A teoria dos contratos e o princípio da tutela do hipossuficiente

04/07/2018

O contrato que tem o modelo liberal como seu paradigma, cujo princípio máximo é a autonomia da vontade, reflete, na verdade, um momento histórico que não corresponde mais à realidade atual. Essa concepção tradicional do contrato, que tem na vontade a única fonte criadora de direitos e obrigações, formando lei entre as partes, sobrepondo-se à própria lei, bem como a visão do Estado ausente, apenas garantidor das regras do jogo, estipuladas pela vontade dos contratantes, já há muito vêm tendo seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se impõe.

Dessa forma, o contrato se transforma para se adequar às exigências da nova realidade, passando, no dizer de Cláudia Lima Marques, “de espaço reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas equitativas[1].

                        Na verdade, as transformações sociais sempre influenciaram sobremaneira o mundo jurídico. Assim, o contrato vem sofrendo mudanças significativas, que iniciaram, de maneira mais intensa, no período do pós-guerra. Inicialmente, temos a primeira guerra mundial, época em que, realmente, se deu a passagem para o século XX no que diz respeito ao mundo das ideias e concepções. A partir de então, a sociedade começou a passar por processos como o aumento da população mundial, o que deu margem a novas relações jurídicas, massificadas ou coletivas; acarretando, também, um grande desequilíbrio social. As correntes socialistas, bem como a doutrina social cristã, levaram ao reconhecimento dos direitos sociais e da necessidade de reformas no sentido da implantação e asseguramento dos mesmos[2].

                        Posteriormente, com a segunda grande guerra, foram aprofundadas as transformações, levando o Estado a assumir novas posturas, sempre a caminho do Estado social, onde a preocupação, no âmbito do direito dos contratos, passou a ser mais com o coletivo, com o interesse da sociedade, deixando de lado a concepção do contrato como instrumento de realização meramente individual. O contrato passou, então, a ter função social, num fenômeno semelhante ao ocorrido com a propriedade[3].

Essa mudança, onde as noções de equidade, de boa-fé e de segurança, enfim, de justiça, passaram a ser o centro de gravidade da teoria dos contratos, levou à chamada socialização da teoria contratual. Esta socialização do contrato, produto da transformação e evolução da teoria contratual, foi muito bem sintetizada por Cláudia Lima Marques, segundo a qual: “a nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância[4].

                        Todavia, não obstante as grandes mudanças na concepção da relação contratual, bem como a postura do Estado perante o contrato terem se acentuado a partir das guerras, podemos entender que o processo de estandardização das relações contratuais teve início com a Revolução Industrial, já que o processo industrial, com produção em série, trouxe a difusão dos contratos, segundo Enzo Roppo[5].

Assim, passou-se a entender que a presumida igualdade, que a autonomia da vontade, e a liberdade contratual, como seu reflexo, proporcionavam às partes, era apenas formal, não passando de utopia irrealizável, e que cabia ao Estado promover uma igualdade real, substancial, que fosse além daquela que estava apenas preconizada na ordem jurídica.

                        Desse modo, evolui a teoria contratual, acompanhando as mudanças sociais e a transformação do Estado que, de acordo com Paulo Luiz Neto Lobo, passa a ser não “mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos indivíduos; vai além, intervindo profundamente nas relações contratuais, ultrapassando os limites da justiça comutativa para promover não apenas a justiça distributiva, mas a justiça social[6] (grifo nosso).

                        No contexto dessas mudanças, mais uma vez Paulo Luiz Neto Lobo nos esclarece que o Estado liberal assegurou os direitos do homem de primeira geração, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual. O Estado social foi impulsionado pelos movimentos populares que postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do homem de segunda geração, ou seja, os direitos sociais[7]. Todavia, ainda segundo ele, o maior golpe, contra o modelo liberal do contrato, foi desferido quando entrou em cena os direitos de terceira geração, de natureza transindividuais, protegendo-se interesses que ultrapassam os dos figurantes concretos da relação negocial, ditos difusos, coletivos ou individuais homogêneos”[8].

            Como exemplo mais significativo dos chamados direitos de terceira geração, e que mais avança nesta área, temos a experiência dos direitos do consumidor[9].  Tendo em vista essa evolução da teoria contratual e a consequente desvalorização do voluntarismo, atualmente, na sociedade de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em grande quantidade, o comércio jurídico se despersonalizou e os métodos de contratação em massa, ou estandardizados, predominam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores[10]. Nestes casos, a teoria tradicional do contrato foi desprezada, não por modismo mas porque seus pressupostos são distintos e inadequados[11].

                        Desse modo, percebemos que o contrato se transformou profundamente, já que precisou se adequar ao novo modo de viver da sociedade. Nesse sentido, importante é a opinião de Enzo Roppo, segundo o qual “o contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organização económica em cada época prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que é - e continua a ser - a sua função fundamental no âmbito das economias capitalistas de mercado: isto é, a função de instrumento da liberdade de iniciativa económica. Está agora claro que as transformações do instituto contratual, que designámos em termos da sua objectivação, não contrariam, mas antes secundam, o princípio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta[12].

                        Não suprimiu o Estado social, em seu todo, o princípio da autonomia da vontade. Na verdade, o que houve foi a redução de sua importância, já que o mesmo era considerado um dogma inafastável na teoria contratual clássica e tal visão não se coaduna mais com o momento histórico em que vivemos.

Assim, uma grande marca da evolução da teoria contratual, em consonância com a evolução da sociedade, e a consequente passagem do Estado liberal para o Estado social, foi a superação do dogma da autonomia da vontade como o máximo balizador do direito contratual, para a adoção de dois novos princípios para tal posição - o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hipossuficiente.

Um importante princípio que norteia a nova teoria contratual é, assim, o princípio da tutela do contratante débil, isto é, daquele que se encontra em posição de inferioridade na relação contratual.

Na verdade, esse princípio aparece como corolário indispensável do princípio constitucional da igualdade das pessoas, disposto no caput do art. 5º, caput, da nossa Constituição de 1988, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

O princípio constitucional da igualdade é que garante que todas as pessoas tenham tratamento igual, sem qualquer discriminação. Entretanto, este princípio não passaria de mera formalidade jurídica se o Estado não tratasse de trazê-lo para o mundo real, através da edição de normas garantidoras dessa igualdade. Não obstante entendermos, com Pietro Perlingieri[13], a aplicação direta das normas constitucionais - e nesta categoria maior estão inseridos também os princípios constitucionais - às relações interprivadas. Este autor assim expõe, em uma das passagens de sua obra, a sua posição:

 

“Idêntico juízo também deve ser expresso àquela opinião - dita da ‘aplicabilidade (somente) indireta’ - pela qual a norma constitucional poderia disciplinar uma relação de direito civil unicamente através da concomitante aplicação de uma norma ordinária, de maneira que, à falta de uma norma ordinária aplicável ao caso concreto, aquela constitucional não poderia atuar sozinha. As normas constitucionais - que ditam princípios de relevância geral - são de direito substancial, e não meramente interpretativas; o recurso a elas, mesmo em sede de interpretação, justifica-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expressão de um valor do qual a própria interpretação não pode subtrair-se. É importante constatar que também os princípios são normas.

Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais - e dos valores por elas expressos - em um ordenamento unitário, caracterizado por tais conteúdos” (grifos nossos)[14].

 

É evidente, portanto, que as normas constitucionais, dentre as quais o princípio da igualdade, têm aplicação direta nas relações de direito civil. Todavia, inúmeros obstáculos se apresentam, na atual sociedade, para a realização dessa igualdade no plano prático. Convivemos com uma sociedade de inúmeros contrastes e desigualdades sociais e econômicas, não havendo forma de considerar que todas as pessoas se encontram em uma posição idêntica, com iguais poderes no momento de conclusão de um contrato.

Diante disso, o Estado assume papel de importância ímpar, no sentido de, através de normas ordinárias, remover tais entraves à consecução do princípio constitucional da igualdade, fazendo-o atuar substancialmente nas relações interprivadas, de forma a tratar os desiguais de forma também desigual, para que a igualdade ultrapasse aquele seu sentido meramente formal, assumindo seu caráter material, ou substancial.

Pietro Perlingieri, ao comentar a Constituição italiana, expõe esta opinião, dizendo que:

“Afirma-se, comumente, que o art. 3 Const. enuncia no §1 a igualdade formal e no §2 aquela substancial; a primeira seria a expressão de uma revolução praticamente realizada, a segunda, ao contrário, de uma revolução ‘prometida’. Pela primeira, os cidadãos têm ‘igual dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de condições pessoais e sociais’; pela segunda, é ‘tarefa da República remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país’. A interpretação dada geralmente a este último parágrafo exprime, de modo evidente, o estado de dificuldade em que se encontra a doutrina, e a sua frequente citação, no mais das vezes, coloca-se na perspectiva de fundação de um direito do contratante frágil”[15].

 

 

A despeito de tratar, o autor supracitado, da Constituição italiana, sabemos que a nossa lei maior também tem, além do disposto no art. 5º, caput, acerca da igualdade dita formal, outros dispositivos em que prevê formas de remover os obstáculos de ordem social e econômica à consecução material da igualdade, através da imposição de edição de normas de tutela do hipossuficiente, e isso porque o Estado que se diz social, que convive com uma sociedade industrializada e, em consequência, com relações contratuais massificadas e despersonalizadas, precisou adotar uma nova concepção das relações econômicas e sociais. De acordo com Arnoldo Wald, concepção esta que, ultrapassando o princípio da igualdade formal assegurado constitucionalmente, procura corrigir as desigualdades naturais ou existentes de fato entre seus participantes. Há, pois, uma tendência no sentido de proteger o economicamente mais fraco contra o mais forte, o leigo contra o profissional[16].

Na experiência brasileira, portanto, a própria Constituição de 1988 ordena a elaboração de leis dessa natureza, como forma de tentar garantir a realização da igualdade substancial, ao mesmo tempo em que atribui, ao intérprete, o dever de dar eficácia social imediata aos valores constitucionais nas relações interprivadas.

Uma das mais significantes contribuições da Constituição de 1988 para a consecução da igualdade substancial e do equilíbrio e justiça no âmbito do direito contratual, até então palco de inúmeros abusos, foi a previsão e a ordem ao Estado, emanada pela mesma, de promover a defesa do consumidor.

Assim é que a Constituição estabelece a obrigatoriedade de o Estado promover a tutela do consumidor, considerado como parte frágil nas relações contratuais, o que faz em vários de seus dispositivos, como no inciso XXXII do citado art. 5º, onde está disposto que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; também no art. 24, VIII, onde estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre danos ao consumidor; no art. 150, § 5º, no tocante às normas tributárias, determinando que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços; no importante art. 170, que está inserido no capítulo referente aos princípios gerais da atividade econômica, são elencados os princípios que devem ser observados pela ordem econômica, para a consecução de seus fins, dentre os quais a defesa do consumidor, no seu inciso  V. Além disto, dando ênfase à intenção de promover a defesa do consumidor como tutela do hipossuficiente, de forma a minimizar a desigualdade entre os protagonistas da relação de consumo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ditou prazo para a elaboração da norma protecionista, já que o seu art. 48 estabeleceu que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da constituição, elaborará o código de defesa do consumidor, prazo este que não foi obedecido, já que a lei nº 8.078, que institui o referido Código, data de 11 de setembro de 1990[17].

Portanto, através da edição do Código de Defesa do Consumidor, o Estado garante o respeito ao princípio da tutela do contratante débil[18], como forma de promover a realização da igualdade material. O CDC teve, então, como fundamento para a sua elaboração, este princípio constitucional, reequilibrando as relações contratuais feitas sob sua égide.

Esta é a opinião de Mário Sérgio Duarte Garcia, segundo o qual, de uma forma geral, a lei 8.078/90 atendeu aos reclamos para os quais é dirigida. O novo Código representa instrumento que visa contrabalançar os desequilíbrios entre os produtores e os consumidores, na aquisição e utilização de bens e serviços. A proteção aos mais fracos é inerente à nova disciplina legal (art. 4º, I), com o que se acolhe a orientação geral da doutrina precursora, permitindo-se a aplicação do princípio isonômico de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam, como decorrência da norma constitucional vigente assecuratória dos direitos e garantias individuais (art. 5º, caput, da Constituição de 1988)[19].

Reconhecendo, o legislador, a debilidade de um dos partícipes na relação de consumo, nada mais justo do que, a partir daí, criar para tais relações uma categoria diferenciada, com normas próprias, já que a disciplina prevista para as relações privadas em geral, fundada precipuamente no dogma da autonomia da vontade e no princípio da igualdade formal, ao invés de corrigir qualquer desigualdade e equilibrar um contrato, colocava um dos contratantes ainda mais à mercê do poderio econômico do outro.

Para criar esta nova categoria de normas de tutela às relações de consumo, que culminou com a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, o Estado, já com postura totalmente nova perante à sociedade e às relações intersubjetivas, iniciou mais um capítulo do dirigismo contratual, intervindo nas relações contratuais para garantir que as mesmas fossem feitas com justiça e equilíbrio.

A evolução do Estado liberal para o Estado social, preocupado em garantir a igualdade real dos contratantes e em realizar a justiça contratual e social, trouxe consigo uma redução do papel e da importância do princípio da autonomia da vontade, pois, para minimizar as desigualdades na relação contratual, em virtude das contratações cada dia mais massificadas, despersonalizadas, objetivadas, este Estado passou a ter que intervir em tais relações, impondo determinadas condutas, ocorrendo, então, o chamado dirigismo contratual público, que se identifica com a intervenção estatal na vida dos contratos. Também a própria realidade econômica atual caracteriza-se pela dominação do mercado através da macro empresa monopolista e oligopolista. Daí decorre uma outra espécie de dirigismo contratual: o privado[20].

Quanto às causas que acarretaram o dirigismo contratual, podemos dizer, na esteira da opinião de Paulo Luiz Neto Lobo[21], que este fenômeno decorreu de causas políticas e econômicas profundas. Dessa forma, o mesmo autor cita Friedman, que, em The changing function of contract, mostra quais são os maiores fatores responsáveis por essa transformação:

 

“1. O generalizado processo de concentração de negócios e capitais, com a produção em massa de contratos padronizados, em termos de take it or leave it; 2. A crescente substituição das negociações individuais por negociações coletivas na sociedade industrial; 3. A tremenda expansão das funções de prestador de serviços e de bem-estar assumidas pelo Estado, resultando em crescimento de dirigismo e de contratos em que o próprio Estado e suas entidades são partes; 4. O aumento, ao longo do século XX, de certos fenômenos econômicos, tais como guerras, revoluções, inflação, tendo como resultado a doutrina da frustração do contrato”[22].

 

Defendendo essas formas de limitação à liberdade de contratar, Pontes de Miranda conclui que não há autonomia absoluta ou ilimitada de vontade; a vontade tem sempre limites, e a alusão à autonomia é alusão ao que se pode querer dentro desses limites[23].

Tendo em vista as formas de dirigismo contratual já referidas, cabe, então, fazer uma maior elucidação a respeito do dirigismo público, bem como uma alusão ao dirigismo privado.

O dirigismo contratual público, também chamado de intervenção do Estado nos contratos, começou a ocorrer de forma mais acentuada após ter o Estado visto que a plena liberdade das partes contratantes não era suficiente para garantir a justiça contratual e que tal liberdade não garantia, então, a aplicação do princípio da igualdade. Assim, com o entendimento de que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta, entendeu o Estado a necessidade de intervir nas relações contratuais para tentar equilibrá-las e proporcionar a igualdade efetiva das partes nas contratações.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior entende que o dirigismo contratual não se dá em qualquer situação, mas apenas nas relações jurídicas consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilíbrio entre as partes contratantes[24].

A Constituição de 1988, como uma Constituição de um Estado social, teve influência decisiva na intervenção do Estado nos negócios privados[25], já que a mesma, ao contrário das constituições liberais, que apenas tratavam da estrutura do Estado e dos direitos individuais, introduziu um terceiro componente, isto é, a ordem econômica e social.[26]

Paulo Luiz Neto Lobo resume esta ideia em uma excelente frase, que merece ser citada, com destaque: “a ordem econômica e social é a própria e máxima fundamentação do dirigismo contratual[27] (grifo nosso).

Diante disso, percebemos que a intervenção do Estado social nas relações contratuais tem como fundamento a tutela do contratante hipossuficiente, para que este não seja, por sua posição de inferioridade, compelido a se submeter a situações e cláusulas abusivas que o coloquem em desvantagem exagerada. Para tanto, o Estado impõe a observância, para o contratante mais forte e poderoso, de certas regras de conduta, cuja desobediência acarreta sanções de diversas naturezas.

Ainda de acordo com Paulo Luiz Neto Lobo[28], podemos concluir que o Estado possui três modos de exercer o dirigismo contratual, isto é, através da sua função legislativa - o dirigismo legislativo, da sua função jurisdicional - o dirigismo judicial e através da sua função administrativa - o dirigismo administrativo. Waldírio Bulgarelli tem entendimento semelhante, esclarecendo que evidente é que uma política de consumer protection não pode ficar inteiramente voltada para o âmbito judiciário, pois deve ser ampla para abranger o administrativo e o legislativo[29].

O dirigismo contratual público legislativo é o mais usado pelo Estado, em que este, através do legislador, impõe normas cogentes, inafastáveis pela vontade das partes.

Assim, ao contrário do que ocorria na teoria contratual clássica, onde as normas sobre direito contratual eram apenas supletivas, meramente interpretativas, no Estado social, com a nova teoria contratual, as leis passaram a ter caráter obrigatório. O Estado legislador também exerce este dirigismo através da edição de normas de indução ou promocionais, as quais sancionam positivamente o comportamento desejado (e.g. incentivos, isenções tributárias etc.)[30].

Estabelece, então, o legislador, restrições à liberdade de conclusão do contrato, que compreende a possibilidade para as partes contratantes de, recíproca e livremente, escolherem com quem contratar, onde contratar e quando contratar[31], o que se nota, principalmente, em situações de exclusividade ou monopólio.

Quanto à liberdade de determinar o conteúdo contratual, também esta sofre intervenções estatais. Desse modo, o legislador, para limitá-la ou excluí-la, estabelece cogentemente algumas ou todas as condições essenciais do contrato, chegando até mesmo a fixar a redação das cláusulas, inderrogáveis por vontade das partes[32].

Nesse ponto vale ressaltar, ainda, que o dirigismo legislativo, no que tange às limitações à liberdade de determinação do conteúdo do contrato, pode atingir não apenas relações futuras, mas também contratos em curso de execução ou de execução sucessiva, fazendo prevalecer um princípio de ordem pública e abdicando da garantia de irretroatividade das leis e do direito adquirido, sendo essa uma típica tendência do Estado social[33].

A liberdade de escolha do tipo contratual, a qual refere-se à possibilidade de escolher, dentre um ou mais modelos ou tipos de contratos que a lei regula, o que melhor convenha à específica situação das partes, à derrogação de normas de um tipo ou, ainda, à possibilidade de interligar ou misturar tipos legais, construindo um novo modelo ou tipo de contrato[34], também se vê limitada, quando a lei impõe um determinado tipo para uma relação contratual.

Vale-se, ainda, o legislador, de outra forma de intervenção no contrato, impondo, em certas circunstâncias, a proibição, total ou parcial, de contratar. Todavia, tais proibições não são de cunho ético, mas sim decorrentes da natureza da intervenção do Estado social[35].

Por fim, vale-se o Estado da imposição legal dos contratos compulsórios, que significam a mais ampla restrição, ou negação, ao princípio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, como seu corolário. Podemos, a esse respeito, citar como exemplo, a obrigatoriedade de contratar o seguro para que veículos automotores possam transitar em vias terrestres, aéreas ou fluviais[36].

As relações contratuais de consumo sofreram total intervenção do Estado por meio do Poder Legislativo, que editou o código de defesa do consumidor, onde a liberdade de contratar, em praticamente todos os seus aspectos acima aludidos, sofreu limitações.

A segunda forma de dirigismo contratual público é o dirigismo judicial. Essa forma de intervenção se dá através do trabalho jurisprudencial, onde, embora nos sistemas da família romano-germânica à função jurisdicional caiba apenas aplicar a lei, e não criá-la ou modificá-la, tem-se visto importantes construções jurisprudenciais, no sentido de buscar uma maior justiça contratual. E é justamente a busca da justiça contratual o fundamento de tal intervenção. Carlos Alberto Bittar concorda com esta assertiva, dizendo que o fundamento da intervenção judicial está, exatamente, na consecução da justiça às relações privadas, para o restabelecimento da comutatividade entre as posições em desajuste[37].

Essa forma de intervenção estatal nos contratos, através da atuação do Estado juiz, é bastante verificada atualmente, inclusive pela aplicação da teoria da imprevisão, decorrente da antiga cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual “quando acontecimentos extraordinários provocam radical modificação no estado de fato contemporâneo à formação do contrato, acarretando efeitos imprevisíveis, dos quais decorre onerosidade excessiva no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido, ou, a pedido da parte prejudicada, alterado pelo juiz para a restauração do equilíbrio desfeito[38].

Atualmente, a possibilidade de revisão dos contratos, por parte do juiz, é prevista no Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 6º, inciso V, assim dispõe: art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...) V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

A amplitude desse dispositivo legal é indiscutível, já que o mesmo fala na revisão contratual, mas não exige a imprevisibilidade.

Finalmente, resta ainda analisar o dirigismo contratual público imposto pela atividade administrativa, já que o dirigismo contratual não ficou apenas na legislação, distribuiu-se de forma difusa por toda a administração pública. Alguns contratos dependem de autorização, outros de registro ou cadastramento[39].

Assim, o Estado, também através da sua função administrativa, intervém nas relações contratuais, através da edição de resoluções, portarias, avisos, às vezes impondo tabelamento de preços, situação esta já vivenciada por nós em várias oportunidades, ou determinando outras inúmeras medidas, através de agentes públicos responsáveis pela execução da política econômica[40]. Além disso, a administração pública ainda exerce importante função de fiscalização e controle, impondo sanções administrativas, como ocorre no âmbito do direito do consumidor, em que o CDC prevê, nos artigos 55 a 60, no capítulo nomeado Sanções Administrativas, inúmeras funções para a administração, inclusive a aplicação de tais sanções em caso de descumprimento, por parte do fornecedor, das normas previstas no Código.

Assim, através dessas três ordens de atuação, o Estado exerce seu poder sobre os contratos, tudo no sentido de tentar proporcionar às partes, um equilíbrio na relação contratual, mais notadamente tutelando os interesses do contratante débil, pela sua indiscutível posição de inferioridade. A intervenção do Estado, então, se dá, no sentido de possibilitar a consecução do princípio da igualdade substancial das partes, tratando os desiguais de forma desigual.

Para atingir o seu objetivo de proporcionar a justiça contratual, o Estado, através do dirigismo contratual público, limita o dirigismo contratual privado, tentando coibir o abuso do poder econômico por parte das grandes empresas e, no tocante aos contratos de consumo, do fornecedor em geral.

A outra forma de dirigismo contratual que temos é o dirigismo privado. Ao contrário do dirigismo contratual público, que é a intervenção do Estado-legislador, ou do Estado-juiz, ou do Estado-administrador, o dirigismo privado é criado e exercido pelo próprio capitalismo organizado, onde as empresas, nacionais ou internacionais, expressam-se em um sistema de normas próprio (organized social law), cujo instrumento ideal é o contrato, competindo com o ordenamento jurídico estatal. Assim, dirigismo contratual também há quando a parte poderosa predispõe as condições às quais se vinculam e se obrigam todas as demais partes que necessitam dos bens ou serviços por ela fornecidos[41]. Vale-se, então, as empresas ou os contratantes mais fortes e poderosos, de contratos de adesão, de condições gerais dos contratos e de contratos concluídos mediante módulos ou formulários[42].

Todavia, cabe acrescentar que, não obstante o dirigismo exercido pela parte contratante mais forte, o Estado, através do dirigismo público, impõe restrições à essa preponderância de um contratante sobre o outro, estabelecendo normas de natureza cogente.

Concluindo, podemos dizer que o modelo liberal de contrato, que tem na vontade a única fonte criadora de direitos e obrigações, formando lei entre as partes, bem como a visão do Estado mínimo, apenas garantidor das regras do jogo, estipuladas pela vontade dos contratantes, a despeito de ainda constar na maioria dos códigos civis em vigor, reflete, na verdade, um momento histórico que não corresponde mais à realidade atual e, portanto, vem tendo seus princípios básicos contestados pelos rumos que a sociedade tomou e pelos ideais que passou a impor.

Ao contrário do que pensam alguns doutrinadores, o contrato recebe total influência das mudanças sociais. A evolução da sociedade trouxe, como consequência mais importante, a modificação do papel do Estado frente aos cidadãos.

O Estado liberal, com a sua máxima de não intervir nas relações intersubjetivas, incapaz de resolver os grandes problemas sociais, talvez gerados pela sua própria abstenção total, deu lugar ao Estado social, o qual mudou a maneira de pensar o contrato. Assim, uma grande marca da evolução da teoria contratual, em consonância com a evolução da sociedade, e a consequente passagem do Estado liberal para o Estado social, foi a superação do dogma da autonomia da vontade como máximo balizador do direito contratual, para a adoção de dois novos princípios para tal posição - o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hipossuficiente.

O princípio da tutela do hipossuficiente, também surge como reflexo das normas constitucionais. Na verdade, este princípio aparece como corolário indispensável do princípio constitucional da igualdade das pessoas, disposto no caput do art. 5º da nossa Carta Magna. Para a realização deste princípio no campo material, papel fundamental desempenha o Código de Defesa do Consumidor, tutelando o partícipe considerado vulnerável na relação de consumo.

A adoção, pelo Estado social, de tal princípio como novo paradigma, mostra a sua nova posição perante as relações interprivadas, assumindo um papel de balizador dos contratos, optando por implementar, seja através do executivo, do legislativo ou do judiciário, o dirigismo contratual. O Código de Defesa do Consumidor, como um complexo de normas cogentes e equitativas, constitui um dos principais reflexos dessa intervenção.

 

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WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

[1] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 37.

[2] OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Princípios Informadores do Sistema de direito privado: a autonomia da vontade e a boa-fé objetiva. In: Revista de Direito do Consumidor, nº 23-24. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./dez. de 1997. p. 53.

[3] VINAGRE, Marta Maria. A outra face do contrato. In: Revista de Direito Civil, nº 44. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 112.

[4] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 101.

[5] ROPPO, Enzo. Contratti Standard (autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa). Milano: Dott. A. Giuffrè, 1989, pp. 3-4. Assim se manifesta o autor, nesta mesma obra: “Ed in realtà genesi e diffusione delle tecniche di contrattazione uniforme (quali oggi siamo abituati ad intenderle) devono sicuramente ricondursi alle profonde trasformazione che alcune economie dell’occidente conobbero nel corso del diciannovesimo secolo. Esplosa in Inghilterra tra la fine del settecento ed i primi dell’ottocento, propagatasi poi sul Continente com alcuni decenni di ritardo, la (prima) rivoluzione industriale doveva infatti porre le premesse dei fenomeni che avrebbero determinato il nascere e l’affermarsi dei metodi di conclusione degli affari fondati sull’impiego uniforme di schemi negoziale unilateralmente predisposti.” (pp. 3-4) E, em outra passagem, reforça seu entendimento, dizendo: “Se tale è, nelle sue linee generalissime, lo sviluppo delle prassi de negoziazione per standards, ne  risulta che l’asserzione (tanto diffusa da costituire oramai vero e proprio passaggio obbligato della gran parte dei discorsi in tema di condizioni generali, ma di rado motivata con esaurienti argomentazioni di storiografia giuridico-economica) secondo la quale il fenomeno della contratazione standardizzata si collega in modo diretto (e storicamente risulta coevo) all’avvento delle tecniche di produzione di massa può essere condivisa solo se la si corredi di qualche precisazione.” (pp. 8-9).

[6] LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudança social. In: Revista Forense, nº 722. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 42.

[7] LOBO, Paulo Luiz Neto.  idem, ibidem.

[8] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, p. 43.

[9] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, ibidem.

[10] MARQUES, Cláudia Lima. op. cit., p. 49.

[11] LOBO, Paulo Luiz Neto. op. cit., p. 43.

[12] ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 310.

[13] PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,  pp. 10-12.

[14] PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 11.

[15] PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 44.

[16] WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 524.         

[17] TÁCITO, Caio. Direito do Consumidor. In: GUSMÃO, Paulo Dourado & GLANZ, Semy. O direito na década de 1990: novos aspectos: estudos em homenagem ao Professor Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 13-14.

[18] Apesar da importância da criação do direito do consumidor como categoria diferenciada dos direitos privados comuns, no sentido de garantir o equilíbrio das relações contratuais desta natureza, frente ao evidente maior poderio econômico e técnico do fornecedor, e de ser esta a discussão que norteia este estudo, tais normas não foram as primeiras a criar uma categoria diferenciada de protagonistas de relações contratuais, merecedores de tutela específica. A criação do direito do trabalho, em momento muito anterior à criação do direito do consumidor no nosso ordenamento jurídico, também traduz esta preocupação do Estado em tutelar o contratante de menor poder. Assim, a doutrina entende que o fundamento da tutela do consumidor e do trabalhador se fundamentam de maneira idêntica, no princípio da igualdade substancial e, consequentemente, no princípio da tutela do contratante hipossuficiente, bases do Estado social. Assim, segundo Arnoldo Wald, “a analogia entre o direito do consumidor e o direito do trabalho chegou a ser reconhecida pela doutrina, que assinalou a similitude das condições em que ambos surgiram, decorrentes de movimentos populares e de convicções da opinião pública, liderada pela doutrina e pelos próprios políticos. Na realidade, as ideias de estabilidade e segurança estão presentes, tanto no direito do trabalho como no do consumidor, significando, para o primeiro, a continuidade no emprego e, para o segundo, a manutenção das condições adequadas de fornecimento e, ainda, a defesa da integridade física, tanto do empregado como do consumidor, num caso, contra os acidentes de trabalho e, no outro, contra os acidentes decorrentes da posse ou utilização do produto. Aliás, não é por acaso que a responsabilidade civil em geral e a do produtor, em particular, tem sofrido uma ampliação e um desenvolvimento paralelos à garantia dada, pela lei e pelos tribunais, aos direitos do consumidor.” (WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, op. cit., p. 526).

[19] GARCIA, Mário Sérgio Duarte. Direito do Consumidor. In: GUSMÃO, Paulo Dourado & GLANZ, Semy. O direito na década de 1990: novos aspectos: estudos em homenagem ao Professor Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 25.

[20] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. In: Revista de Direito Civil, nº 52, p. 65-78. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 65.

[21] LOBO, Paulo Luiz Neto, idem, cit., p. 66.

[22] LOBO, Paulo Luiz Neto, idem, ibidem.

[23] Pontes de MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Parte especial. Ttomo XXXVIII.  Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 39.

[24] NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1995, p. 348.

[25] BITTAR, Carlos Alberto. A intervenção estatal na economia contratual e a teoria da Imprevisão. In: Contornos atuais da teoria dos contratos. BITTAR, Carlos Alberto (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. pp. 36 e ss. Ver, ainda, a respeito da importância da Constituição na intervenção estatal nos contratos, ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 17-20.

[26] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. op. cit., p. 67.

[27] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, ibidem.

[28] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, p. 68.

[29] BULGARELLI, Waldírio. Direito do Consumidor. In: GUSMÃO, Paulo Dourado & GLANZ, Semy. O direito na década de 1990: novos aspectos: estudos em homenagem ao Professor Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 38.

[30] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo Contratual. op. cit., p. 69.

[31] LOBO, Paulo Luiz Neto.  idem, ibidem.

[32] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, ibidem.

[33] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, p. 70

[34] SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societárias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 6.

[35] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo Contratual. op. cit., p. 70.

[36] LOBO, Paulo Luiz Neto.  idem, p. 71.

[37] BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 40. Ver, ainda, a esse respeito, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. pp. 110-111; GOMES, Orlando. Contratos. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 36-42; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil - Fontes das obrigações: contratos. v. III. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, pp. 122-128.

[38] BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 101.

[39] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo Contratual. op. cit., p. 74.

[40] Paulo Luiz Neto LÔBO, idem, ibidem.

[41] LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo Contratual. op. cit., p. 75.

[42] LOBO, Paulo Luiz Neto. idem, ibidem.

 

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