A questão da constitucionalidade envolvendo a iniciativa do Delegado de Polícia na colaboração ou delação premiada – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos

04/09/2017

Parte doutrina tem sustentado a inconstitucionalidade da iniciativa do Delegado de Polícia na proposição da delação premiada ao argumento de que a titularidade exclusiva do Ministério Público para a ação penal importaria, por via de consequência, na titularidade exclusiva da delação premiada. Para mais bem explicar tal argumento, segue a posição de Gustavo Senna e Américo Bedê Júnior:[1]


De fato, ainda que a investigação seja oriunda da polícia judiciária, em toda colaboração premiada deverá se fazer presente o Ministério Público como seu legítimo proponente, não sendo lícito, diante do papel constitucional do órgão ministerial em matéria criminal, que acordos de colaboração premiada sejam realizados sem conhecimento e aquiescência da instituição. Possível a interação entre o Ministério Público e polícia judiciária, o que, aliás, é de todo salutar e desejável. Contudo, não é possível um atuar isolado da polícia, pois não é sua a titularidade da ação penal, sendo o seu papel primordial na Constituição Federal o de subsidiar o órgão ministerial.


Nem há necessidade de fundamentar essa conclusão com o poder de exercer o controle externo da atividade policial conferido ao Ministério Público, bastando, repita-se, invocar a sua titularidade para o exercício da ação penal, pois a colaboração premiada importará em mitigação dos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública.


Sendo assim, falece legitimidade aos delegados de polícia (civil e federal) fazer propostas de colaboração premiada isoladamente, sob pena de patente inconstitucionalidade, vez que se estará usurpando de atribuição constitucional do Ministério Público, sem contar que tais autoridades, como se sabe, além de não poderem determinar o arquivamento de inquérito policial (CPP, art. 17), não possuem poderes de postulação.


Dessa forma, entendemos ser inconstitucional a previsão contida na Lei nº. 12.850/2013, em especial no art. 4º, § § 2º e 6º, que conferem ao delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, representar ao juiz pela concessão de perdão ao colaborador.


Assim, de forma equivocada, a Lei nº. 12.850/2013 eleva a autoridade policial à condição de parte, pois é sabido que poderá decorrer a da colaboração premiada a extinção da punibilidade em vista da aplicação do perdão judicial, havendo, portanto, disposição indevida e ilegítima da ação penal.


O principal argumento utilizado para sustentar a inconstitucionalidade da iniciativa do Delegado de Polícia na proposição da delação premiada é antigo e corriqueiramente utilizado para também sustentar a impossibilidade de iniciativa dos Delegados de Polícia em medidas cautelares. Em relação especificamente a esse ponto, o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União – CNPG –, consoante entendimento veiculado pelo Manual Nacional do Controle Externo da Atividade Policial, rechaça qualquer possibilidade de o Delegado de Polícia postular diretamente ao magistrado qualquer medida acauteladora no curso do inquérito policial. De acordo com essa posição minoritária, a titularidade privativa do Ministério Público para propor a ação penal pública seria o fundamento para que essa privatividade também se estendesse aos procedimentos acauteladores acima mencionados:


A titularidade privativa do Ministério Público para a promoção da ação penal pública, diz respeito também a todos os demais procedimentos e processos de natureza cautelar.


Para além da tão (re)conhecida compreensão de que o titular das ações acessórias seja, necessariamente, o titular da ação principal, firme-se que devido ao caráter nitidamente instrumental das primeiras em relação à última, devem ser elas conduzidas pelo titular segundo a estratégia processual considerada eficiente para viabilizar a ação principal.


O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal.[2]


Essa fundamentação é duramente criticada por Eugênio Pacelli de Oliviera,[3] uma vez que não se pode confundir pluralismo hermenêutico (alteridade) com uma interpretação isolada do texto constitucional:


No entanto, uma coisa é a definição da melhor escolha política legislativa; outra, é a interpretação daquela efetivamente realizada. Não é porque julgamos uma opção como sendo a melhor que nossos critérios hermenêuticos devam se submeter a esta preferência. Até porque a leitura do texto constitucional (e das leis) não exclui a alteridade (os outros leitores).


O entendimento do CNPG é fruto de uma interpretação isolada do art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Por isso, com base numa simples interpretação conjunta desse artigo com o art. 144, § 4º, da Constituição Federal, é possível concluir que o poder constituinte originário conferiu ao Delegado de Polícia a capacidade para postular em juízo as medidas acauteladoras que entender cabíveis no caso concreto.


De igual modo, em relação à delação premiada e pelos mesmos fundamentos, não se pode ter o mesmo raciocínio. Aliás, a caminhar nessa toada, em breve teremos posicionamentos esdrúxulos sustentando que nem mesmo o inquérito policial poderá ser instaurado pelo Delegado de Polícia sem prévia autorização do Ministério Público.


Mais uma vez, confunde-se a iniciativa exclusiva da ação penal com os instrumentos e provas necessários a uma adequada investigação criminal. Essa confusão presente em parte da doutrina não encontra eco no STF. O STF expôs, por ocasião do julgamento do HC 127483,[4] que “a colaboração premiada seria meio de obtenção de prova, destinado à aquisição de elementos dotados de capacidade probatória. Não constituiria meio de prova propriamente dito. Outrossim, o acordo de colaboração não se confundiria com os depoimentos prestados pelo agente colaborador. Estes seriam, efetivamente, meio de prova, que somente se mostraria hábil à formação do convencimento judicial se viesse a ser corroborado por outros meios idôneos de prova”.


Ora, mais do que pacífico é o entendimento do STF[5] que confere ao Delegado de Polícia a exclusividade na presidência do inquérito policial. Se o inquérito policial, presidido exclusivamente pelo Delegado de Polícia, consiste na formalização das investigações policiais realizadas; pelo mesmo fundamento, a condução dessas investigações policiais no inquérito policial somente pode ser feita exclusivamente pelo Delegado de Polícia, sem a ingerência inconstitucional e intempestiva do Ministério Público, como ocorre no caso da delação premiada, meio de obtenção de prova por excelência.


Entendimento em sentido contrário esvaziaria o conteúdo do art. 144, § 4º, da Constituição Federal. Essa posição pode ser reforçada, ad argumentandum tantum, pela aplicação da teoria dos poderes implícitos. De acordo com essa teoria, sempre que a Constituição Federal confere uma atribuição ou competência a determinado órgão ou instituição, confere também, implicitamente, os poderes necessários para a execução dessa atribuição ou competência, desde que não haja limitação expressa. Com base nessa teoria, se o Delegado de Polícia possui a incumbência funcional de apurar as infrações penais, possui também, implicitamente, os meios necessários para esse fim, como é o caso da iniciativa nas delações premiadas.


A bem da verdade, nem se faz necessário recorrer à teoria dos poderes implícitos, uma vez que os instrumentos necessários a uma adequada investigação criminal são inerentes ao funcionamento das Polícias Civis e Federal e condições de possibilidade para a condução e conclusão do inquérito policial.


Ademais, argumentar que a colaboração premiada é inconstitucional por importar em mitigação dos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública, significa esquecer que tal cenário há anos já está presente na legislação pátria.


A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n° 9.099/95), a transação penal (art. 76 da Lei n° 9.099/95), a escusa absolutória (art. 181 do CP) são só alguns – dos muitos – exemplos apontados pela doutrina que levam à mitigação da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública. Observe, portanto, que o argumento apontado perde consistência e racionalidade diante de uma breve análise da sistemática processual penal vigente.


Não existem direitos e deveres absolutos na ordem constitucional, de modo que também não pode ser absoluto o poder-dever de o Ministério Público promover a ação penal pública, sendo legítimo o Poder Legislativo prever eventuais exceções, tal como a delação premiada, em especial quando tal instrumento é, na verdade, um meio de obtenção de prova e imprescindível para a investigação de crimes de maior gravidade.


Em breve, essa questão será decidida pelo STF, uma vez que o Procurador-Geral da República propôs, em 2016, a ADI 5508 com a finalidade de impugnar dispositivos da Lei 12.850/2013 que atribuem aos delegados de polícia o poder de realizar acordos de colaboração premiada. De acordo com o Procurador-Geral da República, os dispositivos legais contrariam a titularidade da ação penal pública conferida ao Ministério Público pela Constituição (artigo 129, inciso I), além de competir ao Ministério Público dirigir a investigação criminal, no sentido de definir quais provas considera relevantes para promover a ação penal, com oferecimento de denúncia ou arquivamento.




Notas e Referências:


[1] BEDÊ JR, Américo. SENNA, Gustavo. A Colaboração Premiada no Brasil. In: ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías (Coords.). Temas Avançados de Polícia Judiciária. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 236 e 237.


[2] CONSELHO NACIONAL DOS PROCURADORES GERAIS DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS DOS ESTADOS E DA UNIÃO. Manual de controle externo da atividade policial. 2012, p. 68. Disponível em: < http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/criminal/gacep/Manual_do_Controle_Externo.pdf >. Acesso em 29 de out. 2012.


[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 66 e 67.


[4] HC 127483, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, consoante informativo 796 do STF.


[5] “A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito” (HC 90099, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009).


 

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Sugestões de leitura