ABDPro #14 - A Dupla Necessidade na Distinção entre Ato do Procedimento e Demais (F)atos Processuais

03/01/2018


  1. Introdução


A distinção entre atos do procedimento e demais fatos (mais especificamente, os atos) processuais é clássica, dispensando, inclusive, maiores referências sobre. Ocorre que, muito por força do advento do CPC/15 e, curiosamente, em virtude de certa análise dos fatos processuais a partir da Teoria do Fato Jurídico de Pontes de Miranda, tal distinção vem se perdendo.


Este pequeno texto tem por objetivo lançar as bases de uma dupla necessidade na distinção acima. Uma é referente ao problema gnosiológico; outra, ao normativo.  


2. O problema gnosiológico


Do ponto de vista gnosiológico (problema do conhecimento), os atos do procedimento são comunicações entre os sujeitos processuais. O procedimento como um todo, em verdade, deve ser considerado como uma estrutura comunicativa.


Quando peticiona, a parte, antes de tudo, comunica algo ao Estado-juiz[1]. Este, por sua vez, ao se pronunciar, comunica algo, acima de tudo, às partes. Já o MP ao apresentar parecer ou cota também comunica; o perito também o faz quando apresenta o laudo etc. O próprio Estado-juiz quando conhece algo de ofício comunica ao dizê-lo que conheceu[2]. Mesmo que isso só ocorra no ato decisório, ele está a fazê-lo. Observe-se a nuance deste último caso: o ato de comunicar sempre acontece, ainda que a matéria conhecida de ofício só seja apresentada na decisão. Está-se diante de um problema ontológico. Do ponto de vista deontológico, há, porém, transgressão, pois ao Estado-juiz não é lícito julgar com base em algo sobre o qual os demais sujeitos processuais não puderam falar (art. 10 c/c art. 9º., caput, ambos do CPC).   


Os atos do procedimento, portanto, são atos comunicativos. Neles, por óbvio, há a presença de um elemento comunicado. E o que, por eles, é comunicável? Essa é uma resposta cuja compreensão é relativamente simples, desde que deixemos de lado concepções reducionistas apresentadas por parte da processualística (que, a pretexto de desgarrar a Dogmática Processual de uma perspectiva filosófica, acaba por chancelar uma metafísica de baixíssima qualidade), colocando a questão dentro de uma teoria do conhecimento.


Nesse sentido, comunicáveis são os eventos que têm relevância para o direito. Por evento deve-se entender aquilo que é único e irrepetível, de modo que somente é apreensível mediante um relato linguístico. Eis o abismo gnosiológico a que alude João Maurício Adeodato. Os chamados fatos jurídicos são eventos em tal perspectiva[3]. Já a relevância para o direito é algo estritamente normativo. Assim, tautologicamente, diz-se que todo o juridicizável é relevante para o direito. Do ponto de vista da comunicação processual, porém, só terá relevância aquilo que puder ser analisado pelo Estado-juiz. No direito constitucional brasileiro, sabe-se, isso se confunde com o juridicizável (inciso XXXV do art. 5º., CRFB).


2.1. A comunicação processual como condição de possibilidade para o implemento processual dos eventos relevantes para o direito


A comunicação processual é, sem dúvida, condição de possibilidade para o conhecimento desses eventos, a fim de que, das mais variadas formas, eles possam ser processualmente implementados. Exemplos facilitam a compreensão: a) quando numa ação de cobrança o réu alega prescrição, ele o faz para que, sendo devidamente constatado o evento referente a ela, possa ser aplicada a regra jurídica que a estabelece, de modo a ser tida por neutralizada a pretensão afirmada pelo autor; b) quando numa ação de usucapião o autor afirma ter adquirido a propriedade, ele o faz para que o Estado-juiz, constatando a ocorrência do evento afirmado, declare à dita aquisição. Esse implemento processual é, em rigor, a tão decantada tutela jurisdicional[4]. Em linguagem mais afeita à teoria de conhecimento: comunicam-se eventos (ato do sujeito interessado) para que eles possam ser implementados (tutela jurisdicional). Gnosiologicamente, tem-se: comunicar para conhecer e, com isso, implementar. 


Assim sendo, os eventos relevantes para o direito são comunicáveis ao Estado-juiz por intermédio dos atos procedimentais. Além daqueles referentes ao dito direito material[5], os fatos processuais (ou a não ocorrência deles) como um todo também são comunicáveis.


Eis o ponto nevrálgico deste texto. Antes de explicar o porquê de os fatos processuais também se submeterem ao sistema gnosiológico posto acima, é preciso, suscintamente, expor a razão de um fato jurídico ser considerado processual.  


2.2. O que faz de um fato jurídico ser processual


Ultimamente, vem se entendendo que a razão de ser processual um fato jurídico está na possibilidade de ele repercutir num processo. Ou seja, sua eficácia tem de ter a propensão de interferir processualmente. O fato é processual, portanto, pelo seu efeito.


A meu ver, tal ideia é equivocada. Ela, além de não observar a essência do fato jurídico (seu suporte fático), contribui, pragmaticamente, para a confusão dos regimes jurídicos aplicáveis a cada um dos fatos processualmente relevantes.


Como não poderia deixar de ser, o ser processual encontra-se no suporte fático do fato jurídico. Para melhor entender, é preciso, pois, falar em processualidade: ou seja, a característica daquilo que é processual.


Entende-se a processualidade, aqui, como algo fenomênico, e não meramente normativo. O sentido de direito processual não é aquele estabelecido no art. 22, I, CRFB (sentido estático, de problemática conteudística), mas sim de direito em facticidade, ou seja, o fato e o efeito jurídico por ele gerado (sentido dinâmico). Ele é, nesse sentido, o processo, e não a normatização sobre este. Processo entendido, acima de tudo, como a relação jurídica processual[6].


É importante frisar que a ideia de relação jurídica processual (e, portanto, de direito processual) é referencial. Nesse sentido, direito processual é aquele que tem a ver com o conteúdo da dita relação, sendo material o direito que compuser seu objeto (ou seja, aquilo que há de ser analisado pelo juiz) e sendo precedido pelo direito pré-processual e pós-cedido pelo pós-processual.


Logo, um fato jurídico será processual quando em seu suporte fático estiver presente algo que componha o espectro eficacial de uma relação jurídica processual, relação essa presente (no sentido de pendente), passada[7] ou futura[8].


Um exemplo é interessante. Leve-se em conta o caso da morte como fato do mundo, ou seja, a ocorrência de um ser humano perder a vida. Esse dado fático pode ser elemento de suportes fáticos dos mais diversos, como o do fato jurídico da sucessão. Para isso, é preciso que o ser humano que morra tenha, minimamente, patrimônio e herdeiros. Do ponto de vista processual, se o humano que falece é parte de um processo (ou seja, sujeito de uma relação processual), tem-se elemento próprio componente de outros suportes fáticos, como o da suspensão do processo para fins de sucessão processual (art. 313, I, CPC), sendo o direito em discussão transmissível, e, sendo este intransmissível, o da extinção do processo sem análise do mérito (art. 485, IX, CPC).


Do ponto de vista linguístico isso fica muito evidente. Uma coisa é o relato fático: “Fulano de tal, dono do patrimônio X, pai de Beltrano, faleceu; outra é o relato: “Fulano de tal, dono do patrimônio X, pai de Beltrano, litigante no processo Y, faleceu”. Neste caso, há um elemento diferenciador: o ser litigante, o ser parte de um processo. A processualidade está, pois, aqui: no ser parte, que é componente do espectro eficacial de uma relação processual.


2.3. O fato processual como evento


Diante do já exposto, pode-se entender os fatos processuais como elementos comunicáveis. Explico. Do ponto de vista do implemento processual, os diversos fatos processuais só têm relevância se puderem ser objeto de conhecimento, algo que, para tanto, exige sua comunicação.


Embora mantenham – na estrutura – sua condição de fato jurídico (sendo o caso, válidos, conforme a espécie, e eficazes), não terão operacionalidade caso não sejam comunicados. Se, por exemplo, a morte da parte (fato processual stricto sensu, como dizem) não vier ao conhecimento do juiz do processo, isso pelas diversas formas de comunicação permitidas (um relato testemunhal é suficiente para tanto), ela não tem como ser implementada. Isso não pré-exclui sua eficácia como fato jurídico, apenas, por não ser conhecida, não tem como ser levada ao cabo. 


Do mesmo modo que, para ter um negócio jurídico implementado processualmente, é preciso comunicar a ocorrência (ou inocorrência) de um fato processual. Isso porque ambos são eventos. Não se trata, é importe frisar, de um problema de ordem normativa, sujeito, por isso, a alterações do direito positivo: tem a ver, consoante dito acima, com a questão gnosiológica. Uma convenção de arbitragem, posto que, na estrutura, possa existir válida e eficazmente, não será implementável se o réu (ou outro legitimado) não comunicar sua ocorrência ao Estado-juiz, a fim de que este, por força dela, inadmita o procedimento. No caso, o réu, em geral por petição, comunica o acontecimento da convenção de arbitragem (comunicação de fato) para que, conhecendo-a em sua existência válida e eficaz, o Estado-juiz possa implementá-la, de modo a extinguir o processo sem resolução do mérito (inciso VII do art. 485, CPC).


Rigorosamente, os negócios jurídicos processuais, em especial os do art. 190, CPC, são eventos a serem comunicados ao Estado-juiz[9]. Não enfrentar a dimensão gnosiológica que os atinge é ignorar algo imprescindível à correta compreensão deles. A processualística que os analisa precisa, sob pena de perder em cientificidade, observar essa dimensão.          


Com todos os fatos processuais isso ocorre. Eis o porquê de, no título deste texto, ao menos em sugestão, eu ter fixado que a contraposição é entre o ato do procedimento e os demais fatos processuais, e não apenas os atos jurídicos processualmente relevantes. Estes como espécies daqueles[10] se submetem ao mesmo modelo. A contraposição clássica ato do procedimento x ato processual, redutora da amplitude deste último tipo, ocorre (e nisso é, metodologicamente, correta) porque todos os atos que compõem a cadeia procedimental são atos jurídicos em sentido estrito, incluindo o próprio procedimento.


É necessário frisar que o viés comunicacional do ato do procedimento não é algo absoluto. Isso se dá porque, dinamicamente, ele pode passar a ser elemento comunicado por outro ato procedimental. Ao se recorrer, por exemplo, comunica-se a ocorrência da decisão, o erro que a eiva etc. Nessa perspectiva, a decisão judicial deixa de ser ato do procedimento, cingindo-se a ser aquilo que, pelo recurso, se afirma ao Estado-juiz.


3.O problema normativo


Saindo da questão filosófica, tem-se o âmbito da Dogmática Jurídica. A função desta, como se sabe, é a solução de problemas: o seu aspecto pragmático-finalístico.


É papel do jurista, portanto, revelar o regramento jurídico aplicável à espécie, ao caso posto em análise. Aqui, a perspectiva analítica (rigor conceitual, classificações metodologicamente corretas, observância dos rigores lógicos etc.) tem relevância se, e somente se, servir para a resolução do problema. Em tempos que, muito por força de se superestimar uma suposta Teoria Geral do Direito, formada por conceitos jurídicos a priori, acaba-se por se reduzir a importância da Dogmática Jurídica, um alerta se faz válido, notadamente se contido em textos como este, no qual preocupação metodológica é deveras reduzida: “o jurista não pode ter vergonha de fazer Dogmática Jurídica”. 


Se não bastasse a séria questão filosófica acima apontada, referente à própria estruturação do conhecimento no direito processual, a distinção que aqui se defende tem um fundamento de ordem dogmática, ou seja, inerente à normatividade posta. E, digo mais, se é caso de se estabelecer uma ordem de prioridade: o problema normativo sobreleva, porquanto, de sua má compreensão, não se perderá apenas em cientificidade: verdadeiras injustiças são cometidas quando, baseando-se numa concepção dogmática equivocada, o juiz aplica regramento jurídico impertinente ao caso.


Pois bem. A distinção entre os atos do procedimento e os demais (f)atos processuais é imperiosa do ponto de vista normativo pelo simples dado de que há regramentos jurídicos distintos para ambos os tipos.


Aos atos do procedimento tem-se, por exemplo, um regramento jurídico específico no que tange à sua validade (arts. 276-283, CPC). Aliás, mais especificamente, há atos do procedimento submetidos a regimes jurídicos mais específicos, como o recurso, cuja regência da sanabilidade de seus defeitos é tratada em artigos como o 932, parágrafo único, CPC, isso quando não há regras ainda mais específicas, como a prevista no § 3° do art. 1.029, CPC, referente aos recursos excepcionais.


Não são essas as regras que regem, por exemplo, a validade dos negócios processuais do art. 190, CPC. Aqui, além do próprio dispositivo (que, aliás, só fixa as bases mínimas, tendo de ser complementado por outros dispositivos), regerá a validade o regramento jurídico existente no ramo do direito que regula o tipo negocial. Se um consumidor celebra uma convenção de arbitragem, e. g., a validade (e, portanto, a possível nulidade mencionada no próprio art. 190, parágrafo único, CPC) é aquela prevista, acima de tudo, nas disposições do CDC (inciso VII do art. 51)[11].


Se o negócio jurídico envolve, de outro modo, o Poder Público, o regime jurídico de validade dos atos administrativos (cuja sistematização está longe de ser delineada pela doutrina) é regente do caso, sendo o aplicável a este, ao menos em geral, o disposto no art. 2º., Lei n. 4.717/65.


E tudo isso são apenas exemplos. A análise deve ser fenomenológica, ou seja: deve-se observar cada ato isoladamente (inclusive os próprios atos do procedimento), a fim de o correto regramento jurídico a ele aplicável ser desvelado.


Mais ainda, friso, não só referente à validade, e sim a todo regime jurídico, desde daquilo que é necessário à concreção do suporte fático (plano da existência), passando por aquilo que é necessário à produção de seus efeitos (plano da eficácia), indo até mesmo, se for o caso, aos elementos integrativos necessários à produção de determinado efeito[12], às determinações inexas, ao problema da distratabilidade e aos diversos problemas de outras vicissitudes na vida de um ato jurídico, como a revogabilidade, a denunciabilidade, a resolutividade, a rescindibilidade, a revisibilidade etc. 


Tudo isso, aparentemente, compõe uma tarefa “chata”, mas própria da essência do labor do jurista.


4.Considerações finais


Do exposto, é possível dizer que, no mínimo, negar a possibilidade da velha dicotomia ato do procedimento x ato processual é algo que deve ser feito com muita acuidade analítica, além de muita prudência.


Forjada pela tradição, presente em importantíssimas obras de Dogmática Processual, tal distinção, no meu entender, se sustenta por uma dupla perspectiva:



  1. a) de um lado, a questão gnosiológica, problema, portanto, de ordem filosófica, que não pode ser, pura e simplesmente, ignorado pela processualística. Afinal, por detrás do conhecimento dogmático, o conhecimento filosófico se situa, servindo-lhe por vezes de guia, mas, em outras vezes, de verdadeiro refutador;

  2. b) de outro, a questão normativa, problema de ordem dogmática, pois. Aqui, a má compreensão da distinção pode levar à confusão dos diversos regimes jurídicos aplicáveis aos fatos processuais em geral. Nesse caso, verifica-se de antemão que os regimes jurídicos gerais dos atos do procedimento (especialmente o sistema de invalidades dos arts. 276-283, CPC) não servem aos demais atos processuais.


Penso, com isso, ter lançado as bases para uma frutífera discussão, de modo que me encontro inteiramente disponível para tanto.


 


[1] Daí se dizer (Pontes de Miranda) que, entre outras coisas, a petição contém comunicação de fato.


[2] No chamado “conhecimento de ofício” é dado ao Estado-juiz o poder de, constatando-o, levar em conta algo sem a necessidade de alegação pelo sujeito interessado. Ou seja, o conhecimento da matéria pode dar-se validamente sem a necessidade de ato de comunicação expressa por tal sujeito. Não obstante, não há total liberdade, tal como ocorre quando um cientista analisa seu objeto de estudo. Para que o “conhecimento de ofício” possa, validamente, ocorrer é preciso que, além de tudo, a matéria (objeto cognoscível) esteja provada nos autos. Não se trata, desse modo, de um conhecimento privado, mas sim, a partir de sua comprovação no âmbito procedimental, obtido por outros meios de comunicação diversos da alegação expressa da ocorrência (ou inocorrência) do fato, tal como acontece nas comunicações de fato externadas em petições e coisas do tipo.  


[3] Tem-se fato jurídico acima numa perspectiva estrutural, tal como, por exemplo, Pontes de Miranda o alude como produto da incidência normativa sobre um suporte fático ocorrido. Nessa perspectiva, pode-se enquadrá-lo como algo que existe e, além disso, tem, conforme o caso, validade (ou invalidade) e eficácia (ou ineficácia). Outra coisa é a perspectiva comunicacional (própria do conhecimento). Aqui, não importa sua estruturação: existente ou não existente e, no primeiro caso, válido ou inválido, eficaz ou ineficaz, o fato jurídico é “apenas” um evento comunicável.  


[4] O implemento processual é algo que, por isso, nada tem a ver com a estrutura do fato jurídico, ou seja, referente à sua existência, validade (se for o caso) e eficácia. Não é um quarto momento na vida dele, pois. Em verdade, o implemento tem a ver com a questão da aplicação do direito: comunica-se o evento para, sendo ele constatado, possa ocorrer a aplicação do regramento jurídico adequado à espécie.


[5] Abaixo, a noção de direito material por mim sustentada será mais bem detalhada.


[6] Obviamente, a faticidade processual não se resume à relação jurídica processual. Engloba não só as demais relações jurídicas existentes na processualidade, além de, obviamente, todos os fatos que, de algum modo, têm relevância para o processo, acima de tudo o procedimento.


[7] É possível falar em fato jurídico cujo elemento de processualidade lhe anteceda. Por exemplo, para aqueles que defendem sua viabilidade constitucional (o que não é o meu caso), é o que se tem no acordo de desconsideração da coisa julgada, pois, aqui, se está a dispor sobre um elemento processual já ocorrido: a eficácia da coisa julgada.


[8] Quando, por exemplo, se convenciona que, em determinada relação processual, qualquer lide advinda será resolvível até o esgotamento as esferas ordinárias, excluindo-se, com isso, a jurisdição dos tribunais superiores, está-se por negociar sobre algo (poder de recorrer) que é hipotético, algo esse que, por compor uma relação jurídica processual (embora de ocorrência apenas possível), é tido por processual. Eis a razão de ela ser futura em relação ao ato de disposição.


[9] Por óbvio, se o negócio jurídico é celebrado em algum âmbito de comunicatividade imediata (como numa audiência), a comunicação ao Estado-juiz perfaz-se de plano. Em rigor, o chamado princípio da imediatidade é um corolário lógico do problema gnosiológico acima apontado. Sua construção dá-se cientificamente, e não normativamente, algo similar ao que Pontes de Miranda chama de lei jurídica.


[10] Conforme diz Pontes de Miranda, fato é expressão que denota acontecimento, evento; ato diz respeito à conduta, aquilo, portanto, fundado no agir humano. Toda conduta é antes de tudo um acontecimento, este é universal em relação àquela. Eis o fundamento filosófico de se dizer que o ato jurídico é espécie de fato jurídico lato sensu. 


[11] Aqui, é de se perguntar: se antes do advento do CPC, a convenção de arbitragem era regível pelo CDC, por qual motivo ela não mais o é? Por força do art. 190, CPC (mais especificamente, de seu parágrafo único), talvez se diga. Ora, tal resposta padece de equívocos: primeiro, por não entender o problema gnosiológico posto acima, não se dá conta que os negócios jurídicos processuais (em rigor, a convenção de arbitragem é pré-processual, todavia) são elementos comunicados processualmente, e não o próprio ato comunicativo; segundo, e pior, pois, em sendo assim, deixa de ser perceber que, ao falar de nulidade, o mencionado dispositivo não fecha a aplicabilidade de outras disposições, mas, ao contrário, se abre a regramentos jurídicos próprios, como o previsto no CDC. São esses regramentos que, portanto, preenchem o conteúdo do termo nulidade mencionado no parágrafo único do art. 190, CPC.


[12] Por exemplo, chega-se a invocar o art. 200, CPC, para reger os atos do procedimento. Alhures (https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=392686454481290&id=138250306591574), já tive a oportunidade de negar a viabilidade de tal entendimento. Segue um excerto: “Ao fixar que os atos processuais das partes (incluindo os bilaterais) produzem efeitos de plano (isto é, independentemente de homologação judicial), o dispositivo acaba por ter um âmbito bem menos amplo do que se costuma entender. Isso porque ele não tem sentido para os atos procedimentais das partes, especialmente os atos postulatórios. Estes dispensam qualquer tipo de homologação por um motivo simples: são postos para a análise judicial, a fim de, em seu conteúdo, serem acolhidos ou rejeitados. Homologação é algo que lhes é estranho. Não se homologa atos como a petição inicial, a contestação, o recurso etc.: eles procedem ou não. Homologação se dá para atribuir ao ato um efeito que, em sua essência, não existe, efeito este que só o agente homologatório pode atribuir. Como a chancela pelo fisco no lançamento sujeito à homologação e a força de coisa julgada para o acordo celebrado pelos litigantes. O sentido do caput do art. 200, portanto, é estabelecer o óbvio: os atos dispositivos das partes, para produzirem seu efeito precípuo, não precisam ser homologados. A transação sobre o objeto da lide, por exemplo, enseja a extinção desta última, desde que, claro, seja válida e eficaz conforme seus próprios pressupostos. A ressalva do parágrafo único feita à desistência da ação também se dá por motivos óbvios. Embora o ato de desistir já produza o efeito de desfazer a demanda (pois o revoga), ele não tem como gerar a imediata extinção do processo, pois tal extinção só ocorre por decisão judicial. É inconcebível dizer que a parte possa, ela mesma, extinguir o processo. Em verdade, trata-se de uma falsa homologação: não há o que se homologar; tem-se apenas de, verificando a validade e a eficácia do ato de desistência, extinguir o processo sem resolução do mérito. Já no recurso a ´homologação´ é desnecessária pois a extinção do processo já se deu, conquanto esteja condicionada pelo recurso. Assim, por força da desistência, ao se retirar este último, a extinção do processo se desprende de suas amarras”.


 


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