A posse tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa avançada do direito de propriedade. O direito de propriedade não está sempre em perfeita evidência: frequentemente ele é contestado por muitas pessoas cujas pretensões parecem igualmente plausíveis. Para saber qual é a pretensão que deve restar vitoriosa na questão da propriedade, é preciso consultar títulos por vezes contraditórios, inquirir-se sobre fatos obscuros, abordar situações difíceis, e, por vezes mesmo, após uma longa instrução, a questão continua ainda duvidosa. Nesse caso, a lei, conforme a razão, almeja que o possuidor seja o preferido, pois, em tais casos, melhor é a condição do possuidor. De resto, enquanto o direito de propriedade não é definitivamente estabelecido, a posse não pode permanecer vacante. O interesse público exige que as terras sejam cultivadas, que os campos não fiquem improdutivos. Para evitar, portanto, as desordens que poderiam resultar da incerteza da posse, é de todo necessário adjudicar provisoriamente a posse a um dos dois contendores, de decidir aquele que será garantido no exercício dos poderes do domínio até nova ordem. Assim, a posse é o signo e o atributo da propriedade[1].
No Brasil, o Código Civil de 1916 adotou uma regulamentação clara e ordenada dos direitos reais, adotando a teoria objetiva de Ihering no que tange à posse[2], através do seu artigo 485, que considerava "possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade". Posse, para o legislador civil de 1916, era a exteriorização da propriedade.
Para Rudolf von Ihering, a posse é a exteriorização da propriedade e sua proteção se justifica na garantia da paz social. Para este autor, bastava o elemento objetivo corpus para a configuração da posse. São premissas distintas: para Savigny, a princípio, só será posse se configurado o animus domini; já para Ihering, tudo será a posse, a não ser que ocorra uma situação legal que retire a possibilidade de posse, configurando assim, uma detenção[3].
De acordo com Ihering, a posse deve ser compreendida sob dois pontos de vista: como condição do nascimento de um direito e como fundamento de um direito. No primeiro ponto, entende-se que é através da posse, em uma situação transitória e momentânea, que se adquire a propriedade. Citamos o exemplo da aquisição da propriedade a título de legado. Com a morte do de cujus, através do droit de saisine, os bens são transferidos para os legatários[4]. Há a transferência da propriedade, contudo, se um terceiro está impedindo a sua entrada no bem, não será possível perquirir em juízo as ações possessórias, pois o proprietário-esbulhado nunca teve posse. Será necessário, então, o ingresso de uma ação de imissão na posse[5].
No segundo ponto, referente à posse como fundamento de um direito, esta é entendida como o direito à proteção interdital, o uso do ius possessionis. Para Ihering, “a proteção possessória aparece como um complemento indispensável da propriedade”[6]. De forma pontual, Ihering salienta que: (1) a posse constitui a condição de fato da utilização econômica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir é um elemento indispensável da propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avançada desta; (4) portanto, a proteção possessória apresenta-se como uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica[7]; (5) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluída[8].
Essa noção tradicional não mais pode ser aceita porque não se coaduna com a ideia contemporânea de posse. Os bens da vida são bens segundo o uso e não segundo a substância mesma dos bens. Uma atribuição de uso (posse) é legítima se está em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinação universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a função social existe, primeiramente, nos bens objeto da posse, para depois se ver destacada e atingida plenamente com o exercício da posse social sobre eles:
A terra é, reconhecidamente, bem de produção; e o que a terra produz ou pode produzir está intimamente ligado à sobrevivência dos seres. A obrigação de fazê-lo e o modo de atingir este desiderato estão na base do campo de atuação do Direito Agrário e, consequentemente, no fenômeno agrário.
Começa-se com a denominada função social da terra, por alguns equivocadamente denominada função social da propriedade, em Direito Agrário, trocando o continente pelo conteúdo, pois a função social da terra é o gênero, do qual a função social da propriedade é espécie, como o são também a função social da posse, a função social dos contratos etc.[9].
Cada coisa que existe na natureza tem uma função natural. A solução jurídica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida através do recurso conjunto a estas duas fontes, que não são consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinação do legislador ou do juiz. A função de cada bem expressa a ordem das inclinações naturais aos fins próprios do ser humano, aquela ordem que é própria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao homem um espaço vital digno e suficiente para a sua vida individual e social. Também os bens supérfluos de uma pessoa são todos tidos em comum, no sentido em que o respectivo dono tem o dever de justiça de dispor deles para o benefício daqueles em necessidade, como os pobres[10].
A noção de função de um bem significa assim um poder, o poder de dar ao objeto da posse destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki ao tratar dos atos concretos de posse, que são o conteúdo da função social da propriedade:
Por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, é que estão submetidas a uma destinação social, e não o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades são fenômenos da realidade. Direito – e, portanto, direito da propriedade – é fenômeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou não utilizá-los, dar-lhes ou não uma destinação que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e não no campo puramente jurídico. A função social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, ‘função social das propriedades’), realiza-se ou não, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade física dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou não, seja ele detentor ou não de título jurídico a justificar sua posse[11].
Nesse diapasão, a posse não expressa uma relação jurídica abstrata, composta pelos animus e corpus abstratos, mas sim uma relação econômica de cunho concreto. Essa relação econômica é funcionalizada aos bens. Assim, todo homem tem direito ao uso dos bens e à apropriação individual desses bens através da posse, a fim de atender à necessidade individual como também às vantagens para o bem comum. Essa importância vem ditada, não só pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo trabalho de acordo com as exigências pessoais e sociais, transformando a natureza em proveito de todos.
Da disposição do art. 1196 do Código Civil, de que, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”, não resulta que a posse vincule-se sempre ao direito de propriedade. Não há, em nosso direito, uma aceitação integral da teoria de Ihering.
Como Saleilles bem demonstrou, Ihering imaginava que o corpus possessório era o exercício visível do direito de propriedade, o fato de agir como proprietário. A posse não seria garantida pelo direito senão em vista de garantir a propriedade mesma. Assim, quando fala do corpus, Ihering não tem em vista senão o direito de propriedade.
Para ele, o corpus consiste no fato de se agir como proprietário, e o animus é a vontade aplicada ao próprio corpus; sendo a posse, portanto, a vontade de agir como proprietário. Ihering define o animus como a vontade de se tornar visível como proprietário. Não há a intenção de dono, mas tão somente vontade de proceder como procede o dono, que seria a affectio tenendi. Não é, portanto, necessária a prova da intenção do possuidor, a idéia do animus já estaria contida na própria ideia de corpus, e seria observável quando o possuidor desse à coisa sua devida destinação econômica. Porém, a vontade de agir como proprietário é inconciliável com um título anterior exclusivo da pretensão ao direito de propriedade.
Pode-se objetar que a vontade de agir como proprietário não equivale inteiramente ao fato de querer ser proprietário. No entanto, se alguém preliminarmente declara que não quer ser proprietário, o direito não pode ter em conta uma vontade que consistirá em fazer aquilo que ele se engajou a não fazer. A teoria possessória romana bem pode admitir o benefício dos interditos aos ladrões, mas com a condição que eles não sejam preliminarmente reconhecidos por essa qualidade, porque, de resto, a se ater ao fato, ignora-se se há um roubo. Se agora a lei protegesse aqueles que, preliminarmente, manifestassem a sua intenção de roubar, haveria uma contradição insanável. Portanto, o animus detinendi, quer dizer, a vontade aplicada ao exercício do direito de propriedade, é inconciliável com uma vontade anterior exclusiva de propriedade.
No caso do ladrão que, roubando ou furtando, se apodera das coisas alheias, ou do usurpador que expulsa do imóvel o proprietário, há corpus denotando um vínculo de apropriação econômica (a posse é adquirida), mas este está em contradição com a visibilidade do domínio em que a posse consiste. Quem já viu, observa Saleilles, o proprietário empregar os processos do ladrão ou do usurpador para se apossar da coisa? Tais processos não se conformam com as atitudes normais do proprietário; pelo contrário, contradizem-nas[12].
A contradição de Ihering, portanto, é a de ter colocado em primeiro plano a questão do direito naquilo que concerne ao corpus e de querer a rejeitar naquilo que pertine ao animus. Para o referido autor, o animus não visa ao direito de propriedade. Todavia, ele se refere ao elemento material da posse, o corpus. Como é possível que assim seja se o próprio corpus é modelado sobre o direito de propriedade? O possuidor deverá se conduzir voluntariamente, portanto conscientemente, como um proprietário; entretanto, ele poderá ter afirmada sua vontade de não pretender a propriedade. Querer se conduzir como proprietário e renunciar a se dizer proprietário, eis a contradição no pensamento de Ihering[13].
Portanto, também no nosso direito, onde se garante a posse do ladrão ou do usurpador, desde que ele não se apresente prima facie por meio dessa qualidade[14], também há que se proteger a posse como um instituto autônomo, desvinculado de qualquer direito subjacente, não sendo possível, portanto, proceder a uma interpretação literal do art. 1196 do Código Civil, protegendo-se a posse somente nos casos em que há possibilidade de propriedade.
A posse, na realidade, consiste em uma manifestação exterior da apropriação econômica da coisa, isto é, um estado fático tal que revela o senhorio de fato da coisa, aquele que a tem sob sua dependência e que a faz servir para a satisfação de suas necessidades econômicas. O animus aplicado ao corpus será, por conseguinte, a vontade de realizar a apropriação econômica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa[15]. A posse refere-se a uma vontade do indivíduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriação e exploração econômica das coisas, desde que esta vontade corresponda a um ideal coletivo, consoante aos costumes e à opinião pública.
Sendo a posse uma relação de poder que se apresenta à consciência popular como relação de fato, é essa consciência social, perante determinadas situações, que considera caracterizada essa dominação necessária à aquisição e à continuação da posse.
Dessa maneira é a psicologia social que atribui ao comprador a posse dos objetos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua casa, durante sua ausência. Não é preciso a apreensão por parte do comprador ou de alguém da sua casa[16].
No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caçador, a consciência social considera adquirida a posse, antes que o possuidor saiba de sua apreensão.
O mesmo ocorre com relação à marca aposta pelo comprador em certas mercadorias que ele deixa em poder do vendedor; e, no direito justinianeu, quanto à entrega das chaves do armazém em que se encontram os gêneros vendidos.
A consciência social considera esses fatos suficientes para indicar a senhoria da coisa, necessária à aquisição da posse. Assim, o corpus é a disponibilidade da coisa, segundo a consciência social, entendida essa como o aspecto negativo da relação possessória (o aspecto positivo é a atuação do possuidor), ou seja, consistente na abstenção socialmente aceita por parte de terceiros relativamente à coisa possuída[17]. Como diz Perozzi, os homens depois que obtiveram um certo grau de civilidade, se abstêm socialmente de intervir em uma coisa que aparentemente não seja livre, isto é, com possibilidade de que alguém em situação facilmente perceptível pretenda a exclusiva disponibilidade. Em razão desse costume social, aquele que manifesta a intenção de que todos se abstenham da coisa para que ele possa dispor com exclusividade, sem que encontre resistência a isso[18], resta investido a respeito desta de um poder chamado posse, que pode ser definido como a plena disposição de fato de uma coisa[19].
Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entendimento de Saleilles, sendo a posse uma relação de apropriação econômica, para estabelecer essa relação não é suficiente, como imaginava Ihering, se ater às aparências de fato, tais como a exploração da coisa. É preciso remontar à tomada da posse e ver em que circunstâncias e em que condições jurídicas ela teve lugar: é preciso que em um momento dado aquele que se pretende possuidor tenha afirmado sua senhoria sobre a coisa. Assim, é a causa possessionis que decide a questão de se saber se há posse ou detenção[20].
A causa possessionis determina que se deva averiguar primeiramente os fatos que constituem uma relação durável com a coisa, qual seja, a circunstância do possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si, de se colocar em senhorio dela.
Assim, na usucapião, o animus de apropriação econômica é frisado para, desde logo, afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse. Em seguida, devem ser excluídos os que exercem temporariamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, dentre outros, o usufrutuário, o credor pignoratício e o locatário. Nenhum deles pode adquirir, por usucapião, a propriedade da coisa que possui em razão do usufruto, penhor ou locação. É que, devido à causa da posse, impossível se torna possuírem como proprietários. Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça posse com animus de apropriação econômica. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse animus, não pode adquirir a propriedade por usucapião. A existência de obstáculo subjetivo impede apenas a aquisição que requer boa-fé. Por fim, é preciso que a intenção de possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstáculo objetivo, presume-se o animus de apropriação.
A posse como apropriação econômica da coisa evidenciada objetivamente pela causa possessionis é particularmente visível na promessa de compra e venda. No contrato particular de promessa de compra e venda não há desdobramento da posse e, portanto, afasta-se a configuração de obstáculo objetivo para a posse qualificada, uma vez que, quando, por força de obrigação ou direito, em casos como do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta. Consoante o Código Civil, em seu artigo 1.197, o desdobramento da posse funda-se em um título jurídico, onde a posse direta tem, por natureza, duração limitada. Em outras palavras, havendo, de parte do possuidor pleno, demissão temporária da sua posse, há o desdobramento desta em direta (ou imediata) e indireta (ou mediata).
Ocorre que, no contrato de promessa de compra e venda, o promitente vendedor, quando se demite da posse da res, não o faz de forma temporária. E isso porque, ao final da aludida avença, em regra, a posse da coisa não lhe é restituída, mas sim consolidada nas mãos do promitente comprador (com a outorga da escritura pública). Se a posse do promitente comprador é plena, tem este, por consectário, animus de apropriação. Se, por algum fato relevante e duradouro, se opera o fenômeno da interversão na posse (art. 1203 CC, “salvo prova em contrário”), com a apropriação econômica da coisa, ocorre e possibilita-se a posse qualificada, ad usucapionem, como bem decidiu a 18ª Câmara Cível do Tribunal do Rio Grande do Sul:
O aspecto relacionado com a possibilidade de alguém que assume um compromisso de compra e venda de bem imóvel, venha, posteriormente, o usucapir, envolve a questão da inversão da natureza da posse.
A posse contratual, agregada à omissão dos interessados, pode se transformar, com o passar do tempo, em autêntica posse ad usucapionem. São as mudanças de concepções, decorrentes da socialização do direito e da autonomia da posse enquanto valor ou utilidade social, capaz de transformá-la em domínio independente da sua origem.
Portanto, a interversão da posse é fenômeno jurídico permissivo (art. 1.203 do CC) de quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa, a título de promitente comprador e, ao final, muda o título de sua posse.
Além disso, a possibilidade de o promitente comprador adquirir o domínio de um imóvel, quando preenchidos os requisitos do art. 183 da CF, ou seja, o reconhecimento da usucapião especial, nestes casos, se dá, principalmente pelo valor atribuído pelo ordenamento jurídico à função social da propriedade.
Nossa legislação vem, paulatinamente, melhor definindo o campo de interferência e de participação do Estado nos rumos e no sentido do direito de propriedade individual, e também no direcionamento do equilíbrio entre o direito individual e o coletivo.
O sentido jurídico da expressão “função social” na Constituição Federal de 1988, no significativo, ou seja, quando apresentada no Capítulo da “Política Urbana” tem pertinência à melhor ordenação das cidades, voltado para o coletivo interesse de propiciar e assegurar o bem-estar de seus habitantes.
In casu, a prescrição aquisitiva, por evidente, se implementou. Primeiro, porque o contrato de promessa de compra e venda de fls. 14/15 foi firmado em 30 de agosto de 1994. O apelado deixou de pagar as parcelas a partir de agosto de 1995 e a presente ação foi ajuizada em 30 de julho de 2002, decorridos, pois, cinco anos de posse pacífica e ininterrupta, sem oposição. Isso é incontroverso nos autos. O animus de dono restou caracterizado, como se disse, em razão do próprio contrato.
A questão relacionada à prescrição da ação de cobrança perde relevância em razão do argumento acima mencionado.
Portanto, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 183 da CF/88, mantenho a sentença, julgando improcedente o apelo interposto[21].
A posse é um instituto que decorre da consciência social, como demonstrado. Via de regra, não é possível a usucapião porque um dos requisitos desta é a existência de posse própria (art. 1238 CC, "possuir como seu") que é incompatível com a posse direta do promitente-comprador. Sendo o promitente-comprador possuidor direto, sua posse se subordina à posse indireta do promitente-vendedor, não possuindo o imóvel como se fosse proprietário dele (posse própria), mas, tão somente, em decorrência de um contrato celebrado com o proprietário, que tem sobre a coisa a posse indireta, esta sim posse própria (continua a possuir a coisa como sua).
Todavia, sendo a posse, no caso ad usucapionem, eminentemente um exercício social de apropriação econômica da coisa, há sempre a possibilidade de inicialmente existir a posse não própria, como a do promitente comprador e, em ocasião posterior, modificar-se essa situação, passando a existir a posse com animus de apropriação, pela chamada interversio possessionis. Para que isto se verifique, deve o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na condição de proprietário, como a realização de benfeitorias, a interrupção no pagamento das prestações, a desobediência às ordens do proprietário etc.
Na hipótese, suspensos os pagamentos e restando omissos os promitentes vendedores pelo prazo de prescrição aquisitiva da usucapião especial, previsto no art. 183 da CF, além dos demais requisitos desse mesmo dispositivo constitucional, evidente que ocorreu a interversão na posse e o possuidor passou a atuar com animus de apropriação sobre a coisa. Há posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono, e, por isso mesmo, posse com força ad usucapionem[22].
Portanto, é a mudança na causa possessionis (o justo título para a posse, aliado ao decurso do tempo e a ausência de oposição do promitente vendedor durante esse lapso temporal), na interversio possessionis, que define a natureza da posse, no caso, a posse ad usucapionem. Será justo título, como requisito para a usucapião, aquele que legitima o fato da posse, pois o justo título não há o de ser o da propriedade, mas, tão-só, o da posse. Justo título, para a posse, é o motivo jurídico pelo qual o possuidor começou a deter a coisa e a havê-la como própria, ou seja, a ‘veemente aparência de legitimidade’, de acordo com as regras jurídicas vigentes. Nesse conceito, portanto, o justo título da posse é aquele que sirva para legitimar a consciência social de que o possuidor tem direito à posse do bem em razão de um ato juridicamente admitido pelo ordenamento. Tem justo título para posse aquele que passa a ocupar um imóvel, com ânimo de apropriação, em razão de um contrato de promessa de compra e venda celebrado com aquele que detinha a titularidade do domínio, pois este podia alienar o domínio e estava legitimado a transferir a posse do bem. Tendo havido a interversio possessionis e o decurso do tempo, transmudou-se a causa possessionis e, consequentemente, a posse. Como já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“Insurge-se o recorrente contra o reconhecimento da posse com animus domini exercida pelo autor, uma vez que – segundo diz – tal natureza é incompatível com a posse precária por ele obtida mediante a celebração de um compromisso de venda e compra, do qual se tornou inadimplente. Em suma, a posse precária impede a aquisição por meio da usucapião.
É possível, porém, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a transformação do caráter original da posse, ou seja, de não própria, para própria. Quando do julgamento do REsp nº. 220.200-SP, de que foi Relatora a Ministra Nancy Andrighi, a c. Terceira Turma decidiu, sob a ementa seguinte:
"Processo civil e civil. Recurso Especial. Promessa de compra e venda de imóvel. Usucapião extraordinário. Transformação do caráter originário da posse. Dissídio. Caracterização.
- O fato de ser possuidor direto, na condição de promitente-comprador de imóvel, a princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria.
- A caracterização do dissídio jurisprudencial ensejador de Recurso Especial exige que o acórdão recorrido tenha divergido de afirmação assentada no paradigma e que os julgados comparados tenham analisado questão delineada faticamente de modo semelhante.
(..)
Recurso Especial não conhecido".
Em seu douto voto, a eminente Relatora anota inexistir, a priori, “incompatibilidade entre ser possuidor direto, na condição de promitente-comprador do imóvel, e adquirir a propriedade por usucapião, pois há sempre a possibilidade da mudança do caráter da posse, de não própria para própria”. Para que isto se verifique – anota a Ministra Relatora – “deve o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na condição de proprietário, como a realização de benfeitorias, a interrupção do pagamento de aluguéis, a desobediência às ordens do proprietário”.
É precisamente o que se deu no caso presente. Em determinado momento, o compromissário comprador deixou de solver as prestações ajustadas, sem nenhuma oposição do promitente vendedor. A sentença coligiu, com efeito, os elementos que conferem ao ora recorrido o exercício da posse própria, com o ânimo de proprietário. São palavras textuais do MM. Juiz de Direito: “o autor pôde, tranquilamente, construir sua casa de morada, no lote, e lá permanecer por mais de 20 (vinte) anos, sempre no mesmo local, criando sua família, pagando os impostos relativos ao imóvel, etc., sem que fosse importunado no exercício da posse” (fl. 216). O Acórdão recorrido apresentou idênticos contornos fáticos: “não há como negar-se que, possuindo o imóvel há quase três décadas, nele residindo e construindo benfeitorias, esteja plenamente caracterizado o animus domini do autor e, consequentemente, em conjunto com os demais requisitos, a prescrição aquisitiva” (fl. 263).
Vale dizer, transformou-se a posse primitiva, de direta (não própria) que era, em oposição à posse indireta do promitente vendedor, em posse própria, de tal modo a permitir agora a aquisição do bem imóvel via usucapião.
Cumpre ressaltar que tal entendimento não se mostra escoteiro nesta Casa. O voto condutor do precedente acima mencionado evoca um julgado oriundo desta Quarta Turma, o REsp nº 154.733-DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, no qual se tratou também de modificação no caráter original da posse que, a partir de certo momento, assumiu a feição de posse em nome próprio, “sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem”[23].”
Antonio Hernandez Gil, abeberando-se nessa tradição, considerava a posse como a instituição jurídica dotada de essencialidade e entidade suficientes para constituir a estrutura expressiva da insuprimível necessidade dos bens integrados no “espaço vital alimentício” e no “espaço vital de radicação”. A posse é o instituto que melhor pode traduzir juridicamente a inserção das pessoas no mundo das coisas. Os dois indicados espaços são, por sua vez, exigências e dimensões da pessoa que, tendo projeção exterior, traz consigo situações possessórias absolutamente indispensáveis para a caracterização do indivíduo como ser vivente e convivente. A organização propriamente jurídica da sociedade requer a tutela normativa dessas situações. Nos processos de desenvolvimento das atividades humanas, que ocorrem por excelência através do mecanismo do trabalho, acontecem necessariamente situações possessórias. A radicação do ser humano não compreende só o estar ou habitar, mas também a atuação da pessoa que há de servir-se dos bens, compreendendo – precisamente como essencial – o serviço incorporado pelo trabalho[24]. Esse é o sentido maior da contribuição da teoria possessória de Raymond Saleilles: sua progressiva socialização.
Em suma, conclui-se que, na esteira do pensamento de Raymond Saleilles, que o instituto da posse caminha em uma direção de crescente socialização, consistente em uma relação de apropriação econômica da coisa, tal como ela se apresenta à consciência da coletividade. Essa relação remonta à tomada da posse, devendo ser analisadas as circunstâncias e em que condições jurídicas essa tomada teve lugar. Ou seja, a posse se define sobretudo pela causa possessionis, como se pode depreender do fenômeno da interversão da posse. Saleilles entende, portanto, que o instituto da posse é conformado por sua função social, estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, para as necessidades básicas que pressupõem a dignidade do ser humano.
Notas e Referências:
[1] CURASSON, M. Traité des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. Dijon: Victor Lagier Éditeur, 1842, p. 5.
[2] O que leva Tito Fulgêncio a comentar: "A doutrina de Ihering foi a inspiradora da teoria legal da posse; quer isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito novo (de 1916) profundamente transformado; tudo isso significa que a interpretação dos preceitos, segundo um dos cânones da hermenêutica, deve seguir a feição atual, isto é, orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador". FULGENCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. v. 1. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 41, p. 47.
[3] IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 09.
[4] Artigo 1.207 do Código Civil brasileiro.
[5] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº. 2000.001.06047. 17ª Câmara Cível. Relator: Des. Fabrício Bandeira Filho. Julgamento em 31 de maio de 2000. “Ação de reintegração de posse. O legatário, que nunca teve a posse do imóvel que lhe foi legado, não está legitimado a obtê-la por via da ação de reintegração de posse, podendo reclamar a outorga da posse de imóvel objeto do legado no próprio inventário, ainda assim quando não litigue sobre a validade do testamento (art. 1691 do Código Civil). Ação de anulação do testamento em curso. Falta de legitimidade do legatário para a propositura da ação”.
[6] IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 24.
[7] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº. 2008.001.32743. 6ª Câmara Cível. Relator: Des. Nagib Slaibi. Julgamento em 23 de julho de 2008. “Direito Processual Civil. Ação de Reintegração de Posse. Alegação de esbulho. Sentença. Procedência do pedido. Prova testemunhal. Exercício do desforço possessório pela apelada. Artigo 1210 do Código Civil. Exercício da posse indireta pelo apelado pagando impostos. Convém salientar que um dos efeitos mais importantes da posse é a proteção interdital, que abrange o desforço possessório e os interditos propriamente ditos (2007.001.27849 APELAÇÃO CÍVEL - DES. LETICIA SARDAS - Julgamento: 11/06/2007 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL).Inaplicáveis os princípios da função social da propriedade em favor da apelante que reside no imóvel. Mera detenção. Artigo 1208 do Código Civil.Perfeita a posição do legislador ao reduzir a situação do esbulhador violento ou clandestino à mera detenção. Se inexistente tal proibição no sistema jurídico, paradoxalmente poderia aquele que obteve ilicitamente a posse manejar os interditos possessórios, assegurando a sua defesa jurídica em face do próprio possuidor esbulhado, subvertendo a paz social ao prevalecer-se do exercício arbitrário das próprias razões, sendo a ilegalidade ratificada pelo Poder Judiciário (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 71). Desprovimento do recurso”.
[8] IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 28.
[9] LIMA, Getúlio Targino. A posse agrária sobre bem imóvel. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 42.
[10] FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 191.
[11] ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do novo Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.
[12] PEIXOTO, José Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: Jornal do Commércio, 1936, p. 114.
[13] SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. Dijon: Imprimerie Darantie, 1894, p. 175-176.
[14] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº. 6142 MT. 2001.36.00.006142-6. Terceira Turma. Relator: Desembargador Cândido Ribeiro. Julgamento em 09 de outubro de 2007. Publicação do Acórdão: 09/11/2007 DJ p.69. “CIVIL. PROCESSO CIVIL. POSSE. FATO. CARACTERIZAÇÃO. BOA E MÁ FÉ. PRODUÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO. I. A posse, na configuração que lhe empresta o sistema jurídico brasileiro, é instituto independente da propriedade, merecendo regramento normativo próprio, inclusive com os mecanismos de sua tutela. A posse é fato antes de tudo, ou de outro modo, é "poder de fato sobre a coisa". O exercício desse poder, evidentemente, determina manifestações objetivas, os atos de posse propriamente ditos, e subjetivas, donde se falar em boa e má fé e em posse com animus domini. Posse de boa fé é a que não possui nenhum dos apontados vícios da posse, isto é, violência, clandestinidade e precariedade, ou a que se exercita sem a consciência de sua existência, não se confundindo com a posse dotada de animus domini, exigida, v.g., para o reconhecimento da ocorrência de algumas espécies de usucapião, esta sim, trás no elemento subjetivo a idéia de domínio, ânimo, postura de dono. II. Dito isso, o exame da caracterização da posse, como fato, dificilmente prescinde de dilação probatória, em especial pela ótica do reputado possuidor que deve demonstrar o exercício da posse, assim como a inexistência de vícios. III. A mera ciência ou não da titularidade do domínio não é elemento por si só suficiente para demonstrar a boa ou má fé da posse, razão pela qual, mostra-se inadequado o julgamento antecipado, havendo a necessidade de realização de provas. IV. Recurso provido”.
[15] SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. op. cit., p. 183.
[16] No antigo Código Comercial, o art. 199 dispunha que a tradição da coisa vendida (transmitente do domínio e posse de coisa móvel), na falta de estipulação expressa, deve fazer-se no lugar onde a mesma coisa se achava ao tempo da venda; e pode operar-se pelo fato da entrega real ou simbólica, ou pelo do título, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se.
Vê-se que a disciplina do Código Comercial já atendia aos reclamos da necessária agilidade que sói permear as operações comerciais, muito mais afetas aos usos pela dinâmica que requerem do que aos lindes que juridicamente se podem positivar. O Código Civil de 2002, ao admitir em seu art. 529, a substituição da tradição da coisa pela do título que a representa, institui a possibilidade ope legis da venda sobre documentos, estes aqui adrede mencionados no plural para realçar a possibilidade de serem exigidos pelo contrato ou pelos usos, além do só título representativo da coisa.
Reconhecia-se então no Código Comercial a posse ficta, a evidenciar ser esta um fato socialmente reconhecido, naquele caso, pelos usos e costumes comerciais.
[17] PEIXOTO, José Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. op. cit., p. 145-146.
[18] PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Apelação nº. 364/1999. Relator: Ferreira de Barros. Acórdão julgado em 04 de março de 2008. “Caminho público. Domínio público. Utilidade pública. Atravessadouro. Legislação: Artigos 84º da Constituição e artigos 1383º e 1384º do Código Civil. Os bens são do domínio público - para além dos casos de domínio directo e imediato do público - quando assim são classificados pela Constituição ou pela lei ordinária, por deferência daquela. Nos termos do Assento do STJ, de 19.04.1989, "são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público". É imprescindível a afectação dos caminhos à utilidade pública, de tal forma que cessando essa utilidade cessa a dominialidade pública. A posse imemorial verifica-se quando um determinado estado de facto teve uma permanência uniforme por um espaço de tempo que excede a memória de todos os homens. Sendo construída uma nova via que passa a ser mais utilizada pelo público que o caminho que atravessa um prédio particular, convertido este caminho em mero atravessadouro deve considerar-se abolido”.
[19] PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma: Casa Editrice Dott. F. Vallardi, 1925, p. 823.
[20] SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. op. cit., p. 191.
[21] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70011868072. 18ª Câmara Cível. Relator: Des. Mario Rocha Lopes Filho. Acórdão de 29 de setembro de 2005.
[22] Nesse sentido, as conclusões da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal em seu Enunciado 237 - Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.
[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 143.976 - GO. 4ª Turma. Relator: Ministro Barros Monteiro. Acórdão de 06 de abril de 2004. “Usucapião extraordinária. Promessa de venda e compra. Transmutação da posse, de não própria para própria. Admissibilidade. Recurso especial não conhecido”.
[24] HERNANDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesíon. Madri: Alianza Editorial, 1969, p. 155-156.
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