Breves apontamentos favoráveis à terceirização sob a modalidade de prestação de serviços na atividade - fim empresarial

11/07/2017

Por Antonio J. Capuzzi – 11/07/2017


Coordenador: Ricardo Calcini


Com a vigência da Lei n. 13.429/17, que alterou substancialmente a Lei n. 6.019/74, houve a previsão legal expressa de duas modalidades terceirizatórias, a saber: terceirização sob a modalidade de trabalho temporário e terceirização sob a modalidade de prestação de serviços.


A terceirização sob o viés da prestação de serviços é a que gera debate sobre a possibilidade de terceirizar na atividade-fim da empresa contratante.


Com efeito, dispõe o artigo 4º-A, parágrafo 2º, da Lei n. 6.019/74, que “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”. Observe-se que o texto legal é expresso ao vedar a formação de vínculo empregatício.


Mesmo após a vigência na nova legislação, a súmula n. 331, item III, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, permanece vigente dispondo que: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.


Enquanto a súmula impõe requisitos específicos para a não formação do vínculo de emprego com o tomador dos serviços, o artigo acima citado nada diz a respeito, ou seja, não elenca qualquer requisito para a ausência de formação do liame empregatício. E isso implica, inexoravelmente, que o Colendo TST se manifeste acerca do real alcance do texto legal mencionado, de modo a trazer segurança jurídica principalmente para a classe empresarial que, até então, vive no impasse de saber se agirão licitamente ou não ao utilizar mão de obra terceirizada em atividade-fim.


A partir do momento em que a legislação consagra não haver vínculo de emprego entre os empregados da prestadora de serviços com a empresa contratante, fulmina a base elementar do Direito do Trabalho disposta no art. 3º, da CLT, que dispõe sobre os requisitos para a configuração do vínculo de emprego.


O(a) caro(a) leitor(a) pode argumentar que a novatio legislativa sucumbiria a partir do momento em que constatada, na realidade fática, a presença dos pressupostos ensejadores do reconhecimento do vínculo empregatício. Com a máxima vênia, entendo que referido argumento faz com que a previsão legislativa se torne letra morta, já que estaria dizendo o óbvio, a saber: quando não preenchidos os requisitos legais, não se tem formado o vínculo de emprego. O legislador não precisaria agir para dizer isso.


Como acréscimo, anote-se que com base na súmula 331, item III, do TST, a “punição” para a empresa que se utilize de mão de obra terceirizada em sua atividade-fim é o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente consigo, desconsiderando o intermediador. Não há mais essa possibilidade, tendo em vista o teor explícito da legislação em negar o reconhecimento de vínculo de emprego. Em não havendo reprimenda, abre-se as portas para o desenvolvimento da atividade empresarial sob a via da terceirização de prestação de serviços em atividade-fim.


E nesse viés, importa dizer que à luz do método exegético teleológico ou finalístico, o fim objetivado pela norma é a consagração da terceirização de prestação de serviços em atividade-fim[1]. Deve-se compreender a intepretação legislativa através da lógica racional, a partir da mens legis, mesmo que o pensamento contido na lei seja exteriorizado através de palavras inadequadas[2], como parece ser o caso.


O parecer do Deputado Laércio de Oliveira[3] acerca da legislação deixa clara a vontade legislativa, o que confere sustentação, inclusive, ao método de interpretação histórico:


“Por sinal, juridicamente é desnecessária tal previsão, mediante a clareza do princípio da reserva legal, insculpido no artigo 5º, inciso II, da Constituição, que em tudo fundamenta a livre iniciativa, constante no art. 1º da Constituição, como fundamento do Estado Democrático de Direito, como decorrência e repercussão econômico do próprio princípio da liberdade.


Qualquer regulamentação, portanto, dispensa este tipo de esclarecimento e deve deixar autorização plena para as empresas contratarem serviços vinculados a sua atividade de forma ampla, prezando pela clareza e pela preservação máxima da livre iniciativa, protegendo o atual exercício das atividades das empresas, que demanda a formação de redes de produção, uso intensivo de tecnologia da informação, e ganhos de produtividade.


Eventual diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio mostra-se um empecilho, pois as empresas da atualidade trabalham em redes de produção e, por isso, precisam contratar de tudo. O importante é que contratem de forma correta”.


A análise da vontade legislativa é de salutar importante para a aferição do real alcance do texto legal, eis que está legitimada pelo art. 2º, da Constituição Federal na atuação do Poder Legislativo. Claro que o Poder Judiciário poderá conferir interpretação diversa já que não há hipertrofia na atuação de ambos os Poderes nos limites constitucionais. Mas isso é assunto para o próximo artigo.




Notas e Referências:


[1] Terceirização – breves comentários sobre a reforma / Antonio J. Capuzzi e Joice Bezerra – Bauru: SP. Spessotto, 2017.


[2] Curso de Direito do Trabalho. Maurício Godinho Delgado. 11ª edição. LTr, 2012. Página 226.


[3] https://goo.gl/QhGWhc




Antonio J. Capuzzi Antonio J. Capuzzi é advogado. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Uniderp. Pós-graduando em Direito Acidentário pela Faculdade Legale. Professor do curso Preparo Jurídico. Co-fundador e colaborador do canal no YouTube TV Trabalhistas. Co-autor de obra jurídica e autor de artigos jurídicos. .




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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.




 

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