Drogas, por que legalizar? A interferência do Direito Penal na questão das drogas. Parte 8 – Argumentos favoráveis a legalização e sua relação com o Minimalismo Penal e possíveis modelos de legalização

15/07/2016

Por Rodrigo Darela de Souza – 15/07/2016

Leia também: Parte 1, Parte 2, Parte 3, Parte 4Parte 5, Parte 6Parte 7, Parte 9

8 Argumentos favoráveis a legalização e sua relação com o Minimalismo Penal

Sob a ótica do direito penal mínimo, que propõe o direito penal como subsidiário, como “ultima ratio” para solução dos conflitos, percebemos que a política de drogas poderia se adequar bem a este princípio, ao defender sua legalização como possível meio de solução à questão.

Isso ocorre porque, como afirma Mezger (apud QUEIRÓZ, p.113), “uma boa política social é a melhor política criminal”, de modo que o problema das drogas não se resolve à luz do direito penal, mas à luz de políticas sociais e de conscientização de massa.

O tráfico não se resolve com maior reprimenda, tendo em vista que esta aplicação mostrou-se fracassada, mas sob a ótica destas políticas sociais estarem integradas, sob o controle do Estado, regulamentando o uso e a venda dessas substâncias, para assim pode fazer controle e combate eficaz (conscientização eficaz) ao uso das drogas, e, sendo legal, suprimindo o tráfico.

Soares (2012) vai além, afirmando que combater com tutela penal o comércio de drogas não é difícil; é impossível, afirma o antropólogo:

Os últimos 30 anos da história ocidental comprovam que é impossível combater o tráfico de drogas, [...] não se trata de uma opinião, mas de constatação empírica, [...] foram gastos bilhões de dólares na guerra contra as drogas e o tráfico vai muito bem, obrigado. O lucro permanece, a demanda se mantém mesmo nos países que possuem as melhores polícias e os mais sofisticados mecanismos de controle, como os Estados Unidos. Alguns fatores viabilizam a expansão do tráfico de drogas, como a criminalização e a proibição, sem a qual não poderia realizar-se esse comércio em condições tão lucrativas e tão predatórias para o consumidor. [...] Todo negócio, legal ou ilegal, é motivado pela busca do lucro e é viabilizado pela existência de oferta e demanda. No caso do tráfico, o fator que fomenta é a proibição. Sobre a razão da dificuldade (ou impossibilidade, fora dos totalitarismos) de reprimir, posso responder com outra indagação: por que os EUA venceram a guerra-fria? Entre os motivos, destaca-se a inviabilidade de anular o mercado quando há demanda e oferta. Pode-se disciplinar o mercado, regulamentá-lo, domesticá-lo e circunscrevê-lo, submetendo-o a regras, etc. Porém, suprimi-lo é um objetivo insustentável. Na economia das drogas ilícitas, aplica-se o mesmo princípio. Eis a evidência: o acesso às drogas ilegais é uma realidade em toda sociedade não totalitária industrializada. Ora, se esse é o fato e se é impossível revogá-lo, a interrogação racional deixa de ser “deve-se ou não permitir o acesso” para formular-se nos seguintes termos: “Em que contexto institucional-legal seria menos mal que tal acesso ocorresse? O contexto em que drogas fossem questão relativa à polícia e prisão, isto é, à Justiça criminal? Ou o contexto em que drogas fossem matéria de educação e saúde, cultura e autogestão social? A primeira via tem sido experimentada pelo Brasil com resultados trágicos: o consumo de drogas não declina, o tráfico prospera, alimentando o negócio de armas, a corrupção policial e gerando mortes e violência, enquanto as prisões acumulam jovens pobres, com baixa escolaridade, em sua maioria sem vínculo com armas ou organizações criminosas e sem praticar violência. Essa via tem se mostrado inequívoco desastre. Resta-nos superar preconceitos e ignorância, e adotar vias alternativas. O pior flagelo, entre as drogas, são o álcool e a nicotina. Mesmo assim, ninguém está propondo, felizmente, sua proibição. (Grifo Nosso)

Assim, num Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra e a não-liberdade deve sempre ser a exceção. No que tange às drogas, utilizar o direito penal com finalidade pedagógica se mostra completamente dissonante aos princípios democráticos, somente sendo possível num estado autoritário e antidemocrático. Segundo Queiróz (2005, p. 119-120):

Parece evidente, também, em face do princípio da inviolabilidade da liberdade (CF art. 5º), que a liberdade é, neste regime, a regra, a não-liberdade, a exceção. Disso resulta que toda restrição jurídico-penal a ela, há de pressupor a absoluta necessidade e adequação desse modo cirúrgico de intervenção estatal, vale dizer, violações autorizadas da liberdade pelo direito penal somente podem ser toleradas quando necessário à afirmação da liberdade mesma, razão pela qual, crime só pode consistir em lesão a liberdade de alguém, isto é, lesão a um bem jurídico definido, não se tolerando intervenções pedagógicas ou moralizadoras para coibir comportamentos que não lesam a ninguém (v.g. “trazer consigo substancia entorpecente para consumo”), ou possam ser objeto de suficiente repressão fora do direito penal (civil, administrativo, etc.), como, por exemplo, as contravenções penais. Porque a liberdade, no sistema democrático, é, a um tempo, o limite e o fim do direito penal. [...] também por isso, impõe-se a não-intervenção naqueles domínios em que o direito penal se revele claramente ineficaz, ou, pior ainda, contraproducente, como é o caso, por exemplo, do lenocínio, aborto, jogo do bicho, tráfico ilícito de entorpecentes etc.., em que muitos são os males que derivam da clandestinidade decretada pelo direito penal.

Assim, para prevenção de delitos, muitas vezes o direito penal se torna um instrumento contraproducente, produzindo um resultado totalmente diverso do esperado, e, no que tange à problemática das drogas, é justamente isso que percebemos: o resultado completamente diverso do esperado por conta da proibição. Assim, continua Queiróz (2005, p.120-121) afirmando que:

prevenir comportamentos delituosos nem sempre significa, portanto, apelar para o direito penal, uma vez que, não raro, suas intervenções se revela criminógenas, contraproducente aos fins visados. Prevenir significa, em tais casos, contrariamente, renunciar a intervenção jurídico-penal, pois que se carece de adequação lógica entre meio e fim. Exemplo desse efeito contraproducente ou criminógeno da pena é a política de controle do tráfico ilícito de entorpecentes e da contravenção penal, porque a violência inerente a tais atividades é, em verdade, fruto da intervenção penal mesma. A abolição do direito penal em tais atividades e noutras tantas é uma exigência da racionalidade, que deve sempre presidir os atos do Estado. É uma exigência da necessidade da prevenção mesma. (Grifo Nosso)

Percebemos, portanto, que a intervenção jurídico-penal em relação à política de drogas se mostra totalmente ineficiente, e poderíamos então concluir que está em pleno acordo com o direito penal mínimo, que é ineficaz continuarmos utilizando o direito penal para resolver a questão.

A proibição pelas vias penais cria o traficante, que produz um “mal social” gigantesco, fruto da proibição. Vemos que este traficante cria um poder paralelo ao Estado, arrebatando principalmente menores ao cometimento de delitos, influenciando políticos ou controlando-os, envolvendo empresários neste ramo. Uma gama de criminalidade é praticada em decorrência do trafico, que só existe porque a questão das drogas é tratada pela via penal. Como afirma o ilustre professor Gomes (2007, p.112):

De um lado, não há como abandonar totalmente a repressão. Mas a cada dia se nota que isso só parece ter sentido quando o tráfico é dirigido a menores ou incapazes. Todo tipo de repressão ao tráfico entre adultos tende a ser um insucesso. Deve ser controlado e desestimulado, não há dúvida, mas não se pode confiar na repressão. De outro lado, o que vale em matéria de drogas é a conscientização da população em relação aos efeitos nefastos. Quem alimenta o tráfico é o usuário, logo, pouco adianta prender um ou outro (que será sempre substituído em sua área com prontidão), se a demanda continua alta. A velha lei do mercado diz: onde há procura há oferta! Temos que procurar diminuir o número de usuários (mas jamais jogando qualquer carga punitiva sobre eles, que são vítimas, não criminosos). [...] não há outro rumo mais lúcido que descriminalizar as drogas, retirando do direito penal algumas condutas, reservando para o mínimo necessário.

Mostra-se o professor favorável à descriminalização. Importante observar que esta argumentação do professor Luís Flávio Gomes é de 2007, portanto, menos de um ano da edição da lei de drogas (11.343/06), sendo que, naquele momento, esperava-se que essa nova forma de tratar a questão das drogas obtivesse o resultado esperado, que infelizmente não veio.

Por toda argumentação levantada, percebemos que somente uma política de legalização das drogas poderia de fato tratar a questão de forma eficaz, acabando com o problema do narcotráfico e de toda criminalidade correlata e, ainda, ter o Estado a possibilidade de uma política de conscientização ao uso de modo eficiente.

8.1 Possíveis modelos de legalização

Importante observar que, discutir com profundidade acerca de modos de legalização, não constitui a essência deste trabalho. Acreditamos que devem ser abertos fóruns de discussão multitemático, com profissionais de diversas áreas, para deliberar propostas mais apropriadas para a realidade do Brasil.

Procuramos apenas demonstrar que deve ser retirada a tutela penal das drogas no Brasil, pois esta fomenta o tráfico e todo crime correlato. Porém, para não deixar vago o assunto, procuramos trazer pequenas hipóteses de modelos para discutir acerca da legalização, a fim de que estudos posteriores a aprofundem sobre o tema que, por ora, não é o foco deste trabalho.

Conforme Pilati (2011, p.132), além das várias espécies de descriminalização, existem ainda as modalidades de legalização. Enquanto a descriminalização significa retirar a incriminação de certas condutas da lei ou fazer com que uma conduta perca seu caráter criminal, a legalização significa a inclusão de algo nas leis.

Ou seja, uma conduta pode ser descriminalizada, mas não existir qualquer lei tornando a conduta legal e dispondo sobre a matéria. Como escreve Bulcão (apud PILATI 2011, P.132), ao tratar especificamente da descriminalização das drogas:

A descriminalização consiste em retirar do ordenamento jurídico a figura do usuário e do traficante. Ou seja, os tipos penais que abordam a questão seriam excluídos e, portanto, usuários e traficantes não sofreriam mais com as consequências do sistema penal. (...) Já a legalização traria consequências adicionais. Além da não criminalização de usuários e traficantes, a produção e comercialização dessas substâncias passaria a ter respaldo jurídico.

Alvarenga e Gomes (2013) afirmam que:

legalizar significa liberar o acesso. É notável que a legalização das drogas, com a cobrança de impostos por parte do Estado, iria trazer um maior controle estatal sobre esta, garantindo a qualidade do material que fosse posto à venda. Ademais, seria mais fácil a identificação de usuários, já que eles não se sentiriam marginalizados. [...] Ademais, teriam que ser elaboradas leis que controlassem os locais de consumo, da mesma forma que existem leis proibindo o fumo de tabaco em determinados ambientes. Outro ponto a se tocar seria a redução ou proibição de propagandas em meios de comunicação que influencie as pessoas ao consumo, a exemplo da bebida alcoólica. [...] As leis deveriam ser feitas de forma a eliminar as barreiras entre o Estado e o consumidor de entorpecentes, demonstrando não haver uma “guerra”, já que essa se demonstrou fracassada, mas sim uma busca pela redução do uso de drogas a fim de se buscar o bem estar social, pensando, inclusive, no usuário isoladamente.

Percebemos que a legalização, todavia, inclui duas hipóteses diferentes: a legalização estatizante, a legalização controlada, a legalização liberal e a legalização total. Rodrigues (2003, p. 114), afirma que:

a legalização estatizante é a hipótese em que o Estado tomaria para si a responsabilidade de produzir e vender (ou controlar a produção, distribuição e a venda) de drogas psicoativas. [...] esta espécie estabelece um monopólio estatal de drogas e contém certos critérios de diferenciação (periculosidade da droga, idade do consumidor, etc). O tráfico de drogas desaparecia e o Estado passaria a controlar a produção e venda de psicoativos, possibilitando o controle de sua qualidade e a realização de campanhas para o controle de drogas. (Grifo Nosso)

Rodrigues não concorda com este tipo de legalização, afirmando que os indivíduos estariam sob a vigilância do Estado, tendo este um controle mais “refinado”. Já a legalização controlada, conforme Rodrigues (apud PILATI 2011, p.133):

A legalização controlada é definida como “um sistema que visa à substituição da atual proibição das drogas pela regulamentação da sua produção, do comércio e do uso, com o objetivo de evitar abusos prejudiciais à sociedade.” A legalização controlada não abandona por completo o uso do direito penal. Porém, esta via seria menos utilizada, reservada para apenas para alguns casos e não teria o mesmo papel central que atualmente. A via repressiva seria substituída pelo uso de outros ramos do direito, como o administrativo, tributário, comercial, usados para controlar a produção e distribuição. Dentre tais restrições, estão as relacionadas ao monopólio da produção; a necessidade de autorização estatal para produção e distribuição, importação e exportação; a taxação dos produtos, política de controle de preços (de forma a eliminar traficantes do mercado); proibição de venda a menores; restrições à publicidade; proibição de uso de marcas; necessidade de informar o consumidor. (Grifo Nosso)

Há divergências sobre quais drogas seriam proibidas. Caballero (apud PILATI 2011, p.134), por exemplo, propõe a legalização de todas as substâncias atualmente proibidas como a heroína, cocaína, maconha, entre outros, tanto para o uso recreativo, quanto para tratamento médico. Ademais, o modelo de legalização de Caballero parte do princípio do uso discreto de drogas. O uso em público seria sancionado, não com medida penal, mas com multa ou sanção administrativa. No lugar de uma política de guerra, o Estado promoveria a luta civil contra o abuso de drogas, com foco na prevenção, informação, redução de danos e auxílio para desintoxicação.

Por fim, Rodrigues (2003, p. 115-116) afirma que:

na legalização liberal, a produção, a venda e a circulação de substâncias psicoativas seriam reguladas pelas regras de mercado. A droga seria tratada como uma mercadoria com suas especifidades. Cada indivíduo seria livre para consumi-la e, apenas quando o uso de drogas atingisse a esfera de outra pessoa, é que a lei seria acionada para reparar os danos. Por fim, a legalização total ou liberação significa, a “abolição de leis restritivas que permitem o uso de drogas psicoativas apenas em determinadas circunstâncias ou que o bane definitivamente”. (Grifo Nosso) 

Ainda, acrescenta-se que, legalizando as drogas, a tutela administrativa do uso das drogas pode ser vista de dois modos: a legalização do uso apenas em determinados locais, onde o direito diz em que locais pode ser usado drogas, de modo que, onde não está permitido, está proibido, sujeitando os autores a determinadas infrações. Aqui, uma corrente pode ser aberta, como a criação de colônias de uso, onde o sujeito somente poderia usar drogas dentro de tais colônias, restando proibido o uso fora desta.

De outro modo, a tutela pode ser mais abrangente, apenas proibindo o uso em determinados locais, de modo que, onde não está proibido, está permitido, também sujeitando os autores a determinadas infrações em caso de uso em locais proibidos.

Interessante ainda estabelecer que a produção e distribuição de drogas desautorizadas pelo poder público, bem como importação e exportação, podem muito bem ser tratados com rigorismo penal, sendo a tutela administrativa relativa ao uso inadequado e a tutela penal na venda, distribuição, produção, importação, exportação etc., desautorizada.

Fazendo uma correlação importantíssima, pois, é neste ponto em específico que muitos defensores da continuidade da proibição descarregam suas críticas, dizendo que o tráfico não deixaria de existir caso houvesse legalização, apenas teria o Estado como concorrente. Podemos correlacionar com as drogas lícitas, em que de fato, existe um mercado contrabandista paralelo, mas que, com a máxima vênia, nem de longe dá para comparar o poder do narcotráfico com o poder do contrabando de cigarro e álcool.

Quem dera se, no Brasil, o mercado das drogas ilícitas tivessem qualquer semelhança com o poder do contrabando, que nem de longe cria um Estado paralelo, uma rede de criminalidade correlata, uma “guerra” que todos os dias deixam mortos e feridos de todos os lados (policiais, traficantes, usuários, inocentes etc.).

A crítica é importante, pois autoridades públicas ainda acreditam, infelizmente, que dificultar o acesso às drogas, reduziria o consumo. Ledo engano. O aumento do imposto do cigarro que tinha essa finalidade nada mais fez que aumentar as vendas do contrabando, que andava esquecida.

Precisamos perceber que o usuário, seja de qualquer tipo de droga, não deixará de consumir porque o Estado decidiu dificultar o acesso. O resultado de tal política é o usuário procurando “meios alternativos” de conseguir a droga desejada. Portanto, políticas de prevenção ao uso e campanhas educativas não podem ter como objetivo dificultar o acesso, apenas informar e ajudar por meios diversos a buscar outros caminhos. Dificultar o acesso não reduz e muito menos evita o consumo.

Percebemos então que propostas de legalização vêm surgindo pelo mundo todo, que está caminhando nesse sentido e, como bem disse o Ministro Gilmar Mendes em sua decisão, o Brasil precisa ficar de olho nesse desenvolvimento de novas políticas de drogas legalizantes pelo mundo afora, pois, aqui, necessitamos urgentemente de uma nova política, porém, de acordo com a realidade brasileira.

Assim, percebemos claramente que a exclusão da tutela penal na questão das drogas, não exclui a tutela civil e/ou administrativa, restando ainda, em casos remotíssimos, possibilidade de tutela penal para vendas desautorizadas pelo poder público, ou desconforme com a lei. O resultado mais importante é o fim da “guerra às drogas”, que faz mortos e feridos a cada instante, e nesse exato momento, mais pessoas estão morrendo, por conta dessa guerra.

Refazemos aqui as palavras de Zaffaroni (2013), que questiona, quantos anos o México precisaria para ter 40 a 60 mil mortos pelo uso de cocaína? Talvez mais de um século. Mas esse foi o resultado em quatro ou cinco anos pelo resultado da proibição e guerra às drogas.

Vemos, assim, que a proteção ao bem jurídico saúde pública é retórica, pois numa “guerra”, onde temos mortos e feridos todos os dias, é contraditório afirmar que se está protegendo saúde pública dessa forma, colocando milhares de pessoas nos hospitais todos os dias por conta de tal “guerra”.

Dessa forma, percebemos que a legalização é uma proposta real e possível, que vários países estão no atual momento discutindo modelos alternativos, e que já passou da hora de o Brasil discutir a questão à luz de novos modelos, tendo em vista que aqui, ao contrário dos países centrais, o tráfico produz um mal sem precedentes em nossa sociedade. Somente com uma política de legalização às drogas poderemos, então, ver uma possibilidade real de por fim a guerra às drogas, ao narcotráfico e todas as mazelas consequentes da proibição.


* Artigo elaborado a partir da monografia apresentada para obtenção do título de bacharel em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. 06/2016.


Rodrigo Darela de Souza. . Rodrigo Darela de Souza é Graduado em História, Graduado em Direito, Especializado em Direito Penal e Processo Penal. . .


Imagem Ilustrativa do Post: Cocaina // Foto de: dario perrone // Sem alterações

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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


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