Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial - Por Igor Raatz

08/11/2017

Na coluna de hoje, pretendemos mostrar como a formação da chamada “teoria do processo” nasceu comprometida com pressupostos teóricos vinculados com o protagonismo judicial. Dito de outro modo, buscar-se-á mostrar em que medida o processualismo científico alemão (e também sua vertente italiana, levada a cabo por Chiovenda) construiu uma espécie de “teoria geral do processo sem processo” ou uma “teoria da jurisdição sem teoria”. Muito mais que um exercício de arqueologia jurídica, nosso intento é revelar que tudo isso acabou impregnando-se nas noções (ainda hoje muito vivas para parcela considerável da doutrina) de processo, jurisdição e ação.


O reconhecimento da autonomia científica do Direito Processual Civil e o seu, consequente, desprendimento do tronco da árvore que compõe o direito civil é um fenômeno recente, cuja consumação pode ser identificada mais precisamente no final do século XIX. O percurso das transformações que, ao longo do século XIX, levaram à autonomização do direito processual pode ser identificado em três endereços teóricos, fundadores da chamada corrente cientificista alemã do processo – a qual veio a informar o processualismo científico italiano, cujo grande nome foi Chiovenda[1] – quais sejam: (i) a polêmica de Windscheid e Müther (1856-1857), (ii) passando pela obra “Teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais” de Oskar Bülow (1868) e (iii) consolidando-se com Adolf Wach em “A pretensão de declaração: um aporte para a teoria da pretensão de proteção do direito”, publicada em 1888[2]. Verificam-se, nessa corrente doutrinária mencionada, sensíveis mutações no tocante aos institutos da ação e do processo, os quais, juntamente com a jurisdição, costumam ser identificados como os pilares da teoria geral do processo[3].


Diversas chaves de leitura podem ser utilizadas para desvelar a formação científica do direito processual. Dentre elas, podemos destacar duas que se mostram bastante promissoras. A primeira consiste em traçar um paralelo entre a evolução teórica dos institutos processuais e as transformações do Estado ocorridas no bojo do século XIX, revelando-se, com isso, a passagem do privatismo para o publicismo, gradualmente presente na compreensão teórica da ação e do processo. A segunda consiste em desvendar os pressupostos teóricos presentes no pensamento dos juristas responsáveis pela construção do castelo de conceitos que marcou o surgimento do chamado processualismo científico. Cuidaremos, mais detidamente, dessa segunda perspectiva.


Antes da famosa polêmica de Windscheid e Muther, o estudo da ação estava ligado, de modo inseparável, ao direito material, mais precisamente ao direito civil, de índole privada. Imperava, nesse estágio, a chamada “teoria civilista da ação”, posteriormente identificada na obra de Friedrich Karl von Savigny, o qual, lastreado no conceito kantiano de liberdade, concebeu que, por serem livres, os homens poderiam praticar atos em desconformidade com a ordem jurídica, violando, assim, direitos nela consagrados. Desse modo, seriam indispensáveis instituições capazes de oferecer garantias aos indivíduos diante de tais violações. A ação enquadrar-se-ia nesse conjunto de instituições e, mais precisamente, no ramo que cuidaria dos desenvolvimentos e metamorfoses experimentadas pelos direitos. Nessa perspectiva, a relação que da violação resulta, ou, em outros termos, o direito conferido à parte lesada, denomina-se direito de ação ou somente ação. Desse modo, a existência da ação teria como pressuposto um direito e a sua violação, pois, conforme Savigny, “se o direito não existe, a violação não é possível; e se não há violação, o direito não pode revestir a forma especial de uma ação; não existe uma actio nata[4]. Em síntese, a ação, ou seja, o direito de ir à juízo para buscar a proteção de um direito, seria uma consequência da violação do próprio direito.   


É bem verdade que a doutrina de Savigny não buscava traçar uma nítida diferenciação entre o direito material e o direito processual. Porém, a utilização do termo ação, ora para designar a consequência da violação do direito subjetivo, ora para nominar o direito de perseguir a realização do direito violado em juízo, demonstrava a mistura de duas realidades, deixando carente de explicação o caso da sentença de improcedência[5].


O primeiro passo para a construção de um conceito de ação independente e autônomo da existência do próprio direito material foi realizado por Windscheid e Muther, em um dos principais capítulos da história da teoria do processo civil. Tendo como pano de fundo ainda o estudo do Direito Romano, debruçaram-se os referidos juristas no debate sobre o conceito de Celso, para quem “actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur” (a ação nada mais é do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido), de modo a abordar as possíveis diferenciações entre a actio romana e a Klage (Klagerecht) germânica, dando azo a contestações sobre o paralelismo até então existente entre elas, fazendo com que “se movessem águas estagnadas”[6].


Diante da impossibilidade de sumarizar neste espaço um dos capítulos mais importantes da ciência processual, partiremos, de imediato, ao resultado da polêmica. Com efeito, Muther, contrariando Windscheid, o qual via na actio uma expressão do próprio direito material (e com isso contribui para a construção do conceito de pretensão de direito material), entendia que o verdadeiro significado da ação romana residia no termo agere, mais precisamente no modo de proceder e falar no processo, abarcando o ato mediante o qual o processo era introduzido e o seu ritual[7]. Desse modo, Muther diria que por actio deve-se entender a “pretensão à concessão de uma fórmula”, a qual, no Direito Romano, era concedida quando o pretor reconhecia que o autor tinha direito à tutela judiciária. Esse dado é importante para que possamos compreender a linguagem utilizada por Muther. Quando ele falava em direito à fórmula estava falando daquilo que, na linguagem atual, significaria direito à tutela jurisdicional estatal.


Com base nessa afirmação, Muther se propõe a responder a seguinte pergunta: “ora, em qual relação estava aquele direito à fórmula com o direito originário?”. Nitidamente, ele estava abrindo o caminho para se reconhecer a existência de dois planos: um, relativo ao direito à fórmula (direito à tutela jurisdicional); outro, relativo ao direito subjetivo (direito material).  Para responder à pergunta, Muther afirma ser necessário responder antes quem é o obrigado relativamente ao direito à fórmula: “não é difícil responder: é o Pretor como representante da justiça soberana do Estado”. Por outro lado, “o obrigado ou os obrigados relativamente ao direito originário do autor, são ao contrário privados (com exceção do Estado, como pessoa, como fisco)[8]. Temos, então, segundo Muther, dois direitos completamente diversos, dos quais um é o pressuposto do outro, mas pertencem, todavia, a duas esferas diversas porque aquele é um direito privado, este tem natureza pública. Este direito público, o direito de agir, ou a actio, pode ser considerado conexo, por princípio, como direito condicionado, com o direito originário, também quando o segundo não foi ainda violado, de modo que esse não é verdadeiramente nem um “annexum” daquele, nem um acréscimo ao seu conteúdo, mas, sim, um particular direito condicionado, que existe próximo à proteção daquele outro[9]. Com isso, Muther reconhece, então, dois direitos de natureza pública: “o direito do lesionado direcionado ao Estado, para a concessão da tutela estatal (a ação), e o direito do Estado contra o autor da lesão à eliminação da própria lesão[10].


O caminho percorrido por Windsched e Muther, no sentido de realizar uma dupla transposição do conceito de ação (do direito material ao processo; do direito privado ao direito público) é similar àquele realizado, no âmbito do conceito de processo, por Oskar Bülow. Antes dele, o processo, enquanto categoria jurídica, encontrava-se preso aos meandros do direito privado, como uma espécie de derivação das relações jurídicas contratuais. Desse modo, era comum enxergar o processo como um contrato ou como um quase-contrato[11], buscando-se, para tanto, inspiração na litis contestatio romana[12]. Essas primeiras tentativas de teorizar o processo estavam alicerçadas em ideias segundo as quais o processo era tão somente uma extensão das relações de direito civil, não gozando, portanto, de autonomia científica, constituindo-se numa disciplina ainda conectada ao direito privado. Não podemos esquecer que o início do século XIX marca o surgimento do Estado Liberal, o qual se caracterizou por um distanciamento do Estado em relação aos interesses dos particulares, em razão de um ideal de não-intervenção. Daí a facilidade de conceber o processo civil como um instituto de natureza privada.


Essas noções foram sendo paulatinamente superadas pelo conceito de processo como relação jurídica de direito público, o qual, até hoje, é bastante prestigiado pela doutrina processual. Seu desenvolvimento teórico coube a Bülow[13], para quem o processo seria “uma relação de direitos e obrigações recíprocos, vale dizer, uma relação jurídica”, abarcando, desse modo, faculdades e deveres que colocariam em mútua vinculação as partes e o Tribunal[14]. Na estrutura do processo estaria, portanto, uma relação jurídica entre os funcionários do Estado e os cidadãos, tratando-se, portanto, de sujeitos distintos daqueles que participam das relações de direito privado. Assim, em razão da presença do Estado, personificado na figura do juiz como sujeito dessa relação jurídica, o processo pertenceria ao direito público, resultando numa relação jurídica pública[15].


Como se vê, dois são os elementos centrais da teoria de Bülow: o primeiro é a existência de uma relação jurídica autônoma e distinta da relação jurídica de direito privado, inclusive formada por sujeitos distintos, no caso, o autor, o juiz e o réu; o segundo é a figura do Estado-juiz como sujeito da relação jurídica processual, com o qual autor e réu guardariam vínculos jurídicos e, portanto, direitos e obrigações. Com esses dois elementos, respectivamente, Bülow contribui diretamente para dar autonomia científica ao direito processual, separando-o do direito material, bem como para conferir uma explicação de direito público à natureza do processo[16].


Na base da teoria do processo como relação jurídica residia a constatação feita por Bülow no sentido de que os requisitos de existência e validade da relação jurídica processual seriam distintos daqueles pertinentes à relação jurídica de direito privado afirmada pelo autor. Com efeito, a falta ou o defeito de algum desses requisitos impediria o surgimento da relação jurídica processual, o que levou a considerá-los elementos constitutivos da relação jurídica processual, e a nominá-los de “pressupostos processuais”, tratando-os como supostos de fato da relação jurídica processual[17]. A teoria de Bülow tornou claro que ao juiz caberia decidir não somente a respeito da relação jurídica de direito material, mas que, para fazê-lo, deveria verificar previamente a existência dos requisitos de existência e validade da relação jurídica processual.


A outra faceta da teoria de Bülow está na concessão de poderes ao juiz para verificar, independentemente de qualquer alegação das partes, a presença ou não dos denominados pressupostos processuais. Com esse segundo aspecto da teoria do processo de Bülow, passamos para a segunda chave de leitura dos pilares da ciência processual aqui proposta, a qual consiste na investigação dos pressupostos teóricos presentes no pensamento jurídico alemão da época. Não se trata, portanto, de resumir o surgimento do processualismo à superação do privatismo por uma concepção publicista do Estado e das instituições jurídicas, mas, também, de identificar, igualmente, a transposição presente das bases teóricas da época. Nesse intento, seremos forçados a reconhecer uma espécie de sincretismo improvisado na base do processualismo científico alemão, o qual explica(rá) muito da incapacidade da ciência processual em reconduzir o conceito de processo às suas bases constitucionais (e também históricas) sobremaneira esquecidas por parcela da doutrina contemporânea.


Note-se que tanto em Muther – responsável por libertar a “ação” do plano do direito material – quanto em Bülow – responsável por distinguir a relação jurídica formada no processo da relação jurídica de direito material, retirando, com isso, o processo do terreno do direito privado – há uma acentuada tentativa de priorizar os interesses estatais em detrimento das partes. Enquanto Muther falava em um direito do Estado à eliminação da lesão ao direito, Bülow defendia, com base no argumento da natureza pública da relação jurídica processual, o incremento dos poderes do juiz.


É bem verdade que, na sua obra considerada por muitos como fundadora da ciência processual[18], Bülow limitou a concessão de poderes à verificação dos pressupostos processuais. Porém, o incremento dos poderes do juiz era sustentado por um discurso no sentido de que o processo não seria um ajuste privado entre os litigantes, pois nele não estariam em jogo somente interesses individuais. Desse modo, o processo consistiria num ato realizado com a ativa participação do Tribunal e sob a autoridade do Estado, cujos requisitos seriam coativos e em grande parte absolutos[19]. Portanto, Bülow não somente foi responsável por delinear a autonomia do processo em relação ao direito material, mas principalmente fez emergir o caráter publicista do processo, plasmando uma concepção autoritária (bismarckiana) tendencialmente voltada a privilegiar a posição do juiz em relação às partes[20].


É crucial revelarmos os pressupostos teóricos com os quais a nascente teoria do processo estava comprometida. Na Alemanha, verificava-se, já ao tempo de Bülow, o início de uma reação à jurisprudência dos conceitos – também denominada por autores como Castanheira Neves e Franz Wieacker de positivismo científico[21] – da qual Windscheid havia sido um dos grandes representantes. Não se trata, pois, de coincidência o fato de Bülow dedicar sua obra escrita em 1868 para Rudolf von Jhering[22], o qual, em 1861 – ainda que de forma anônima – já havia dado início à crítica à jurisprudência dos conceitos[23], cuja robustez apareceu de modo mais preciso na obra Der Zweck im Recht (O Fim do Direito), publicada em 1877, e que representa uma clara tradução do estatalismo social do último terço do século XIX[24], na qual Jhering falava que as partes, no processo judicial, estariam numa relação de subordinação jurídica em relação ao juiz[25], traçando a ideia de que “o processo deveria ser visualizado como ramo autonomo do direito público, assentado na jurisdição, como manifestação da soberania do Estado moderno”[26].


Somente mais tarde, com a publicação da obra Gesetz und Richteramt (Lei e Magistratura), em 1885, é que esses pressupostos se tornaram evidentes, principalmente por Bülow reivindicar a concessão de amplos poderes ao juiz, inclusive para julgar contra a lei, dando início ao Movimento do Direito Livre – leia-se, de um Direito livre da lei[27]. Portanto, no projeto de Bülow, o papel das partes no processo ficaria em segundo plano, importando muito mais que ele servisse de instrumento para o próprio Estado. Em outra obra, publicada em 1903, Bülow, inclusive, chegou a dizer que a função do juiz no processo era a de produzir de forma complementar o direito objetivo, ao invés de tutelar o direito subjetivo ou aplicar a lei[28].


Por outro lado, as lições de Jhering – posteriormente radicalizadas por Bülow – no sentido de que o Direito seria uma norma coercitiva do Estado posta a serviço de um fim social, desaguaram também na doutrina processual  austríaca do final do século XIX, especialmente no pensamento Franz Klein (pai da legislação processual austríaca que entrou em vigor em 1898), que, ao falar dos escopos do processo civil austríaco (por sinal, bastante conhecido no Brasil é o discurso em torno dos escopos do processo), veio a considerá-lo como uma instituição de bem-estar social[29] voltada à satisfação dos valores sociais mais elevados. Construía-se, com isso, um modelo de processo centrado na figura do juiz, espécie de “timoneiro do Estado” [30], o qual deveria ser munido de amplos poderes de direção material com vistas a garantir celeridade e para suprir as insuficiências dos advogados, promovendo a igualdade para os menos favorecidos[31].


O belo discurso de um modelo processual inovador, capaz de superar as insuficiências do processo liberal e promover a justiça social[32], constante no projeto de Klein, longe estava de significar uma fratura com a tradição austríaca anterior[33] (que desconhecia o modelo liberal de processo e estava impregnada de poderes diretivos conferidos ao juiz) baseada no regulamento judiciário austríaco de José II, um símbolo, ao lado do Allgemeine Gerichtsordnung prussiano de 1793, das legislações processuais do despotismo iluminado – nos quais, sob bandeira de combater a lentidão e a procrastinação, conferia-se ao juiz amplos poderes de investigação e instrução no “comum interesse das partes”[34]. Na verdade, como bem observou Franco Cipriani, o modelo processual de Klein pode ser taxado de anti-liberal, autoritário (por extirpar direitos processuais das partes e conferir poderes discricionários ao juiz) e moralista, na medida em que concebia o processo como um mal social[35].


Giuseppe Chiovenda, pai do processualismo científico italiano – escola que, a partir do pensamento dos seus seguidores, forjou a construção da “teoria geral do processo” na metade do século XX – foi influenciado diretamente pela corrente científica da Alemanha e da Áustria[36]. Isso fica bastante evidente, por exemplo, na exposição feita por Chiovenda ao círculo jurídico de Napoli, em março de 1906, cerca de um mês após a morte de Anton Menger, o qual, junto com Klein, era, naquela ocasião, enaltecido por Chiovenda na defesa do reforço dos poderes do juiz como meio para resguardar do escopo público da justiça a intemperança e os egoísmos dos litigantes[37]. Há diversos elementos, na obra de Chiovenda, que conspiram em favor da tese de Giovanni Tarello – combatida por Liebman[38], sob a acusação de se tratar de uma manipulação da história jurídica – no sentido de que seu modelo de processo era autoritário[39]. Além da sua concepção de ação fundada numa noção de processo voltado à atuação do direito objetivo, o viés autoritário do pensamento de Chiovenda transparece na sua defesa do armamento do juiz para levar a cabo o interesse do Estado em administrar justiça[40], adaptando-se o processo às necessidades sociais, inclusive para tornar o processo mais acessível ao homem débil e inculto, na medida em que o juiz poderia vir a iluminá-lo sobre o que fazer para a sua defesa e corrigir os seus erros[41]. Tudo muito parecido com o que já foi dito a respeito da obra de Franz Klein.


Que conclusão podemos tirar disso tudo? Que a chamada “teoria geral do processo” nasceu comprometida com um sincretismo teórico – uma espécie de mixagem de posturas formalistas do direito alemão da primeira metade do século XIX e suas antíteses libertárias cujo auge remonta ao início do século XX – e com um modelo autoritário de processo, fundado na figura de um juiz paternalista com amplos poderes de direção do processo, o qual, como um mal social, deveria ser combatido, pois consistia num obstáculo à consecução dos fins do Estado.


Obviamente, isso não significa termos que rasgar os livros clássicos, nem sequer ignorar a notável contribuição da doutrina italiana para a formação da teoria do processo ao longo da primeira metade do século XX, mas, sim, superar o modo clássico de encarar os institutos construídos pela ciência processual, a fim de refundar suas bases à luz do modelo constitucional e democrático de processo, entre nós inaugurado pela Constituição de 1988. Trata-se, em linhas gerais, de reconhecer que, no nível lógico-semântico de algo, estamos simplesmente pressupondo algo do qual não tratamos, mas que está presente – algo que, de certo modo, está velado[42] – e, desse modo, reivindicar, para o estudo do processo civil, um “método” fenomenológico, não propriamente para descrever o que se manifesta, mas para desvelar aquilo que por si vem oculto[43]. Para que possamos reconstruir os institutos processuais, é preciso, portanto, “que se abale a rigidez e o endurecimento de uma tradição petrificada e se removam os entulhos acumulados”[44], a fim de que possamos definir e circunscrever a tradição em suas possibilidades positivas.


Com isso, tornar-se-á possível superarmos, por exemplo, a noção de jurisdição que estava na base do processualismo científico, para redesenhá-la como expressão de um direito fundamental de proteção (art. 5º., XXXV, CF) assegurado a todos que se encontrarem diante de lesão ou ameaça a direitos e, portanto, como um serviço que o Estado deve assegurar para satisfazer a demanda por justiça formulados pelos cidadãos[45]. Desse modo, o eixo temático do estudo da jurisdição modifica-se para abarcar não somente aspectos conceituais, mas também a efetividade da tutela jurisdicional (sob a perspectiva das partes) e, essencialmente, os seus limites, o que cobra da doutrina processual uma preocupação com questões pertinentes à valoração da prova (combatendo-se, com isso, o livre convencimento do julgador), à necessidade de uma teoria da decisão e à preservação da autonomia do Direito[46]. Igualmente, sob essa perspectiva, o processo deixa de ser um instrumento à disposição do Estado, até porque a sua construção em função do juiz, e não do cidadão que pede justiça, assemelha-se, como bem adverte Girolamo Monteleone, à construção de um hospital não para curar os doentes, mas em função dos médicos e de seus interesses pessoais[47]. Trata-se, pois, de superar a gênese autoritária do processualismo científico em favor de uma concepção de processo como garantia em favor dos cidadãos[48] – espelhando, assim, a opção do constituinte brasileiro, que, acertadamente, trata do processo no título dos direitos e garantias dos cidadãos, e não nos títulos sobre organização do Estado, como muito bem observou Lúcio Delfino[49] – vocacionada a garantir que a aplicação do Direito, nos quadros da jurisdição, não se faça com desvios e excessos[50]. Se disso formos capazes, encontraremos efetivas possibilidades de construir um modelo de processo consentâneo com a Constituição e com o Estado Democrático de Direito por ela perseguido.


 


[1] Costuma-se dizer que processualismo científico foi responsável pela superação do procedimentalismo ou praxismo, em que processo e direito material faziam parte da mesma realidade (ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Evolución de la doctrina procesal. In: Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). t. II. México: Unam, n. 12-13, 1992, p. 293-325). Segundo clássico estudo sobre o tema no direito brasileiro, o processualismo científico foi responsável por (a) traçar a autonomia da ciência processual, (b) separar de forma definitiva o direito processual civil do bojo do direito civil e do direito comercial, estabelecendo-se clara e objetiva diferenciação entre o direito privado (civil e comercial) e público (processual), (c) dar um tratamento científico à disciplina processual, ao contrário do que fazia o procedimentalismo, que se limitava, quase sempre, a meras descrições e (d) atribuir ao processo um caráter público, rompendo com as ideias de processo como contrato ou quase contrato (PRATA, Edson. História do processo civil e sua projeção no direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 177).


[2] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Direito processual constitucional: ordem científica (1928-1956). Curitiba: Juruá, 2009, p. 55. Em razão do espaço limitado que uma coluna jurídica costuma ter, propositalmente deixaremos de analisar aqui as idiossincrasias da teoria de Adolf Wach, o qual costuma ser lembrado, do ponto de vista da dogmática processual, por ter contribuído para a autonomia da ação em relação ao direito material, mormente pela sua construção da pretensão de declaração negativa.


[3] Nesse sentido, CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Bogotá: Temis, 1986. No mesmo sentido, Ramiro Podetti fala de uma “teoria estrutural da ciência do processo” reivindicando uma espécie de interpendência entre ação, processo e jurisdição (PODETTI, Ramiro. Teoria y tecnica del proceso civil y trilogia estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Airtes: Ediar, 1963, p. 338). No direito brasileiro, a defesa da interpendência entre os três institutos pode ser verificada em ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume I: parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 293.


[4] SAVIGNY, M.F.C. de. Sistema del derecho romano actual. Tomo IV. Vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley. Prólogo de D. Manuel Durán y Bas. 2ª ed. Madrid: Centro Editorial de Góngora, s/d, p. 10.


[5] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 80. No mesmo sentido, ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro...Op. Cit., p. 631.


[6] PUGLIESE, Giovanni. Polemica intorno all’ “actio” di Windscheid e Muther. Sansoni: Firenze, 1954, p. xv.


[7] MUTHER, Theodor. Sulla dottrina dell’”actio” romana, dell’odierno diritto di azione, della “litisconstestatio” e della successione singolare nelle obbligazioni. In: Polemica intorno all’ “actio”. Traduzione a cura di Ernst Heinitz e di Giovanni Pugliese. Sansoni: Firenze, 1954, p. 228.


[8] MUTHER, Theodor. Sulla dottrina dell’”actio” romana...Op. Cit., p. 233.


[9] MUTHER, Theodor. Sulla dottrina dell’”actio” romana...Op. Cit., p. 233-234.


[10] MUTHER, Theodor. Sulla dottrina dell’”actio” romana...Op. Cit., p. 236.


[11] Nesse sentido, GUENYVEAU, Arnaud de. Du quasi-contrat judiciaire. Poitiers, 1859. MATTIROLO, Luigi.  Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano. Torino: Fratelli Bocca, 1888. A expressão quase-contrato pode ser encontrada no art. 1.371 do Code Napoleon e representa uma categoria jurídica na qual as obrigações são determinadas pela lei, sendo presumível a vontade, ao contrário do contrato, no qual as obrigações decorrem da vontade das partes contratantes.


[12] COUTURE, Eduardo. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: RED Livros, 1999, p. 90.


[13] Embora o próprio Bülow reconheça que a noção de processo como relação jurídica já havia sido alvo de estudo por Bethmann-Hollweg, porém “sem nenhuma fundamentação ou exame mais preciso”.


[14] BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964, p. 1.


[15] BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepciones procesales…Op. Cit., p. 1.


[16] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. México: Universidad Nacional Autonoma de México: 2000, p. 112.


[17] BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepciones procesales…Op. Cit., p. 5-7.


[18] Nesse sentido, atribui-se a Bülow o título de “pai da ciência processual”. Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo Civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. XVIII.


[19] BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepciones…Op. Cit., p. 292-293.


[20] TARELLO, Giovanni. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. p. 38.


[21] A expressão positivismo científico, utilizada por autores como Castanheira Neves e Franz Wieacker para explicar a jurisprudência dos conceitos, remete a algumas das suas características fundamentais, como a construção de um sistema fechado (autônomo e independente), dotado de plenitude (na medida em que eventuais lacunas legais seriam preenchidas pelas conexões lógicas da pirâmide conceitual) o  pensamento more geométrico e o método subsuntivo. Nesse sentido, CASTANHEIRA NEVES, António. Curso de introdução ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72, p. 418. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 3a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 493-494. HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia: síntese de um milênio...p. 399-400.


[22] A relação entre os dois também pode ser visualizada no fato de, em 1871, Jhering confessar a Bülow haver cansado da dogmática jurídica e ter encontrado prazer em doutrinas econômicas, como refere ALIX, Luis Lloredo. Rudolf von Jhering (1857) en torno de la jurisprudencia de conceptos: surgimento, auge y declive. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. nº 4, marzo-agosto 2013, p. 244.


[23] Sobre o tema, ver LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, p. 57.


[24] ALIX, Luis Lloredo. Rudolf von Jhering (1857) en torno de la jurisprudencia de conceptos...Op. Cit., p. 239.


[25] JHERING, Rudolf von. El fín en el derecho.  Traducción de Leonardo Rodríguez. Madrid: Rodríguez Serra Editor, 1911, p. 246.


[26] TUCCI, José Rogério Cruz e. Espírito do processo civil moderno na obra de Rudolf von Jhering. Revista da faculdade de direito. Universidade de São Paulo. v. 87. São Paulo: USP, 1992, p. 34.


[27] Nesse sentido, CASTANHEIRA NEVES, António. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Volume 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 193-194.


[28] BÜLOW, Oskar. Klage und Urteil. Apud CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Bogotá: Temis, 1986, p. 45. Essa crítica pode ser visualizada também em LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Ciências Humanas/FUMEC, 2008.


[29] A proximidade do pensamento de Klein com o pensamento de Jhering foi bem percebida por TUCCI, José Rogério Cruz e. Espírito do processo civil moderno...Op. Cit.


[30] SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austríaco. Revista de Processo, São Paulo, rev. dos tribunais, 1980. v.17, p. 147.


[31] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.


[32] Sob esse aspecto, há nítida influência, em Klein, do pensamento de Anton Menger. A respeito, ver MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947.


[33] Nesse sentido, TARELLO, Giovani. Il problema della reforma…Op. Cit., p. 135.


[34] MANCINI, P S; PISANELLI, G Condatti; SCIALOJA, Antonio. Commentario del codice di procedura civile: per stati sardi. v.2 Torino: UTET, 1855-1863, p. 29.


[35] CIPRIANI, Franco. Nel centenario del regolamento di Klein (Il processo civile tra libertà e autorità). Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1995, p. 983. Para um aprofundamento do tema, na doutrina brasileira, ver RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009.


[36] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Direito processual constitucional...Op. Cit., p. 54-55. No mesmo sentido, TARELLO, Giovani. Il problema della reforma...Op. Cit., p. 23.


[37] DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971, p. 14. Como exemplo da forte concepção publicista do processo, pode-se verificar a forma como Calamandrei visualizou os provimentos cautelares: "as medidas cautelares são predispostas, mais que no interesse dos particulares, no interesse da administração da justiça, da qual garantem o bom funcionamento e ainda, se poderia dizer, o bom nome (...) este caráter eminentemente publicístico dos provimentos cautelares se revela, ainda em matéria civil, na maior energia com a qual a jurisdição se exercita, quando é dirigida a escopos cautelares: não somente na aceleração do processo e na sumariedade da cognição, mas igualmente no crescimento dos poderes de iniciativa do juiz (...) as medidas cautelares atendem, mais que à tutela dos direitos subjetivos, à polícia do processo" (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. PADOVA: CEDAM, 1936, pp. 144-145). No mesmo sentido, CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (istituzioni di diritto processuale civile). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936-1940, p. 215.


[38] Para quem a proposta de Chiovenda era a de um processo melhor, mais eficiente e mais rápido (LIEBMAN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974. p. 108).


[39] TARELLO, Giovani. Il problema della riforma....Op. Cit.


[40] CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali. In: Saggi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930, p. 424-425.


[41] CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: Saggi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930, p. 391.


[42] STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 56.


[43] STEIN, Ernildo Jacob. Introdução ao pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p. 55i


[44] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. 14ª ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2005, p. 51.


[45] CIPRIANI, Franco. Il processo civile nello Stato democrático. In: Il processo civile nello Stato democratico. Saggi. Collana biblioteca di diritto processuale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p. 18.


[46] Para uma análise ampla desses temas, ver STRECK, Lenio Luiz. Constitucionalismo contemporâneo. In: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017.


[47] MONTELEONE, Girolamo. El actual debate sobre las “orientaciones publicísticas” del proceso civil. In:  AROCA, Juan Montero (coordinador). Processo civil e ideologia. 2 ed. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 192.


[48] AROCA, Juan Montero. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritária. In:  AROCA, Juan Montero (coordinador). Processo civil e ideologia. 2 ed. Lima: Editorial San Marcos, 2009, p. 165.


[49] DELFINO, Lúcio. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017, p. 216.


[50] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>. Acesso em 18 de novembro de 2016.


 


Imagem Ilustrativa do Post: Chained binding 2 // Foto de: John Overholt // Sem alterações


Disponível em: https://www.flickr.com/photos/catablogger/12958306063


Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Sugestões de leitura