiciária.xxv

Ao aplicar a norma utilizando-se da equidade, deve o julgador prezar pela salvaguarda da harmonia entre os poderes, posto que se trata de uma prerrogativa assegurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Academicamente, vale destacar que a manutenção do equilíbrio dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) ocorre por meio de uma ferramenta chamada de “peso e contrapeso”, como forma de evitar arbitrariedades de atos entre os poderes. 

No que tange à harmonia entre os Poderes, ela ocorre, num primeiro momento, porque há a existência de normas de caráter cortês entre os poderes. Já em um segundo momento, cabe ressaltar que nem a independência, nem as divisões de funções entre os órgãos são absolutas. A harmonia ocorre por meio de uma ferramenta chamada “Peso e Contrapeso”, como forma de manter o equilíbrio e evitar arbitrariedades de atos entre os Poderes.xxvi

Um terceiro possível limitador à Jurisdição é o próprio regime democrático adotado pelo Estado Brasileiro. Isso porque, no caso do Brasil, a democracia é realizada por meio da representação do povo por seus pares eleitos: a democracia representativa. Nos ensinamentos de Norberto Bobbio, a democracia significa o governo do povo, ou seja, é uma das várias formas de governo em que o poder não fica centralizado com apenas uma pessoa, ou uma parcela mínima de pessoas. Trata-se de um regime que se contrapõe aos governos estabelecidos sob a autocracia.xxvii Por outro lado, Paulo Bonavides, leciona que a democracia representativa possui, dentre outras bases, “a soberania popular, o sufrágio universal, a observância constitucional, o princípio da separação dos poderes, a igualdade de todos perante a lei”xxviii.

Na teoria contemporânea da Democracia confluem três grandes tradições do pensamento político: a) a teoria clássica, divulgada como teoria aristotélica, das três formas de Governo, segundo a qual a Democracia, como Governo do povo, de todos os cidadãos, ou seja, de todos aqueles que gozam dos direitos de cidadania, se distingue da monarquia, como Governo de um só, e da aristocracia, como Governo de poucos; b) a teoria medieval, de origem "romana, apoiada na soberania popular, na base da qual há a contraposição de uma concepção ascendente a uma concepção descendente da soberania conforme o poder supremo deriva do povo e se torna representativo ou deriva do príncipe e se transmite por delegação do superior para o inferior; c) a teoria moderna, conhecida como teoria de Maquiavel, nascida com o Estado moderno na forma das grandes monarquias, segundo a qual as formas históricas de Governo são essencialmente duas: a monarquia e a república, e a antiga Democracia nada mais é que uma forma de república (a outra é a aristocracia), onde se origina o intercâmbio característico do período pré-revolucionário entre ideais democráticos e ideais republicanos e o Governo genuinamente popular é chamado, em vez de Democracia, de república.xxix

A democracia representativa, nesses termos, deve ser vista como terceiro limitador da prestação jurisdicional, posto que se a equidade extrapola os limites de mero corretivo normativo, estará, por via de consequência, ferindo a vontade popular, emanada por meio dos representantes eleitos pelo povo quando da criação das leis. Ou seja, se a equidade, no caso concreto, revelar-se em verdadeira usurpação de competência legislativa, não deve ser utilizada, pois do contrário a manifestação do julgador está deslegitimando a democracia representativa.

A par dessas premissas limitadoras da declaração do direito pelo Julgador, quando se utiliza da equidade, afere-se que a partir do momento em que o Julgador ultrapassa os limites abalizados pela legalidade, pela separação dos poderes e pelo regime de democracia representativa adotado pelo Estado Brasileiro, consequentemente acarretará na manifestação de um perigoso ativismo judicial. Perigoso porque representa a primazia das concepções subjetivas do bem e da justiça do próprio julgador, e não do que fora proposto pela norma quando da criação na Casa Legislativa.

No âmbito da dogmática, ativismo judicial é uma expressão utilizada para dizer que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico pátrio. Noutras palavras, está a desempenhar função que não lhe é devida. Nesse diapasão, pode-se afirmar que o julgador ativista se caracteriza pelo uso do poder de forma a rever decisões dos demais poderes do Estado, bem como pela promoção, por meio de suas manifestações, de políticas públicas não considerando os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade jurisdicional.xxx

Nos dizeres do professor Ronald Dworkin, o ativismo judicial é um vírus do pragmatismo político. Isso porque, “um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política”xxxi. Acrescenta ainda que o julgador ativista ignoraria tudo isso para impor a outros Poderes do Estado (Legislativo e Executivo, especificamente) “seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige”xxxii.

O manifesto fenômeno do ativismo judicial é danoso a valores extremamente caros do Estado Democrático de Direito. Isso em razão de que quando o ativismo judicial entra em cena, é possível que magistrados não eleitos pelo povo possam impor suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes, desconsiderando deliberações dos legisladores que representam o interesse da sociedade. Por essa razão, vê-se que a utilização da equidade, embora possível dentre do Ordenamento Jurídico Brasileiro, deve ser vista com ressalvas e muita prudência, pois a partir do momento em que ultrapassar a ideia de mero corretivo da norma, estará legitimando, via de consequência, um ativismo judicial.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, à guisa do arrazoado, em que pese a equidade ser uma ferramenta plausível para a resolução dos conflitos que são levados ao Poder Judiciário, é necessário questionar os limites dessa proposta filosófica de Aristóteles. Pois, se de um lado competiria ao juiz no caso concreto corrigir a lei quando omissa ou em desacordo com as peculiaridades do caso, de outro há que se observar que a lei como posta na ordem social também possui caráter limitador do poder discricionário do julgador, revelando-se verdadeira garantia do sujeito.

Além da limitação legal à prestação jurisdicional, corroborando a hipótese levantada inicialmente, vê-se que a própria separação dos poderes do estado pressupõe que nenhum dos poderes (Legislativo, Executivo ou Judiciário), usurpe as funções uns dos outros, ressalvada a possibilidade de controle de atos entre si, evidentemente – por meio do chamado sistema de freio e contrapesos, no qual só o poder controlaria o poder.

Também o regime democrático adotado pelo Estado Brasileiro se revelou como critério limitador da prestação jurisdicional do Estado-juiz, ao passo que a legitimidade para legislar, nos termos mencionados anteriormente, foi declinada ao Poder Legislativo por meio de representação do povo.

Por essas razões, conclui-se, então, que a utilização da equidade, embora possível dentre do Ordenamento Jurídico Brasileiro, deve ser vista com ressalvas e muita prudência, pois a partir do momento em que a equidade ultrapassar a ideia de mero corretivo da norma, estará legitimando, via de consequência, um ativismo judicial demasiado e perigoso.

 

Notas e Referências

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v NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 35. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 43-44.

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xi RIBEIRO, Adilson Pires. VIANNA, André Leivas de Araújo. A (in)compatibilidade do Provimento n. 68/2018 do CNJ com a busca por uma decisão de mérito justa e efetiva proposta pelo novo Código de Processo Civil, Empório do Direito, Florianópolis, 01 jun. 2018. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/a-in-compatibilidade-do-provimento-n-68-2018-do-cnj-com-a-busca-por-uma-decisao-de-merito-justa-e-efetiva-proposta-pelo-novo-codigo-de-processo-civil >. Acesso em: 07 ago. 2018.

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xx RIBEIRO, Adilson Pires; VIANNA, André Leivas de Araújo. A (in)compatibilidade do Provimento n. 68/2018 do CNJ com a busca por uma decisão de mérito justa e efetiva proposta pelo novo Código de Processo Civil, Empório do Direito, Florianópolis, 01 jun. 2018. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/a-in-compatibilidade-do-provimento-n-68-2018-do-cnj-com-a-busca-por-uma-decisao-de-merito-justa-e-efetiva-proposta-pelo-novo-codigo-de-processo-civil >. Acesso em: 07 ago. 2018.

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xxiii MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. O espírito das leis. Livro VI. Capítulo III. Tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1982, p. 110.

xxiv RIBEIRO, Adilson Pires. Notas sobre o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do aborto no habeas corpus n. 124.306/RJ e sua tensão com a Teoria da Separação dos Poderes e a Democracia Representativa Brasileira. Produção Científica CEJURPS/2017, Itajaí, a. 17, p. 73-85, 2017, p. 75.

xxv RIBEIRO, Adilson Pires. Notas sobre o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do aborto no habeas corpus n. 124.306/RJ e sua tensão com a Teoria da Separação dos Poderes e a Democracia Representativa Brasileira. Produção Científica CEJURPS/2017, Itajaí, a. 17, p. 73-85, 2017.

xxvi RIBEIRO, Adilson Pires. Estrutura organizacional do Estado Brasileiro: breves considerações à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Jus Navigandi, Teresina, 23 jul. 2018. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/67843/estrutura-organizacional-do-estado-brasileiro-breves-consideracoes-a-luz-da-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-de-1988>. Acesso em: 07 ago. 2018.

xxvii BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 07.

xxviii BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 294.

xxix BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. v. 1. Trad. Carmen C. Coord. trad. João Ferreira. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, 319.

xxx RIBEIRO, Adilson Pires. Notas sobre o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do aborto no habeas corpus n. 124.306/RJ e sua tensão com a Teoria da Separação dos Poderes e a Democracia Representativa Brasileira. Produção Científica CEJURPS/2017, Itajaí, a. 17, p. 73-85, 2017, p. 77.

xxxi DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 451-452.

xxxii DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 451-452.

 

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