O conceito jurídico - e particularmente o contrato - reflete sempre uma realidade exterior a si próprio, uma realidade de interesses, de relações, de situações econômico-sociais, relativamente aos quais cumpre uma função instrumental. Constitui, no dizer de Enzo Roppo, a formulação exterior da operação econômica[1]. Deste modo, para analisarmos a transformação do conceito de contrato, necessário se faz verificar os contornos da evolução da teoria contratual, do direito natural clássico ao direito moderno.

A concepção clássica do contrato não se encontra no direito romano, é uma criação germinada na modernidade.

O direito moderno caracteriza-se por possuir uma noção abstrata de contrato, no sentido de que se considera tal, e portanto capaz de produzir um vínculo obrigatório, qualquer acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre eles uma relação jurídica patrimonial, com a condição de que esta não esteja baseada em causa ilícita e de que seu objeto seja possível, determinado ou determinável. No direito romano, ao contrário, não existia uma noção abstrata de contractus, aos quais o ordenamento jurídico vinculava o efeito de produzir obligationes. Não se reconhecia autonomia à vontade dos sujeitos, no sentido de que não podiam estabelecer a seu gosto o conteúdo de seus acordos. Se estes estavam dirigidos a constituir relações patrimoniais que não correspondiam aos tipos particulares fixados pelo ius civile, o ordenamento jurídico não reconhecia sua capacidade de constituir vínculos obrigatórios. Na asserção de Eduardo Volterra, esta antítese entre o direito romano e o moderno pode ser expressa, de forma sintética, dizendo-se que enquanto o direito positivo atual conhece o contrato em geral, o direito romano só conhece contratos particulares[2].

Como se explica tal diversidade? Os romanos elaboram sua ciência do direito partindo não de construções geométricas (axiomas como a liberdade primitiva do indivíduo ou a soberania da lei) mas sim observando o dado social natural, interrogando a natureza, tentando reencontrar a ordem que ela acolhe; objetiva, e portanto jurídica. Sua jurisprudência é voltada para o conhecimento das coisas (D.1, 1, 10, 2), é uma descrição das coisas e da natureza das coisas[3].

Para os romanos o direito é um objeto exterior ao homem, uma coisa, a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o término do atuar justo de uma pessoa, a finalidade da virtude da justiça. A conduta justa do homem justo (dikaios) é a justiça em mim, subjetiva, o direito (dikaion) é a justiça fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito está assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporção, o justo meio objetivo.

O direito é, deste modo, uma relação entre substâncias, por exemplo, entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, se repartem entre seus proprietários. O direito é, com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e honras.

Assim, em um litígio, o direito será a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele, o que significa reconhecer que não somente resulta impossível concebê-lo à margem das relações interpessoais senão que, também, este direito é necessariamente finito, limitado (é a parte justa de uma relação concreta)[4].

Ao direito antigo, então, é estranha a nossa noção de direito subjetivo e toda temática de direitos individuais como absolutos e exclusivos de cada pessoa, sem conexão e, portanto, sem limitação inicial alguma com os demais.

O direito antigo, assim pensado, não é rigorosamente individual; não supõe para o indivíduo somente um ativo, só vantagens; meu direito, isso que me deve ser dado, isso que eu mereço, não é "subjetivo", não se refere somente a um indivíduo, implica necessariamente em uma relação entre indivíduos. É o resultado de uma repartição. Na dicção de Aristóteles o direito apenas é um atributo da minha pessoa, não é exclusivamente meu na medida em que é primordialmente o bem de outrem:

"Considera-se que a justiça, e somente ela entre todas as formas de excelência moral, é o ´bem dos outros´; de fato, ela se relaciona com o próximo, pois faz o que é vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade"[5].  

O direito - o justo de cada um - emerge de uma repartição concreta, é uma proporção (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa, consoante a matemática grega, cosmovisão integrada da totalidade, não a constatação de uma simples equivalência de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexão, em última instância, com a ordem geral do mundo que é a matéria da justiça geral. O direito nesse contexto não é, senão, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observação da natureza:

"É uma outra passagem da Ética, que trata do conhecimento do conteúdo da justiça. Sabemos a primeira resposta de Aristóteles: nó extraímos de resto o justo da observação da natureza: das leis constituídas segundo a natureza. Há um justo, há um direito natural. Ao método subjetivo, que pretende deduzir a justiça de princípios de razão interna, vem se opor um outro método, que a procura fora de nós mesmos, no mundo exterior. Nós estamos aqui no coração da doutrina do direito natural” (tradução nossa)[6]. 

É a concepção do direito romano que Paulo define no livro XIV ad Sabinum (D.1, 1, 11):

"D.1, 1, 11

PAULUS libro XIV ad Sabinum

O direito pode ser dito de muitos modos: de um modo, como se chama direito aquilo que é sempre justo e bom, como é o direito natural" [7]. 

O direito não pode ser estimado senão do processo de interrogação da natureza, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; objetiva, e portanto jurídica. Para o direito antigo só a natureza é suscetível de dar às questões dos juristas respostas substanciais.

No que concerne às relações societais, o direito romano encontra na cena jurídica as trocas ou, mais genericamente as relações de negócio, negotia (D. 50, 16, 19): 

"Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XI

Labeon define en el libro primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamiente que la palabra ´acto´ es general, ya sea alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, con en él estipulación, o en la entrega de cantidad; pero ´contrato´ significa obligación de una y de otra parte, lo que los griegos llaman sngallxmata, como la compra, venta, locación, conducción y sociedad; ´gestionado´ significa cosa hecha con palabras"[8]. 

É na descrição desta coisa, o negotium contractum e na "natureza" de cada negotium que o direito romano se aplica. A ciência jurídica romana se esforça por determinar em que consiste e, de resto, como têm nascimento essas relações de negócio, incluindo a existência de obrigações, suas causas de geração.

Como bem descreve Gaius (III, 89 e ss.) a obrigação contratual é produto primeiramente re (quer dizer, a entrega de uma coisa, a passagem de um valor de um patrimônio para o outro, como no mutuum ou no depósito). O vínculo obrigatório surge do fato de entregar uma coisa a outro sujeito para que a use numa determinada direção e a restitua, ou bem, se trata-se de uma coisa fungível, a consuma e transfira a quem lhe houver dado, depois de um certo tempo, outra coisa idêntica[9].

No contrato há uma certa ação voluntária do sujeito que contratou (contrahit) - que o fez de plena vontade - mas não necessariamente uma "convenção" de duas partes.

A causa geradora aparece situada na res e não no consentimento (D. 2,14,7,2): 

"§ 2. - Pero si la cosa no pasare à otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Ariston a Celso, que había obligación; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es contrato, y de aquí nace una obligación civil"[10]. 

A "causa" da obrigação, a razão de sua existência, é o fato de que o sujeito deu: dedi (te di). Este fato dá lugar à obrigação, ao menos incerta, para o outro de reembolsar o sujeito ou pagar o equivalente da contraprestação atendida[11]. A obrigação, baseada em uma causa determinada no ius civile, se aperfeiçoa, surge o vínculo obrigatório, se for acompanhada ou seguida do ato material de entrega da coisa[12].

Os juristas clássicos têm muito clara a ideia de que o simples acordo das partes, a conventio, não é suficiente para que surja o contrato e, por conseguinte, o vínculo obrigatório; junto com o acordo deve existir a causa, é preciso que a vontade acordada das partes se ordene ao ato de troca, ao qual se vinculam determinados efeitos jurídicos e consequências concretas[13]. O princípio é assim definido por Ulpiano em D. 2, 14, 7, 4:        

“Pero cuando no subsiste ninguna causa, es sabido que entonces por la convención no puede constituirse obligación. Por consiguiente, el nudo

pacta no produce obligación, pero produce excepción” [14]. 

Assim, a noção romana de contractus não guarda relação com a ideia moderna. Com o termo contractus os juristas clássicos designam não uma situação subjetiva plúrima fundada na vontade e na liberdade de estipulação mas sim uma realidade objetiva na qual as manifestações de vontade de dois ou mais sujeitos que tendem a um mesmo fim devem amoldar-se a um estalão fixado de forma taxativa pelo ius civile e encaminhado a constituir entre os manifestantes uma relação de obligatio.

Muito pelo contrário, concebendo a realidade do direito como estando in re, os romanos descrevem tal natureza, ou seja, o regime do negotium: este dependerá de cada tipo de negócio. 

Como exemplifica Villey, no mutuum, empréstimo entre vizinhos ou amigos, deve-se restituir o mútuo excluindo o recebimento de qualquer interesse. A convenção não tem neste nenhum papel: não pode modificá-lo. É simplesmente a justiça objetiva, dita comutativa, que o estabelece assim em razão da natureza do contrato. Mesmo nos contratos "consensuais" o efeito do contrato é função da natureza de cada negócio: se o vendedor deve dar garantias contra os vícios da coisa vendida não é porque as partes assim o tenham previsto, nem porque assim convencionaram. É o justo equilíbrio nas prestações recíprocas que o impõe, aquilo que o jurista romano persegue[15].

Não quer dizer que a convenção seja desprovida de toda eficácia. Em um contrato de depósito pode-se ter uma convenção adjunta para precisar certas cláusulas da operação ou para convencionar o término da relação. Não obstante, as obrigações essenciais do depositário não dependem da convenção. O consentimento não é da essência do negócio, não é mais do que um complemento acessório. A ciência jurídica dos romanos observa as coisas, os negotia, no seu conjunto, mais complexos que as ideias puras[16].

Portanto, o termo contractus (forma elíptica de negotium contractum) tinha no direito romano um significado completamente diverso do moderno. Este indicava não um acordo - fato voluntário, que dá vida ao vínculo obrigatório - mas o vínculo obrigatório em si, ao qual se devia cumprimento como fato objetivo. A reduzida importância do elemento subjetivo na formação do contrato no direito romano clássico é acentuada por Messineo ao comentar as características de tal direito:

"A figura correspondente ao contrato moderno, e na qual se dá relevo ao elemento subjetivo (acordo, consenso), aparece somente na época pós-classica e precisamente no direito justinianeu e se chama pactum (o pactio), ou convenção (conventio): nele, ressalta-se, o elemento consensus: assim que é o pactum o verdadeiro antecedente do moderno contrato. O pacto, no entanto, luta para afirmar-se; e não é incomum anunciar o princípio de que nudum pactum e obrigações não são compatíveis. Havia, no direito clássico, já contratos, chamados de consensuais; mas tal denominação tanto a indicar que a essência do contrato consistia no consenso; quanto que uma particular forma (enquanto essas formas eram, na origem, elementos essenciais e indispensáveis para o surgimento do vínculo obrigatório)” (tradução nossa)[17]. 

O contractus romano espelhava, portanto, uma sociedade centrada em valores uniformemente aceitos, em linhas gerais, como válidos; rigidamente hierarquizada, de baixa complexidade negocial e relativa estabilidade das instituições.

Ponto importante de inflexão da evolução da teoria contratual é o período medieval. Através de toda a Idade Média pode-se observar o desabrochar desordenado da iniciativa individual, amplamente liberada das travas do direito romano: conquistas guerreiras, constituição por contrato da hierarquia feudal, vastos movimentos de associação que forjam as corporações, as comunas, os grupos de Estados etc.

Uma nova ordem procede da liberdade: de convenções espontâneas, de cartas, de contratos jurados, de iniciativa voluntária. O desvio da palavra ius para a ideia de poder caracteriza na Idade Média a linguagem da prática[18]. Um poderoso influxo à essa ordem desconexa de iniciativas vai dado pelo cristianismo. A moral cristã outorga um grande apreço à pessoa individual e pensa em função do indivíduo. Essa maneira de pensar concebida no fundo dos conventos, para o uso da mística e da mais alta vida cristã vai encontrar terreno fértil na Idade Média para afirmar-se como filosofia. O cristianismo e, particularmente, a escola franciscana incrementaram na percepção do mundo o valor do individualismo, sobretudo a partir do século XIV, com a eclosão do nominalismo[19].

O nominalismo da escola franciscana converte toda a tendência medieva individualizante numa filosofia coerente. Na célebre "querela dos universais", os nominalistas definem que o universo não compreende gêneros (cidadão, homem, justiça etc.) numa totalidade estrutural e cognoscível, como defendia Aristóteles, mas apenas são realidades os indivíduos singularmente considerados (Sócrates, Pedro ou Paulo). Os termos universais ("cidadão de Atenas") são instrumentos linguísticos que nos servem para conotar (que significa notar juntamente, simultaneamente, de uma só vez) uma pluralidade de objetos. Assim, os "universais" só têm existência mental e instrumental e nós os forjamos livremente[20]. O nominalismo marca então a emergência do individualismo, do pensar filosófico a partir do indivíduo como a realidade. O único conhecimento perfeito, adequado ao real, é o do indivíduo. Os gêneros, as relações não são mais do que conceitos, instrumentos no caminho do conhecimento de uma realidade exclusivamente singular; o principiar do conhecimento deflui dos indivíduos.

Essa ordem de ideias irá influenciar sobremaneira a teoria dos contratos. Sendo o indivíduo a única realidade verdadeira, deve ser ele a fonte de afirmação do direito. Para Jean Domat o uso de convenções é uma decorrência natural da ordem da sociedade civil e dos liames que Deus forma entre os homens. O engajamento e a vinculação dos contratantes referem-se unicamente à avença. Pela nova formulação teórica as convenções são os engajamentos que se formam pelo consentimento mútuo de duas ou mais pessoas que estabelecem entre eles uma lei de execução daquilo que prometeram. As convenções, assim, se realizam pelo consentimento mútuo dado e vinculação recíproca. Deste modo, a venda é realizada pelo só consentimento, ainda que a mercadoria não seja enviada ou o preço pago[21].

Esse é o direito dos contratos que corresponde à expansão colonial europeia. O contrato passa a ser uma conventio cum causa e obriga por si mesmo; a fonte das obrigações passa a ser a vontade e não o tipo contratual: as convenções estando formadas, tudo aquilo que foi convencionado tem força de lei entre aqueles que o fizeram, e não pode ser revogado senão pelo consentimento comum[22]. Um contrato, desde que livremente aceito, seria válido independentemente da discussão sobre a justiça do seu conteúdo. José Reinaldo Lima Lopes explicita essas novas características: 

"Antes do surgimento do crédito e de a economia ser fundamentalmente financeira, o contrato não se desenvolveu na forma liberal. Os contratos antigos eram uma troca entre presentes e por coisas presentes. A sociedade era uma soma de patrimônios, não um sistema complexo de financiamento de grandes empresas. A moeda era uma coisa com valor intrínseco e não uma simples expressão de crédito: mesmo o empréstimo e o câmbio, sem juros, nunca passavam de troca ou empréstimo de coisa. O crédito, porém, é uma promessa de coisas futuras. Para que haja segurança é preciso retirar do crédito uma série de variáveis antes aceitas normalmente na teoria dos contratos. Por exemplo, torna-se necessário que a promessa não possa ser desfeita. No regime pré-liberal alguém, por condições adversas, ou por ter mudado de ideia poderia arrepender-se do negócio e não concluí-lo, ou desfazê-lo, ou alegar algum motivo justo e razoável. Assim fazendo, o sistema anterior colocava em perigo a segurança jurídica, esta garantia normativa de que o futuro será como se prometeu ou se imaginou. O contrato deixa aos poucos de ser um tipo para transformar-se numa promessa exigível com a coação organizada pelo Estado"[23]. 

Essas achegas acerca da teoria dos contratos foram desenvolvidas e elaboradas dogmaticamente no século XIX, quando se descortina a moderna concepção de contrato.

A ciência jurídica do século XIX concebia o contrato como uma instituição fundamental alicerçada no poder criador da vontade, a autonomia da vontade. A concepção de vínculo contratual está centrada na ideia de valor da vontade, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual. A base do edifício social se encontra no indivíduo, ou seja, numa vontade livre: o Estado e a lei não são mais do que emanações das vontades individuais conjugadas. A vontade é a causa primeira e longínqua do direito objetivo e também a causa imediata dos direitos subjetivos. Assimilam-se inteiramente as noções de vontade e de ato jurídico. O ato jurídico é definido como a manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos[24].

É a época do predomínio do voluntarismo jurídico. O contrato é a fonte única dos liames de direito público ou privado. A alma do contrato é o consentimento, e em princípio, reino da liberdade contratual. A convenção tem força de lei entre aqueles que a fazem. O juiz, ao exercer sua tutela jurídica sobre o contrato, para determinar seu conteúdo e sua força, deverá interpretá-lo somente de acordo com a intenção das partes, verificando se o consentimento foi livre e isento de erros. Nenhuma consideração acerca da situação econômica e social dos contraentes deveria perturbá-lo[25].

Nessa concepção, o contrato é assim definido por Friedrich Karl von Savigny: "contrato é o acordo de muitas pessoas sobre uma manifestação comum de vontade destinada a reger suas relações jurídicas"[26]. Assim, a autonomia da vontade que se expressa através do contrato consiste na possibilidade de que os indivíduos possam ditar normas, como expressão dessa liberdade, para auto-regular suas relações privadas, normas que o Estado assumirá como próprias, concedendo-lhes um vigor semelhante ao da lei e por cuja eficácia velará com idêntico rigor. São pressupostas a existência de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigação.

O princípio da autonomia da vontade encontra suas raízes na confluência de três vertentes filosóficas principais: a dos canonistas, a dos voluntaristas da escolástica tardia e a dos filósofos do moderno direito natural.

Os canonistas atribuíram valor básico ao consentimento, à palavra empenhada e ao dever de veracidade, sustentando que as obrigações poderiam ter sua fonte na vontade do indivíduo, generalizadas, como eram a prática do juramento e o temor do perjúrio.

Para os canonistas, a palavra dada conscientemente, a promessa, é por si mesma obrigatória por questão de consciência, seja esta revestida de forma determinada ou não.

Eles partiram do princípio da disciplina penitencial, segundo a qual cada promessa tem a obrigação de cumprir-se, qualquer que seja a sua forma: pacta sunt servanda ("os acordos devem ser cumpridos"). Portanto, não se impede de empreender uma ação em um caso de contrato pelo fato de que o contrato não esteja por escrito ou não tenha feito sob juramento. Um juramento e uma promessa sem juramento são iguais aos olhos de Deus; não cumprir as obrigações de um pacto equivaleria a uma mentira[27].

Outra vertente importante da moderna teoria dos contratos é aquela que decorre da escolástica tardia, como explicado anteriormente, que empreende uma completa revisão do pensamento antigo e do seu corolário, o direito natural clássico.

E, por fim, os filósofos do direito natural que, ao elaborar um sistema unitário e coerente, decorrente exclusivamente da razão, vão formar a base para a construção dogmática de qualquer sistema jurídico.

No século dezenove, o contrato se tornou o instrumento jurídico por excelência para assegurar a segurança das trocas de bens e serviços.

Como explicado acima, Friedrich Karl von Savigny define o contrato como o acordo de mais de um indivíduo sobre uma manifestação comum de vontade destinada a reger suas relações jurídicas[28]. Essa definição descreve os elementos fundamentais que caracterizam a concepção do contrato: a vontade, a individualidade, a liberdade de estipulação e a criação de obrigações reconhecidas pelo direito. Para Savigny a vontade é o elemento primordial do contrato, representa não só a gênese mas também a legitimação do contrato, de seu poder vinculante e obrigatório:

“Además es de esencia de la obligación el referirse a dos personas diferentes: para la una constituye una extinción de la libertad, el imperio sobre una voluntad extraña; para la otra, una restricción de la libertad, la sumisión a una voluntad extraña”[29]. 

Verifica-se nessa concepção que a vontade isenta de vícios, extensão da liberdade do indivíduo, é a origem do contrato válido, somente ela pode determinar o surgimento de direitos, a restrição da liberdade, a submissão a um poder estranho ao indivíduo.

O contrato então tem por origem a vontade livre e consensual de dois contratantes em posição de igualdade perante o direito e a sociedade que discutiriam livremente as cláusulas de seu acordo de vontades. A função da ciência do direito será a de tão-somente proteger a vontade criadora e de assegurar os efeitos queridos pelas partes contratantes, desinteressando-se totalmente pela situação econômica dos contratantes e pressupondo a existência de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigação[30].

Essa ideia de contrato, individualista, liberal e centrada no paradigma do valor da vontade correspondia, à perfeição, a uma sociedade de pequena exploração rural, como a francesa do final do século XVIII e início do XIX. Não havia uma preocupação com o capitalismo industrial já relevante, como explica Georges Ripert:

“Os redatores do Código não pensam absolutamente na indústria nascente. O objeto de sua preocupação é unicamente a propriedade imobiliária, libertada do domínio senhorial. Os contratos que fixam as regras são os contratos que o nosso direito antigo herdara de Roma: a venda e a locação são as dos imóveis, a sociedade obedece à moda antiga, a locação de serviços dos operários é assimilada à dos empregados domésticos. Em tudo o que toca a vida de negócios, o Código se reporta aos usos do comércio”[31]. 

Na segunda metade do século XIX, no Segundo Império, a França experimenta um extraordinário surto industrial e comercial. Novas técnicas industriais transformam a metalurgia, a fundição, a imprensa, a exploração de minas, a fabricação do gás. O processo de concentração da indústria e dos negócios levam a uma crescente estandardização e urbanização das metrópoles.

O contrato clássico acarretava uma negociação particularizada com cada contratante, cláusula a cláusula, e impunha uma rigidez de execução que a indústria nascente, submetida a áleas diversas, não tinha condições de praticar. A nova forma do modo de produção capitalista impunha um processo de estandardização da contratação, a exclusão prévia por meio do instituto do caso fortuito das dificuldades imprevisíveis de execução como as greves, os embaraços de transporte etc.

A economia moderna, assim, tem na contratação em massa e mediante o uso de condições gerais dos negócios o seu corolário natural. A determinação precisa do momento em que tal forma de contratação se afirma, porém, ainda é matéria de controvérsia. Calasso afirma que a origem do fenômeno pode ser intuída no Baixo Medievo, sobretudo nas cidades italianas do Norte, nas quais os notários e os jurisperitos, com quem os privados entabulavam acordos para assistência legal no desenvolvimento dos seus negócios, usavam elaborar - para alguns tipos de operações econômicas - fórmulas e esquemas de contrato destinadas, com o tempo, a conquistarem uma ampla difusão no ambiente mercantil e a realizar pela via da progressiva tipificação do conteúdo do negócio, um comum emprego na vida do tráfego[32].

Para Ewoud Hondius, na Itália dos séculos XII e XIII, particularmente em Bolonha, a compilação dos modelos contratuais foi objeto de elaboração por renomados juristas que tinham uma preparação universitária como Irnério, Salatiele ou Rolandino Passeggeri. A partir de Bolonha, a utilização desses modelos contratuais elaborados por excelsos juristas se difunde por toda a Europa[33].

A maioria dos autores, entretanto, identifica a gênese e difusão dessa técnica de contratação uniforme nas profundas transformações que a economia ocidental conheceu no curso do século XIX[34].

A Revolução Industrial iniciada na Inglaterra e depois espalhada pela Europa revolucionou as técnicas de produção e as formas de desenvolvimento das relações laborais e mercantis. A produção intensificou-se: em 1767 James Hargraves cria a "spinning-jenny", ou filatório, uma roda de fiar composta que produzia oito fios ao mesmo tempo; a "water-frame" ou bastidor hidráulico, que produzia fios para a urdidura e a trama do tecido é desenvolvida por Richard Arkwright, em 1769; a "mula", uma versão aperfeiçoada das duas máquinas anteriores, patenteada em 1779 por Samuel Crompton, chega a produzir 400 fios da melhor ao mesmo tempo. Em 1785, Edmund Cartwright criou o tear mecânico aumentando a produção de tecidos e em 1792, Eli Whitney inventou o descaroçador do algodão, barateando a oferta da matéria prima em bruto.

As inovações tecnológicas atingiram também a indústria metalúrgica com a invenção do laminador para a fabricação de chapas de ferro e com o método de pudlagem que eliminava o carbono do minério de ferro, produzindo um metal de melhor qualidade e mais forte. O ferro foi utilizado na fabricação de máquinas mais resistentes, que podiam ser moldadas de forma padronizada, substituindo a madeira.

O uso do ferro e da energia a vapor permitiram a invenção de barco a vapor (1807), da locomotiva a vapor (1822) e de ferrovias de uso comercial facilitando e barateando o transporte a longa distância de matérias primas, mercadorias e passageiros. Criaram-se ainda melhores arados e generalizou-se o uso da debulhadora e da ceifadeira.

A Revolução Industrial traz consigo a aparição de grandes e poderosas empresas com capacidade de produzir bens em série, de forma massiva. O incremento da produção permite uma importante redução de preços, que agora podem ser adquiridos por setores mais amplos da sociedade. Toda essa inovação nas técnicas traz uma progressiva estandardização das relações contratuais e das formas negociais. A produção em massa tem como consequência lógica a contratação também em massa: não é possível dar saída à toda a produção negociando cada um dos itens individualmente, de modo tradicional. Para isso seria preciso um número grande de vendedores com poderes suficientes para fechar contratos, com um enorme dispêndio de tempo e de meios, o que acarretaria um encarecimento insuportável do produto, perdendo-se assim as economias de escala derivadas do novo sistema produtivo. Deste modo, a limitação e racionalização de custos alcança também a fase de comercialização[35].

O desenvolvimento econômico acarreta uma acentuada materialização e desmaterialização de riqueza, alterando o perfil estático do esquema contratual anterior, de gozo e utilização imediata, quase física, dos bens, para o perfil dinâmico da atividade (de organização dos fatores produtivos a empregar em operações de produção e de troca no mercado). As exigências da produção e do consumo de massa, a necessidade de acelerar, simplificar e uniformizar a série infinita das relações entre a empresa e a massa de consumidores determinam um processo de objetivação da troca, o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade. Atribuir grande relevo à vontade, significaria, na verdade, personalizar a troca, individualizá-la, e portanto acabaria por atrapalhar o tráfego, cujas dimensões, agora de massa, impõem que se desenvolva de modo mais estandardizado e impessoal[36].

A relação da difusão das condições contratuais uniformes e da consequente estandardização das relações jurídicas mercantis com o processo de concentração monopolística desse período é acentuada por Enzo Roppo: 

"Por um lado, a disseminação de condições contratuais uniformes e a consequente padronização das relações jurídicas do mercado foram um potentíssimo fator de impulso na progressão do processo de concentração monopolística (ou oligopolistica) que altera a economia do Ocidente entre o final do século passado e o início deste. Na medida em que a concertação de (preços e outros) termos de venda uniformes para todas as empresas em um setor representa – sempre - o meio mais elementar para regular a concorrência entre eles, a prática de contratos padrão, contratos tipo e condições gerais acordadas entre os membros do cartel não poderiam, de fato, não se estender singularmente em um tempo caracterizado pela tendência a uma monopolização torrencial (stormy monopolization)” (tradução nossa)[37]. 

O contrato se objetiva, ocorrendo uma progressiva perda de relevância do elemento volitivo, da intenção real e efetiva do declarante, ganhando peso crescente o próprio comportamento declarativo. A atividade de alienação em massa de produtos não admite o entrave por momentos de irracionalidade subjetiva, por pressupostos individuais de foro interno do declarante, incidentes sobre a base volitiva do negócio. Ao mesmo tempo, a venda em massa para um mercado anônimo, através de um número indefinido de atos, mecanicamente celebrados, coloca para o instrumento contratual exigências de uniformidade e tipicidade que não podem ser satisfeitas pelo recorte clássico[38].

Essa funcionalização dos contratos aos interesses do predisponente, altera em muito a natureza destes. Esse processo de apropriação unilateral da competência modeladora, ao concentrar-se numa das partes, em exclusivo, todo o poder de conformação, torna-a senhora absoluta do conteúdo contratual, abrindo assim as portas aos desequilíbrios e abusos.

Segundo doutrina praticamente unânime o primeiro autor a atentar para essas peculiaridades dos novos contratos foi Raymond Salleiles que cunhou para estes um termo destinado a singrar fortuna no léxico legal, contrato de adesão (contrat d´adhesion): 

“Sem dúvida, há contratos e contratos, e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe o direito. Será necessário, cedo ou tarde, que o direito se incline diante das nuanças e divergências que as relações sociais fizerem surgir. Há supostos contratos que tem do contrato apenas o nome, e cuja construção jurídica está por fazer; para os quais em todo o caso, as regras de interpretação judicial deveriam se submeter, sem dúvida, a importantes modificações; poderiam ser chamados, na ausência de um termo melhor, de contratos de adesão, nos quais predomina exclusiva de uma única vontade, agindo como vontade individual, que dita sua lei não mais a um indivíduo, mas a uma coletividade indeterminada, obrigando antecipada e unilateralmente, admitindo-se apenas a adesão daqueles que desejarem aceitar a lei do contrato, e assumir esse compromisso já criado em si mesmo. 

(...) O que deve constituir a interpretação, não é mais a busca de uma vontade média, que pode representar a vontade comum dos dois contratantes - esses procedimentos são apenas apropriados onde as duas vontades têm um papel igual a jogar – mas bem a interpretação da única vontade que é predominante, que sozinha formou o compromisso, à maneira de uma companhia que emite títulos ao portador e que já se obriga pela emissão do título, antes de qualquer aceitação por meio da subscrição; que, consequentemente, criou uma lei contratual, oferecida às adesões particulares e que deve ser aplicada no sentido do que a boa-fé e as relações econômicas em jogo exigem, em sua combinação com as leis da humanidade que se impõem, seja a um indivíduo, uma empresa ou uma autoridade pública, obrigando, pela via de regulamentos gerais, que se apliquem às condições da vida econômica ou social do indivíduo” (tradução nossa)[39]. 

O traço característico do contrato de adesão é a possibilidade de predeterminação de suas cláusulas, a determinação do conteúdo da relação negocial, pela parte que faz a oferta ao público, o fornecedor. Um elemento essencial, portanto, do contrato de adesão é a ausência de uma fase pré-negocial, a falta de um acordo prévio sobre as cláusulas que comporão o contrato. Há uma prefixação de seu conteúdo, deixando ao oblato a alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, sem poder modificá-lo de maneira relevante, sendo que seu consentimento manifesta-se na adesão ao conteúdo pré-estabelecido pelo fornecedor do bem ou serviço com quem se deseja contratar. O que é, portanto, essencial no contrato de adesão é a ausência de um debate prévio, a determinação unilateral do conteúdo contratual, que é fato de uma das partes ou de terceiro.

Essa vontade unilateral fixa a economia do contrato onde um de seus elementos, a vontade do aderente não intervém senão para dar uma eficácia jurídica a essa vontade unilateral[40].

São também características do contrato de adesão: a) a uniformidade, pois o intento do fornecedor é obter de um número indeterminado de consumidores, a aceitação de um bloco de condições idênticas, conseguindo a padronização de suas relações contratuais. Esta padronização é uma exigência da racionalização das atividades econômicas que por seu intermédio se desenvolvem. É próprio da estipulação ser redigida em termos abstratos, de enunciar regras de caráter geral, aplicadas de forma impessoal. Ela comporta cláusulas que são destinadas a reger, de maneira mais ou menos completa, frequentemente muito detalhada, operações concebidas de maneira genérica; b) a predeterminação do conteúdo. A predeterminação do conteúdo corresponde a uma situação onde o estipulante determina ele mesmo o conteúdo do contrato, as modalidades de execução e o risco que ele assume em vista de uma aplicação múltipla. Mesmo se o aderente obtém mitigações nessas modalidades isso não significa dizer que ele não permaneça em uma situação particular de dependência em relação ao estipulante; c) a rigidez, garantida pelo ato da só adesão, sem discussão de cláusulas, sendo esta rigidez uma consequência das características acima. A rigidez garante a uniformidade e protege a predeterminação. Pela adesão, o aderente limita-se a manifestar sua intenção de submeter-se à transação nos termos e condições da estipulação[41].

Concluindo, portanto, toda essa explanação da transformação do conceito de contrato: do direito natural clássico ao direito moderno, podemos dizer que a evolução da teoria contratual foi marcada por um processo de subjetivação do contrato. Os juristas clássicos designam pelo termo contractus não uma situação subjetiva plúrima fundada na vontade e na liberdade de estipulação mas sim uma realidade objetiva na qual as manifestações de vontade de dois ou mais sujeitos que tendem a um mesmo fim devem amoldar-se a um estalão fixado de forma taxativa pelo ius civile e encaminhado a constituir entre os manifestantes uma relação de obligatio.

É na Idade Média, com o nominalismo que se afirma o valor do individualismo e se estabelece que o engajamento e a vinculação dos contratantes se referem unicamente à avença formada mediante o consentimento mútuo das partes. Um contrato, desde que livremente aceito, seria válido independentemente da justiça do seu conteúdo.

A ciência jurídica do século XIX, por seu turno, concebia o contrato como uma instituição fundamental alicerçada no poder criador da vontade, a autonomia da vontade. A concepção de vínculo contratual está centrada na ideia de valor da vontade, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual. É a época do predomínio do voluntarismo jurídico. O contrato é a fonte única dos liames de direito público ou privado. A alma do contrato é o consentimento, e em princípio, reino da liberdade contratual. A convenção tem força de lei entre aqueles que a fazem. O juiz, ao exercer sua tutela jurídica sobre o contrato, para determinar seu conteúdo e sua força, deverá interpretá-lo somente de acordo com a intenção das partes, verificando se o consentimento foi livre e isento de erros.

Podemos concluir igualmente que o princípio da autonomia da vontade encontra suas raízes na confluência de três vertentes filosóficas principais: a dos canonistas, a dos voluntaristas da escolástica tardia e a dos filósofos do moderno direito natural.

O desenvolvimento econômico a partir da Revolução Industrial acarreta uma acentuada materialização e desmaterialização de riqueza, alterando o perfil estático do esquema contratual anterior, de gozo e utilização imediata, quase física, dos bens, para o perfil dinâmico da atividade (de organização dos fatores produtivos a empregar em operações de produção e de troca no mercado). As exigências da produção e do consumo de massa, a necessidade de acelerar, simplificar e uniformizar a série infinita das relações entre a empresa e a massa de consumidores determinam um processo de objetivação da troca, o qual tende a perder parte dos seus originais caracteres de voluntariedade. Atribuir grande relevo à vontade, significaria, na verdade, personalizar a troca, individualizá-la, e portanto, acabaria por atrapalhar o tráfego, cujas dimensões, agora massificadas, impõem que se desenvolva de modo mais estandardizado e impessoal.

O contrato se objetiva, ocorrendo uma progressiva perda de relevância do elemento volitivo, da intenção real e efetiva do declarante, ganhando peso crescente o próprio comportamento declarativo. A atividade de alienação em massa de produtos não admite o entrave por momentos de irracionalidade subjetiva, por pressupostos individuais de foro interno do declarante, incidentes sobre a base volitiva do negócio. Essa funcionalização dos contratos aos interesses do predisponente, altera em muito a natureza destes. Esse processo de apropriação unilateral da competência modeladora, ao concentrar-se numa das partes, em exclusivo, todo o poder de conformação, torna-a senhora absoluta do conteúdo contratual, abrindo assim as portas aos abusos.

O traço característico dessa nova forma do contrato moderno, de contratação denominada contrato de adesão, é a possibilidade de predeterminação de suas cláusulas, a determinação do conteúdo da relação negocial, pela parte que faz a oferta ao público, o fornecedor. O elemento essencial, portanto, do contrato de adesão é a ausência de uma fase pré-negocial, a falta de um acordo prévio sobre as cláusulas que comporão o contrato. Os contratos passam assim a ser regidos por cláusulas comuns, aplicáveis a uma infinidade de instrumentos contratuais, as condições gerais dos contratos, marcando a completa transformação do conceito de contrato. 

Referências 

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[1] ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 8/9.

[2] VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madri: Civitas, 1991, p. 459/460.

[3] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. Paris: Dalloz, 1969, p. 243.

[4] CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi. La filosofía jurídica de Michel Villey. Pamplona: Universidad de Navarra, 1990, p. 158/160.

[5] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Brasília: UNB, 2001, p. 93.

[6] VILLEY, Michel. Abrégé du droit naturel classique. Archives de Philosophie du Droit. Paris, n. 06, p. 25-72, 1961, p. 45.

[7] JUSTINIANO I. Digesto de Justiniano. Livro I. Tradução de Hélcio Maciel França Madeira. São Paulo: Revista dos Tribunais/UNIFIEO, 2000, p. 20.

[8] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo III. Digesto. 6ª y 7ª partes. Tradução de Idelfonso García del Corral. Valladolid: Lexnova, 1988, p. 914.

[9] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit. p. 243.

[10] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Instituta-Digesto. op. cit., p. 276.

[11] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit. p. 243.

[12] VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. op. cit. p. 460.

[13] ibid., p. 463.

[14] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. I Parte. Instituta-Digesto. op. cit., 1988, p. 276.

[15] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit. p. 244.

[16] VILLEY, Michel. ibidem. p. 244.

[17] MESSINEO, Francesco. Il contratto in genere. Tomo primo. Milano: Giuffrè, 1973, p. 7.

[18] VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo. La génesis del derecho subjetivo en Guillermo de Occam. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 168.

[19] Sobre o nominalismo ver PÉREZ NUÑO, Antonio Enrique. Teoria del derecho - una concepción de la experiencia jurídica. Madri: Tecnos, 1997, p. 31 e em história da filosofia, GILSON, Etienne. A filosofia na Idade Média. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 794 e ss.

[20] VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito. São Paulo: Atlas, 1977, p. 112.

[21] DOMAT, Jean. Oeuvres complètes de J. Domat. T. 1. Paris: Firmin Didot & Charles Béchet, 1828, p. 121/125.

[22] DOMAT, Jean. op. cit. p. 131.

[23] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 397.

[24] RIEG, Alfred. Le rôle de la volonté dans la formation de l´acte juridique d´après les doctrines allemandes du XIX siècle. Archives de Philosophie du Droit. Paris, Nouvelle Série, p. 125-133, 1957, p. 126.

[25] VILLEY, Michel. Essor e décadance du voluntarisme juridique. Archives de Philosophie du Droit. Paris: Nouvelle Série, p. 87-98, 1957, p. 92.

[26] SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del derecho romano actual. T. II. Madri: F. Góngora Editores, 1879, p. 354.

[27] BERMAN, Harold J. La formación de la tradición jurídica de Occidente. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 259/260.

[28] SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del derecho romano actual. Tomo II. Madri: F. Góngora Editores, 1879, p. 354.

[29] idem, Sistema del derecho romano actual. Tomo VI. p. 242.

[30] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.

[31] RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 22.

[32] CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto, I. Le fonti. Milano: Giuffré, 1954, pp. 588 e ss.

[33] HONDIUS, Ewoud H. Il controllo sulle condizioni generali nel diritto olandese. In: BIANCA, Massimo. Le condizioni generali di contratto. Vol. II. Milano: Giuffrè, 1981, p. 406.

[34] ROPPO, Enzo. Contratti standard: autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa. Milano: Giuffrè, 1989, p. 2; GARCIA-AMIGO, M. Condiciones generales de los contratos. Madri: Revista de Derecho Privado, 1969, p. 13 e ss.; MALINVAUD, Philippe. Le condizioni generali di contratto. In: BIANCA, Massimo. Le condizioni generali di contratto. Vol. II. Milano: Giuffrè, 1981, p. 423 e ss.; LÓPEZ, Javier Pagador. Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. Madri: Marcial Pons, 1999, p. 13 e ss.

[35] GARRIDO, José Antonio Ballesteros. Las condiciones generales de los contratos y principio de autonomía de la voluntad. Barcelona: Bosch, 1999, p. 25.

[36] ROPPO, Enzo. O Contrato. op. cit. p. 67/69.

[37] ROPPO, Enzo. Contratti standard: autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa. op. cit., p. 12.

[38] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Cláusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato. Coimbra: Coimbra, 1990, p. 19/20.

[39] SALEILLES, Raymond. De la déclaration de volonté: contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code Civil allemand (Art. 116 à 144). Paris: F. Pichon Éditeur, 1901, p. 229-230.

BERLIOZ, Georges. Le contrat d´adhesion. Paris: LGDJ, 1973, p. 27/28.

[41] BERLIOZ, Georges. op. cit. . p. 29/31.

 

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