Considerando-se a função socioambiental da propriedade, e correlacionando-a com o instituto da compensação ambiental, verifica-se que o direito de propriedade deverá ser exercido em função do direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este só merecerá tutela jurídica enquanto funcionalizar esse direito difuso de todos. Assim, se o exercício do direito de propriedade, através da construção de um grande empreendimento, causa um significativo impacto ambiental, tornando mais escassa a fruição do meio ambiente pela coletividade presente e pelas gerações futuras, exsurge para o proprietário o dever de compensação.

A compensação ambiental não decorre da contrariedade absoluta à norma jurídica ambiental peremptória, quando então poderíamos falar em ato ilícito stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para com o fim econômico-social para o qual o direito de propriedade foi instituído.

Como os direitos têm custos, como estes custos fazem parte do conteúdo do direito, e como a propriedade é uma função socioambiental, correlacionada e funcionalizada ao direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, deve-se valorar o custo desse direito difuso, atingido pelo uso desmesurado de um em detrimento dos outros (impacto ambiental) e compensá-lo devidamente. A fundamentação dessa decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deixa ver o entendimento de que a perda da qualidade de vida pela coletividade tem valor e deve ser ressarcida: 

Uma coisa é o dano material consistente na poda de árvores e na retirada do sub-bosque cuja reparação foi determinada com o plantio de 2800 árvores. Outra coisa é o dano moral consistente na perda dos valores ambientais pela coletividade.

O dano moral ambiental tem por característica a impossibilidade de mensurar e a impossibilidade de restituição do bem ao estado anterior.

Na hipótese é possível estimar a indenização, pois a reposição das condições ambientais anteriores, ainda que determinado o plantio de árvores, a restauração ecológica só se dará, no mínimo dentro de dez a quinze anos. Conforme atestam os laudos, nesse interegno a degradação ambiental se prolonga com os danos evidentes à coletividade, pela perda de qualidade de vida nesse período.

Os danos ao meio ambiente vêm sendo cada vez mais perpetrados, resultando da insensibilidade dos perpetradores, por isso que devem ser reprimidos a benefício da coletividade.

Assim sendo, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade norteadoras da fixação do valor, (..) dá-se provimento ao apelo, para condenar o apelado ao pagamento de danos morais ambientais, no equivalente a duzentos salários mínimos nessa data, revertidos em favor do Fundo previsto no artigo 13 da Lei n.º 7.347/85[1]. 

No Brasil, o atendimento à função socioambiental da propriedade instrumentaliza-se na Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981, que fixa a Política Nacional do Meio Ambiente e visa a promover, dentre outros objetivos, "à imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos" e "à imposição ao poluidor e ao predador" da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados" (art. 4°, VII). Também o art. 36 da Lei n.º 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui o Sistema Nacional das Unidades de Conservação – SNUC), dispõe no mesmo sentido, com a compensação ambiental.

Consoante a compensação ambiental e o princípio usuário-pagador nela inserido, o utilizador do recurso ou promotor do impacto ambiental deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso ou a compensação do impacto que não puder ser evitado.

A compensação ambiental tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelo Poder Público, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o limite da compensação será o custo real do impacto ambiental (as externalidades ambientais negativas), apurado consoante o EPIA/RIMA, podendo esse custo ser compartilhado com o Poder Público quando o empreendimento for também do interesse direto da coletividade.

A compensação ambiental, através do usuário-pagador, não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador poderá ser implementada. Assim, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso, pela sua poluição ou degradação não há necessidade de ser provado que o usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua degradação/poluição. A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, ou a tolerância a algum grau de degradação ambiental em face do benefício do empreendimento, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por ele efetuada, nem o degradador de ressarcir a coletividade lesada, consoante o impacto ambiental apurado.

Portanto, a função socioambiental da propriedade, entendida como ínsita ao próprio direito de propriedade, é o fundamento pelo qual é possível se falar em compensação ambiental no bojo do próprio direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Caracterizada a complexidade do conceito de bem ambiental e sua determinabilidade a partir da função socioambiental da propriedade devemos, em seguida, para aferição da natureza jurídica da compensação ambiental, explicar por que esta não é um simples instituto de responsabilidade civil. Para tanto, será necessário qualificar o que seja o dano ambiental e as suas formas de composição.

No que concerne à evolução histórica dos conceitos de reparação e prevenção na responsabilidade civil, a composição do dano envolve duas funções primordiais: a função reparadora e a função preventiva. A reparação, na responsabilidade civil, vem se alterando substancialmente. No direito romano, sob a égide da Lex Aquilia, no primado de que o direito é a partição justa das coisas, a injúria no damnum injuria datum – dano inferido a alguém a quem se outorgava o direito à reparação – era apenas aquele dano perpetrado não com culpa, mas apenas sem direito por parte do agente, o que é coisa bem diversa. Tratava-se de responsabilização objetiva[2]. Na Idade Média, Tomás de Aquino define em sua Suma Teológica que, quando alguém se apodera injustamente do que é alheio, lhe cabe, por justiça, se proceder à restituição, restabelecendo-se a igualdade, não tendo o âmbito da culpa efeitos para esse fim, salvo se também infringida a lei penal, quando o remédio será a imposição da pena[3]. Na Idade Moderna, influenciado pelo direito natural moderno, Hugo Grotius, em seu O Direito da Guerra e da Paz, já salienta um papel incipiente para a culpa. Trata-se do dano injusto, objetivo, que gera o dever de indenizar e este dever deve corresponder ao equivalente daquilo que foi tirado à vítima. Perquire-se também a razão do homicida injusto, isto é, daquele que não teve o direito de fazer aquilo de que decorre a morte[4].

Com o triunfo das ideias da Revolução Francesa, a responsabilização funda-se definitivamente na ideia de culpa, na liberdade pessoal de cada homem. Assume relevo a noção de uma conduta antijurídica, danosa e culpável, imputável ao agente. Essa responsabilidade civil, fundada na culpa, será preponderante até o final do século XIX.

No século XX, a civilização industrial trouxe uma multiplicidade de perigos, acarretando um processo de crescente objetivação da responsabilidade pelo risco criado. Louis Josserand constata, em 1936, que a responsabilidade tende a se objetivar. O legislador, a doutrina e a jurisprudência se esforçam por meios variados para vir em socorro das vítimas, assegurando, do ponto de vista da prova e da luta judiciária, uma situação tão favorável quanto possível[5]. A conduta reprovável deixou de ser o alicerce da responsabilidade e seu foco transferiu-se para o dano e sua extensão[6].

Hoje assistimos a uma expansão das hipóteses dos riscos tuteláveis. Para além dos atos ilícitos, a licitude também é colocada em questão. Boris Starck expressa a consideração de que é a partir do dano injusto que se pode auferir o direito à reparação, e que mesmo as atividades lícitas devem ser cotejadas, no caso concreto, com os valores que estas visam a assegurar[7]. Nesse diapasão, incluem-se os danos contra a pessoa humana e a integridade psicofísica[8].

Surge também, nessa mesma linha de raciocínio, uma preocupação não só com os danos injustamente causados, mas também com os que, não tendo sido “causados injustamente”, são “injustamente sofridos”. Isso determina uma passagem do direito de responsabilidade para o direito de danos; o primeiro, preocupado pelo responsável, o segundo, pela vítima.

Também os danos causados de forma coletiva são objeto de atenção. Os direitos difusos passam a receber proteção, não havendo nessas hipóteses personalização do dano, o que induz à socialização e solidarização dos danos.

Feito este breve intróito sobre a evolução da responsabilidade civil, concentremo-nos na complexidade do dano ambiental.

O dano ambiental é um conceito polissêmico. Pode designar tanto o dano que recai sobre o patrimônio ambiental, comum à coletividade, como o dano efetuado por intermédio do meio ambiente ou, ainda, o dano em ricochete a interesses legítimos de uma determinada pessoa, configurando um dano particular que ataca um direito subjetivo e legitima o lesado a uma reparação pelo prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial[9].

Deste modo, a concepção naturalística de dano ambiental não expressa necessariamente o seu conteúdo jurídico. É necessário examinar à luz de cada ordenamento jurídico de que acepção de danos se está falando: danos individuais ou ao patrimônio ambiental.

A lei brasileira conceitua dano ambiental em sentido amplo como sendo a degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente (Lei n.º 6.938/81), distinguindo-se da poluição, que consiste na degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

Nesse sentido, o dano ambiental abrange o dano ecológico puro e o dano imposto aos indivíduos. Estes danos não se confundem, pois o primeiro atinge o bem em sua integridade enquanto bem ambiental – a sua razão de ser ambiental, a sua característica de insubstituível, de essencial, de representativo, de evocativo –, e segundo atinge o patrimônio de uma pessoa, o conjunto dos seus bens e direitos individuais, mesmo que a ofensa seja moral[10].

O dano ambiental na sua acepção de dano ecológico puro afeta os recursos naturais e o equilíbrio do ecossistema, ou seja, atinge o valor do meio ambiente. Aí reside o primeiro problema para a teoria do direito. Esta tem por parâmetro a noção de que a reparação deve ser satisfeita na presença de um dano certo, de um nexo de causalidade definido entre a ação do agente e o dano, devendo haver, ainda, um beneficiário preciso para o ressarcimento. Mais do que isso, a reparação visa a tutelar um direito subjetivo, isto é, o liame jurídico, a relação objetiva, que liga um sujeito a um bem da vida.

Nada disso se encontra presente no dano ambiental nessa perspectiva. Em primeiro lugar, segundo esta visão, assume relevo a ideia de prevenção ao invés da de reparação, importando mais o dano-evento do que o dano-consequência. O dano ambiental é irreversível, na maioria dos casos, devendo, assim, ser muito mais prevenido do que reparado. Isto não se coaduna com a ideia básica da responsabilidade civil de que não há responsabilidade sem efetivo prejuízo.

A reparação do dano ao meio ambiente, deve, portanto, ocorrer antes do prejuízo, de maneira preventiva, evitando que o mesmo ocorra, dado o seu caráter de irreversibilidade. Em todos os setores econômicos observa-se um esforço no sentido da adoção de instrumentos e mecanismos de mercado que possibilitem a transição para uma sociedade mais sustentável, em lugar das regras e normas meramente restritivas e proibitivas, como a responsabilidade civil.

A função precípua da compensação ambiental não é a reparação dos danos causados, “voltada para o passado”, própria da responsabilidade civil, mas a prevenção de danos grave e, por vezes, irreversíveis, orientada para o futuro.

Deve-se entender, em termos de prevenção, que a compreensão de que os recursos naturais são considerados bens livres e de acesso irrestrito por parte de todos acelera a escalada da degradação do meio ambiente, frente ao processo de utilização abusiva destes recursos. E, um dos fatores que contribuem para a escassez dos bens ambientais é a economia do desperdício, porque não há limitação monetária para a utilização dos recursos naturais e nem um sistema de regeneração dos mesmos. A função preventiva da compensação ambiental visa a alterar esse estado de coisas. 

Na compensação ambiental, ao contrário da simples responsabilidade civil, há uma preponderância do aspecto econômico, uma vez que a atuação principal está ligada ao princípio da contabilização dos custos, através do qual deve arcar com os custos aquele que, pelo uso, provoca a deterioração dos recursos naturais. Deve-se proceder, portanto, a uma internalização dos custos sociais externos.

Outra diferença relevante entre a compensação ambiental e a simples responsabilidade civil é a questão da atribuição de responsabilidades. Na compreensão da responsabilidade civil, se não há um sujeito determinado no dano ao meio ambiente, como considerar que houve um prejuízo? Sérgio Cavalieri Filho, examinando o art. 927 do Código Civil (no que concerne à atividade desenvolvida pelo autor do dano que implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem) procura dar um sentido para esse dano-evento em razão do risco criado, aparentemente sem prejuízo. Mas o faz, contudo, a partir de uma noção subjetivista. Argumenta esse autor que o risco, por si só, ainda que inerente, não basta para gerar a obrigação de indenizar.

A responsabilidade, diz ele, surge quando o exercício da atividade perigosa causa dano a outrem. Em sede de responsabilidade objetiva, o dever de indenizar tem por fundamento a violação de um dever jurídico e não apenas o risco. Para Cavalieri, o dever jurídico violado é o dever de segurança, ou seja, a violação em si já é considerada um dano no exercício de atividade perigosa, porque inadimplido um dever de segurança[11]. O sistema continuaria, para ele, subjetivo, ainda que às custas da despersonalização total de outrem, reduzido a ser um suporte abstrato de um dever de segurança.

Na realidade, a solução do paradoxo só pode ser concebida a partir da categoria de dano injusto. Conforme se asseverou anteriormente, o direito não é uma função, um poder do sujeito, mas sim uma partição social, a justa medida dos bens que existem para serem distribuídos e o processo heurístico de fazê-lo. Portanto, no dano ambiental é atingida a ordem das coisas, a partição do meio ambiente como um bem de uso comum do povo, ao qual todos têm igual direito.

Considera-se que todos têm direito a uma partilha ecologicamente equilibrada, que garanta a sadia qualidade de vida e que possa ser preservada para as presentes e futuras gerações. Analogamente à hipótese estudada por Cavalieri, se a atividade de risco desenvolvida continuamente provoca risco ao meio ambiente, é claro que o direito de todos de fruírem em comum o bem ambiental se encontra fragilizado. A fruição indivisível, indisponível e inapropriável individualmente foi atingida, havendo uma diminuição do patrimônio comum, do patrimônio ambiental. O ato é injusto, viola o direito de todos à igual fruição e, por isso, deve ser indenizado. O quantum da indenização será estimado pelo decréscimo efetivo do patrimônio comum, desta e das futuras gerações. A reparação será também ela difusa, a restauração do bem de uso comum de todos, do povo, como expressa o art. 225 da Constituição Federal.

Estamos a falar aqui em um empreendimento cuja construção implica a fragilização do direito difuso de todos à fruição do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se, então, da utilização de um bem, em desconformidade com a sua finalidade econômico-social, ou seja, a função socioambiental da propriedade. A compensação decorre dessa funcionalização do direito de propriedade, o que não se confunde propriamente com a responsabilidade civil.

Outro complicador no entendimento da compensação ambiental como um instituto de responsabilidade civil diz respeito à relevância do dano. No dano ambiental, via de regra, este deve ser relevante para se determinar o direito à reparação. Como bem expõe Ricardo Lorenzetti: 

Em termos jurídicos, do nosso ponto de vista, a lesão ao meio ambiente supõe dois aspectos. O primeiro é que a ação deve ter como conseqüência a alteração do princípio organizativo; isto é, alterar o conjunto. De tal maneira excluem-se aquelas modificações ao ambiente, que não têm tal efeito substantivo. Este critério serve para delimitar aqueles casos em que a atividade produtiva, transformando o meio ambiente, não resulta lesiva. Desta forma, a ação lesiva comporta uma "desorganização" da lei da natureza. O segundo aspecto é que essa modificação substancial do princípio organizativo repercute naqueles pressupostos do desenvolvimento da vida. O meio ambiente relaciona-se então com a vida, em sentido amplo, compreendendo os bens naturais e culturais indispensáveis para sua subsistência[12]. 

Essa relevância em responsabilidade civil é considerada como uma situação de anormalidade que acarreta um grave prejuízo, medida em geral pelo senso comum ou pela atitude do chamado bonus pater familias. No dano ambiental tal processo, em geral, é inócuo porque a estimativa do senso comum da coletividade é incerta e cambiante.

Cass R. Sunstein, em seu livro intitulado “Laws of fear: beyond the precautionary principle” esclarece que as pessoas, consideradas individualmente ou coletivamente, aproximam-se de assuntos ligados ao risco ambiental de um modo que sistematicamente falha na maximização da sua utilidade ou da assunção de riscos. Segundo esse autor, alguns estudos baseados na psicologia social e na economia comportamental ("behaviourista") catalogaram uma ordem vasta de limitações cognitivas e defeitos que distorcem as percepções populares de risco. Assim, os indivíduos têm uma disposição a superestimar de modo considerável a magnitude de riscos altamente evocativos (por exemplo, de um acidente com energia nuclear) e ignorar riscos menos evocativos (como de desenvolver câncer pela ingestão de pasta de amendoim). Assim, a energia nuclear causa alarme por causa da notoriedade dos acidentes em Three Mile Island e Chernobyl; os perigos de lixo tóxico assumem proporções volumosas por causa da publicidade que cercou o caso do Canal Love; níveis de arsênico na água potável geram apreensão porque arsênico é um veneno popularmente conhecido (em parte devido ao clássico filme sobre envenenamento, “Arsenic and Old Lace”). A influência da disponibilidade heurística pode distorcer o julgamento público facilmente, partindo do ponto que infortúnios calamitosos, ainda que isolados, apresentam muito maior probabilidade de chamar a atenção da mídia e de aderir à memória pública que a miríade de exemplos nos quais tecnologias arriscadas, processos, ou substâncias químicas geram benefícios para a sociedade[13].

Deste modo, a presunção hominis, baseada nas regras de experiência, tradicional na responsabilidade civil, de pouca serventia se apresenta na determinação do que seja um dano ambiental.

A quantificação disto exige uma normatização técnica e discricionária na norma que, passo a passo, por determinação, estabeleça os padrões de tolerabilidade além dos quais se situa a responsabilidade. Como o fez o Protocolo de Kioto e a lei de Bases do Ambiente portuguesa: 

Artigo 41.º

Responsabilidade objectiva

1 - Existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável.

2 - O quantitativo de indemnização a fixar por danos causados no ambiente será estabelecido em legislação complementar.        

Nessas hipóteses de mero descumprimento das normas de emissão como suficientes para responsabilização do infrator, os autores irão falar em utilização de presunção de danos[14] por violação do equilíbrio garantido pelo art. 225 da Constituição Federal, o que se afasta em muito da noção corrente de responsabilidade civil.

Frise-se que presunção de danos nessa hipótese é algo muito diferente da presunção de danos usual na responsabilidade civil, que é a aquela decorrente do dano moral. Como bem aduz Wladimir Reale, os danos morais se provam através das chamadas presunções hominis, também ditas simples ou comuns, que se formam na consciência do juiz, como homem criterioso, quando, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit), extrai dos fatos da causa ou de suas circunstâncias, sua conclusão, assentando sua convicção quanto ao fato probando baseado em certos standards jurídicos[15]: 

“(...) nessa matéria de prova do dano moral não se poderá exigir prova direta. Não será evidentemente com atestados médicos ou com o depoimento de duas ou três testemunhas, que se demonstrará a dor, o sofrimento, a aflição, em suma, o dano moral que justifica a reparação. Admissível, por conseguinte, que o dano moral seja demonstrado por meio de presunções hominis.

Para tanto, o juiz, na falta de regras jurídicas particulares, poderá aplicar as regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, como expressamente o autoriza o art. 335 do Código de Processo Civil”[16] 

Essas presunções hominis não têm caráter de presunção absoluta, em que a verdade presumida seria indestrutível: ela é relativa, ou juris tantum, admitindo prova em contrário.

No dano ambiental estamos tratando de danos materiais, apenas não aferíveis com precisão porque custosos os equipamentos técnicos e os recursos humanos necessários à sua plena quantificação. O raciocínio não pode ser o mesmo da presunção de danos no dano moral, porque neste o dano não é aferível, não há como se perquirir o âmago interior do sujeito, apenas podemos estimar a sua dor e sofrimento pelas regras da experiência. No dano ambiental, por outro lado, trata-se de dano material, porém difuso, cuja aferição é extremamente difícil e custosa, porém não impossível. A opção pela estimativa de danos (presunção) e não pela certeza se dá pela transcendência do bem tutelado (meio ambiente). Estamos, assim, além do domínio da responsabilidade civil, embora a linguagem e os conceitos aparentemente nos remetam a esta.

Outra questão primordial nessa matéria, se pensarmos em dano ambiental, é o chamado tempo do dano. Via de regra, em meio ambiente é o longo prazo que pauta as modificações ecológicas.

Ressalte-se, neste ponto, as funções de precaução e prevenção de danos do direito ambiental. Na precaução, a imposição de gravames deve ser realizada antes mesmo da absoluta certeza científica sobre se tal situação configuraria uma ameaça real ao meio ambiente, bastando a plausibilidade, fundada nos conhecimentos científicos disponíveis na época. O princípio da precaução traz, antes de tudo, uma exigência de cálculo precoce dos potenciais perigos para a saúde ou para a atividade de cada um, quando o essencial ainda não surgiu[17]. Corre-se o risco, sob o impacto de notícias desencontradas e cientificamente incertas que recaem em um público sugestionável e leigo – os consumidores –, da adoção de medidas radicais e desarrazoadas para enfrentar a situação. O princípio da prevenção atua, por outro lado, quando existe certeza científica de que a ocorrência de tal evento causará uma degradação significativa no meio ambiente. Este princípio consagra o dever jurídico de se evitar a consumação de danos ao meio ambiente, isto é, a prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente. Determina, pois que, no lugar de contabilizar e tentar reparar os danos, sejam tomadas medidas para evitar sua ocorrência. Em ambos os casos não há dano ambiental ainda configurado e, assim, não estamos tratando de responsabilidade civil em seu sentido tradicional.

O mesmo impasse ocorre quando se trata de danos ocorridos que, no entanto, só se manifestarão no futuro. Dano futuro é o dano certo, mas ainda não concretizado, quando da elaboração da perícia sobre o local impactado. Trata-se do prolongamento inevitável e natural de uma situação atual. Tal tipo de dano, também denominado “dano consecutivo” ou “dano evolutivo” deve ser aferido a partir de um juízo de alta probabilidade científica sobre a sua ocorrência[18].

A solução mais tradicional dada à matéria é aquela prevista no art. 1226 do Código Civil da Itália que prevê que, se o dano não pode ser provado no seu respectivo montante, este é liquidado através de juízo de valoração equitativa: 

“Art. 1226 Valutazione equitativa del danno

Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (2056 e seguenti).” 

No direito português, alguns dispositivos preveem a possibilidade de compensações pecuniárias por danos ao meio ambiente. É o que sucede, por exemplo, no art. 73 do DL n.º 236/98, de 1º de agosto, quanto à indenização de danos à água, e no art. 5º do Decreto Regulamentar n.º 38/90, de 27 de novembro, no que toca aos danos causados em consequência de infração ao regime jurídico da avaliação de impacto ambiental. Quando não for possível determinar, com precisão, o quantitativo da indenização por danos ao ambiente, permite-se que o tribunal fixe o montante da indenização com recurso a critérios de equidade.

Alguns autores brasileiros irão postular a tese de que a reparação de danos futuros possa ser dada através de presunções fáticas de ocorrência de danos ambientais, desde que indícios justifiquem a sua adoção por meio de aplicação de máximas ou de regras da experiência[19].

Nos dois casos estamos no terreno da equidade, para além da responsabilidade civil. A equidade, como sabemos, é um corretivo da justiça legal. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicação um caso não previsto por esta regra, então é correto, onde o legislador é omisso e falhou por excesso de simplificação, suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se houvesse previsto o caso em questão. Então o equitativo é, por sua natureza, uma correção da lei onde esta é omissa por sua generalidade[20]. Deste modo, a compensação ambiental transcende a noção de responsabilidade civil, com os contornos que lhe são inerentes. Também não se coaduna com a compensação ambiental, a compreensão tradicional de nexo de causalidade na responsabilidade civil.

Via de regra, na responsabilidade civil, só existe obrigação de reparar danos quando demonstrado expressamente o nexo de causalidade entre a conduta de um agente e o dano ocorrido.

No direito brasileiro, o artigo 403 do Código Civil adotou a teoria da causa direta e imediata, pela qual as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Essa teoria só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva. Os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso. Em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas. Suposto estas não existam, aqueles danos são indenizáveis[21]. Portanto, no direito brasileiro, o fundamental é a necessariedade da causa para a deflagração da responsabilidade civil.

Naquilo que pertine ao direito ambiental, a necessariedade da causa se apresenta confusa pela própria natureza do objeto invocado. Primeiramente, há uma distensão da causalidade: um alongamento do tempo entre a superveniência do fato gerador e o do dano, que deve levar em conta o tempo das gerações futuras. Depois, há a multiplicidade dos efeitos, que é característica do meio ambiente. Uma pequena causa (a erradicação de uma espécie de joaninhas[22]) pode desencadear grandes efeitos no meio ambiente, através de reações em cadeia amplificadoras no ecossistema.

Por vezes, a identificação dos autores do dano ambiental é difícil por serem múltiplos os degradadores do meio ambiente e, aparentemente, existirem causas concomitantes – todas responsáveis pelo evento danoso –, sem que se logre determinar qual dentre essas causas foi predominante para a ocorrência do dano. O meio ambiente também implica uma causalidade circular[23] ou em espiral na qual há inseparabilidade e interdependência entre fatores e danos.

Há, por fim, o problema da identificação da causa na causalidade meramente provável decorrente de matérias nas quais predomina a incerteza científica e na causalidade insuspeita aplicável aos riscos do desenvolvimento.

Todas essas características tornam a teoria da responsabilidade civil inadequada para responder aos problemas colocados pela reparação do meio ambiente. Senão vejamos.

A legislação brasileira previu a responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente como uma responsabilidade objetiva. Neste sentido, estabelece o art. 14, § 1º, da Lei n.º 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente: 

Art. 14. § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente. 

O artigo em tela foi recepcionado pela Constituição Federal, que estabelece em seu art. 225, § 3º: 

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão aos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 

Duas são as teorias acerca dos limites e possibilidades de assunção de riscos por aqueles que degradam o meio ambiente. A primeira, a teoria do risco integral, mediante a qual todo e qualquer risco conexo ao empreendimento deverá ser integralmente internalizado pelo processo produtivo, devendo o responsável reparar quaisquer danos que tenham conexão com sua atividade. A segunda, a teoria do risco criado, a qual procura vislumbrar, dentre todos os fatores de risco, apenas aquele que, por apresentar periculosidade, é efetivamente apto a gerar as situações lesivas, para fins de imposição de responsabilidade[24].

Os autores brasileiros como Leme Machado[25], Sérgio Ferraz[26], Cavalieri Filho[27], Milaré[28], Nery Jr.[29], vêm sustentando a aplicabilidade da teoria do risco integral sob diversos fundamentos.

Pela teoria do risco integral, a indenização é devida independentemente de culpa. Dessa maneira, não se operam, como causas excludentes de responsabilidade, o caso fortuito, o fato de terceiro e a força maior.

Alguns Tribunais vêm aplicando essa teoria, na modalidade do risco integral, como o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no caso de responsabilidade pós-consumo de embalagens tipo pet: 

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL – LIXO RESULTANTE DE EMBALAGENS PLÁSTICAS TIPO PET (POLIETILENO TEREFTALATO) – EMPRESA ENGARRAFADORA DE REFRIGERANTES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA POLUIÇÃO DO MEIO AMBIENTE - ACOLHIMENTO DO PEDIDO - OBRIGAÇÕES DE FAZER - CONDENAÇÃO DA REQUERIDA SOB PENA DE MULTA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 225 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEI N.º 7347/85, ARTIGOS 1º E 4º DA LEI ESTADUAL N.º 12.943/99, 3º e 14, § 1º DA LEI N.º 6.938/81 – SENTENÇA.

PARCIALMENTE REFORMADA. Apelo provido em parte. 1. Se os avanços tecnológicos induzem o crescente emprego de vasilhames de matéria plástica tipo PET (polietileno tereftalato), propiciando que os fabricantes que delas se utilizam aumentem lucros e reduzam custos, não é justo que a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume do lixo resultante seja transferida apenas para o governo ou a população.2. A chamada responsabilidade pós-consumo no caso de produtos de alto poder poluente, como as embalagens plásticas, envolve o fabricante de refrigerantes que delas se utiliza, em ação civil pública, pelos danos ambientais decorrentes. Esta responsabilidade é objetiva nos termos da Lei n.º 7347/85, artigos 1º e 4º da Lei Estadual n.º 12.943/99, e artigos 3º e 14, § 1º da Lei n.º 6.938/81, e implica na sua condenação nas obrigações de fazer, a saber: adoção de providências em relação a destinação final e ambientalmente adequada das embalagens plásticas de seus produtos, e destinação de parte dos seus gastos com publicidade em educação ambiental, sob pena de multa.”[30] 

Assim, o Tribunal julgou que, embora não tenha sido o fabricante quem descartou as embalagens tipo pet, ele se torna responsável pelo seu recolhimento e destinação final, na medida em que expôs a sociedade ao risco de que terceiros venham a fazê-lo, a partir do fato de que o produto existe. Ou seja, a existência do produto tornou-se um fator de risco e condição do dano ambiental.

A solução preconizada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, sob o pretexto da aplicação da responsabilidade objetiva, na realidade afasta a própria causalidade direta e imediata do ato que é um dos requisitos da responsabilidade consoante o ordenamento jurídico brasileiro. Agostinho Alvim assim concebia a necessariedade da causa para a definição do dano direto e imediato: 

A escola que melhor explica a teoria do dano direto e imediato é a que se reporta à necessariedade da causa. (...)

Para explicar a teoria do dano direto e imediato nós aceitamos a teoria ou subteoria da necessariedade da causa, que procuraremos explicar, formular e defender, de acordo com as considerações que se seguem.

Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente.

Ela é causa necessária desse dano, porque a ela ele se filia necessariamente; é causa exclusiva, porque opera por si, dispensadas outras causas.

Assim, é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direito e imediato da inexecução.

Ora, a análise destes termos mostra, iniludivelmente, que a lei impõe a existência de um liame entre o inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que ao inadimplemento se atribua, com exclusividade, a causa do dano^[31] 

Considera-se que o dano tenha sido causado pelo agente se foi o efeito necessário da omissão deste e não resultante de concausas sucessivas^[32].

Portanto, na hipótese em apreço, a causa da poluição, que por si só produziu o resultado, foi o descarte das garrafas pet por parte dos consumidores, rompida a necessariedade da causa anterior (a produção das garrafas). Não há mais necessariedade da causa primeira (a produção de garrafas pet), porque a intervenção de causa superveniente (do consumidor que se utiliza do conteúdo da embalagem e a descarta no meio ambiente) por si só produziu o resultado (o lixo degradador do meio ambiente).

De particular auxílio para nós nesse desiderato, de compreensão da limitação da noção de responsabilidade civil para a prevenção de danos ambientais, ainda que entendida em uma acepção ampliada, é a lei de responsabilidade ambiental alemã. A Umwelthaftungsgesetz estabelece uma responsabilidade objetiva por danos causados por pessoas ou bens através do meio ambiente (os danos puramente ecológicos não são cobertos) aplicável no caso de instalações poluidoras. Prevê a lei ambiental alemã uma responsabilidade que prescinde de culpa, apenas exigindo, para haver imputação, que os efeitos ambientais gerados sejam causa do dano cujo ressarcimento se pretende. Para determinação dessa causa estipula aquele texto legal uma presunção de causalidade quando uma instalação, de acordo com o caso concreto, for apta a causar o dano. In verbis: 

§ 6º - Presunção de causalidade

(1) Se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, uma instalação for apta a causar o dano em causa, presume-se que o dano foi causado por esta instalação.  […]

(2) o parágrafo (1) não se aplica se a instalação tiver sido corretamente operada. A instalação considera-se corretamente operada se os deveres especiais de funcionamento tiverem sido cumpridos e não tiver havido nenhuma perturbação do funcionamento.

(...)

§ 7º - Afastamento da presunção

(1) Se várias instalações são aptas a causar o dano, não se aplica a presunção, quando outra circunstância, de acordo com a realidade do caso concreto, for adequada a causar o dano. A aptidão para causar o dano num caso concreto afere-se em função do tempo e do lugar em que ocorreu o dano, a natureza do dano, bem como todas as outras circunstâncias que apontam para ou contra a causação do dano.

(2) Se apenas uma instalação for apta a causar o dano, a presunção não se aplica se outra circunstância, tendo em conta a realidade do caso concreto, for apta a causar o dano. 

Deste modo, a presunção de causalidade apenas atua se a vítima for capaz de demonstrar que a instalação é apta, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto a causar o dano. Exige-se a aptidão concreta, não sendo a aptidão abstrata suficiente para fazer atuar a presunção. A presunção de causalidade só atua, portanto, uma vez convencido o juiz da aptidão para causar o dano daquela instalação, funcionando naqueles moldes, utilizando e libertando aqueles materiais, naquelas condições meteorológicas e naquelas circunstâncias de tempo e lugar^[33]. Assim, na lei ambiental alemã, a imputação dos danos ambientais passa pela insusceptibilidade de se tomar como causa da imputação uma causalidade naturalística, como a do dano direto e imediato.

No direito ambiental alemão, a causalidade deve ser jurídica ou normativa, atendendo a dois requisitos básicos: primeiro, deve ser valorativamente adequada, máxime deve cumprir a finalidade de seleção dos danos a atribuir ao agente, limitando a respectiva responsabilidade; em segundo lugar, o critério de imputação deve ser juridicamente operativo, ou seja, deve funcionar como efetivo instrumento jurídico útil na tarefa de identificação do nexo de causalidade no caso concreto^[34].

Deve-se partir da ideia de risco, ou seja, da prevenção. Parte-se da noção de que serão normativamente imputáveis os danos derivados de um risco específico ou aumentado pelo agente. Em outras palavras, serão normativamente imputados os danos que excederem a confiança, a ideia de risco aceitável pela comunidade. Por essa teorização, deve-se fazer a imputação dos danos ao agente através da demarcação de áreas de risco, de tal maneira que haveria que se separar os danos que resultam do “risco geral da vida” – os quais não seriam imputáveis ao agente – e os danos derivados de um risco específico ou aumentado pelo agente – susceptíveis de lhe serem imputados^[35].

Nesse diapasão, esclarece Ana Perestrelo de Oliveira, no que concerne ao dano ambiental:

Nesta linha, devemos considerar que o dano ambiental (seja em sentido amplo ou estrito) é imputável ao agente quando a conduta deste cria ou aumenta um risco não permitido ou previsto na fattispecie legal, sendo o resultado ou evento danoso materialização ou concretização desse risco.

Assim, exige-se, desde logo, a criação ou aumento de um risco sendo certo que esta exigência vale tanto para a responsabilidade civil subjectiva como objectiva, o que, como é bom de ver, implica a precisão acima apontada: criação/aumento de um «risco não permitido» (responsabilidade subjectiva) ou de um «risco previsto na «fattispecie legal» (responsabilidade objectiva).

Note-se que exigir a demonstração da criação/aumento do risco é algo de essencialmente diverso de exigir a demonstração da conditio sine qua non. A conditio não interfere aqui sequer ao nível da base de imputação dos danos ambientais. Bem longe de se exigir a demonstração de uma causalidade naturalística, exige-se - o que é bem menos - a demonstração da criação/aumento do risco^[36] 

O conceito de risco só pode substituir a causalidade puramente naturalística através de uma apreciação que tenha em conta todas as circunstâncias do caso concreto. A susceptibilidade de, em termos abstratos, determinada instalação provocar a lesão do bem jurídico não é suficiente para se atribuir juridicamente aquele resultado concreto ao agente. Pode, naturalmente, uma instalação em abstrato criar ou aumentar o risco de lesão do bem jurídico e em concreto não o ter criado ou aumentado^[37]. O resultado só será imputável ao agente se, concretamente, este tiver defraudado a confiança, ou seja, o risco aceitável pela sociedade.

De toda essa análise quanto ao nexo de causalidade, verifica-se a insuficiência do conceito de responsabilidade civil, ainda que ampliada, como na lei alemã, para dar conta da necessidade de reinternalização dos custos sociais que é própria do direito ambiental. Ainda permanece preponderante a noção de ato ilícito para justificar a reparação, o que, como vimos, é insuficiente para a efetiva garantia do meio ambiente. Só a consideração, a partir da função socioambiental da propriedade, atribuindo um valor efetivo aos bens ambientais, baseado em pressupostos econômicos, pode garantir a plena proteção da qualidade de vida das presentes e futuras gerações.

Controversa se apresenta na doutrina a natureza jurídica da compensação ambiental prevista na Lei n.º 9.985/2000, regulamentada pelo Decreto n.º 4.340/2002. Dissentem os autores em classificá-la como preço público, tributo ou indenização[38].

Inicialmente cabe excluir a ideia de simples responsabilidade civil, na modalidade reparação de danos antecipada, porque, como vimos, a compensação ambiental vai muito além desse instituto, abrangendo também a precaução, a prevenção e o diferimento do dano no tempo.

Primeiro examinemos a ideia de que a compensação ambiental seria um preço público. Ricardo Carneiro defende a tese de que a compensação ambiental seria um preço público, pelo qual o empreendedor estaria remunerando a União Federal pela exploração ou pelo uso de um bem a ela pertencente[39].

Teríamos, então, uma modalidade de compensação financeira pelo uso do patrimônio público, com a mesma natureza (preço público) da Compensação Financeira pela Extração Mineral – CFEM, prevista no art. 20 da Constituição Federal. Nos termos da lei, assegura-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração[40].

Preço público, na realidade, é receita originária, que provém da exploração do patrimônio público ou do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, direta ou indiretamente, pelos órgãos da Administração Pública, com arrimo no artigo 173, da Constituição. A compensação ambiental, contudo, não objetiva a cobrança pelo uso de um bem público, pois o meio ambiente não é um bem do Poder Público, mas sim um direito fundamental de todos, intangível, cuja alteração gera uma obrigação de reparação do direito comum compartilhado.

Não caberia também se falar em preço público porque há uma diferença marcante entre a compensação ambiental (art. 36 da Lei n.º 9.985/2000) e a figura chamada pela Lei n° 7.990/1989 de “compensação financeira”. No caso da exação prevista na Lei n° 7.990/1989, a obrigação é de recolher determinada quantia aos cofres públicos (preço), enquanto a compensação ambiental, conforme interpretação do STF, engendra uma obrigação que pode ser cumprida sem que recursos do empreendedor sejam recolhidos diretamente ao erário. A obrigação do empreendedor é de apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação (art. 36, caput, da Lei n° 9.985). Após, quantificada em dinheiro essa obrigação (alíquota definida de acordo com o grau de impacto ambiental), a mesma pode ser cumprida diretamente pelo empreendedor (sem o ingresso de recursos nos cofres públicos) mediante “elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo”, “aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, desenvolvimento de estudos etc.” (art. 33 do Decreto n.º 4.340/2002). Tudo isso é incompatível com a noção de preço público.

Agora, vejamos a teoria que apresenta a compensação ambiental como tributo. Também não se coaduna a compensação ambiental com natureza de taxa. Consoante o art. 77 do Código Tributário Nacional, taxa é espécie do gênero tributo, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos efetivos ou divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Como a compensação ambiental é exigida no âmbito do licenciamento ambiental, alguns autores a entendem como tributo, passível de enquadramento como taxa de polícia[41]. Isso ocorre porque o licenciamento ambiental é uma atividade de polícia do Estado e, como tal, tem seu custo repassado para o empreendedor – para todo empreendedor, não apenas para aqueles cujo empreendimento seja causador de impacto significativo não mitigável/não evitável e sujeito ao EPIA/RIMA –, mediante cobrança da taxa de polícia que, no âmbito federal, é chamada de custo de análise.

Não obstante, o valor pago a título de compensação ambiental não se confunde com a taxa de polícia cobrada pelo licenciamento ambiental, já que não é exigida dos empreendedores pelo fato de utilizarem a “máquina estatal” de polícia, mas em virtude de gerarem, com sua atividade, impacto ambiental significativo e inafastável.

O licenciamento ambiental, sim, é uma atividade compulsória, de controle e regramento do uso dos recursos ambientais, ou seja, exercício regular do poder de polícia administrativo. Logo, a contraprestação paga pelo contribuinte quando apresenta o projeto para licenciamento, tem natureza jurídica de taxa. A compensação ambiental, ao revés, não tem o caráter retributivo próprio das taxas, haja vista se tratar de uma forma de reparação de danos a que está sujeito o empreendedor e não uma forma de remuneração do Poder Público por atividade por ele exercida.

Do mesmo modo a compensação ambiental não se reveste da natureza jurídica de taxa de serviço.

As taxas de serviço devem ter como fato gerador serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Serviços específicos são aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; e divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários.

Se a taxa de serviço só pode ser instituída para remunerar um serviço público singular e divisível, onde não houver serviço público não haverá causa para a cobrança da taxa correspondente. Deste modo, a compensação ambiental não é uma taxa de serviço porque não se vislumbra a prestação de serviço público propriamente dito nem no licenciamento ambiental, nem tampouco no ato da exigência da compensação ambiental. Se a compensação ambiental, conforme se demonstrou, não configura serviço público capaz de ensejar cobrança de taxa, muito menos ainda nos casos de implantação de unidades de conservação, tendo em vista que este se trata de um serviço público prestado pelo Estado, mais precisamente pelo órgão de meio ambiente, que possui caráter geral e indivisível, posicionando-se, desse modo, no extremo oposto dos casos de incidência de taxa.

Outros autores defendem a tese de a compensação ambiental seria uma modalidade de contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE, de competência exclusiva da União, cuja previsão está disciplinada no artigo 149 da CF. Essa espécie tributária teria uma função de estímulo de determinado setor econômico, num dado momento em que se entenda necessária a presença interventiva do Estado. Por isso, inclusive, sua cobrança deve ser temporária, e não contínua, até porque, como se sabe, na própria Constituição não há nenhum dispositivo que prescreva seja esse tributo cobrado para a manutenção duradoura de alguma ordem. Tal contribuição serve, precipuamente, como um instrumento de intervenção e não de financiamento.

Defendem Édis Milaré e Priscila Santos Artigas que, se uma categoria de empreendimentos cujo conjunto se integra em decorrência de causarem significativos impactos ao meio ambiente, formando um conjunto específico capaz de afrontar o princípio da defesa do meio ambiente (insculpido no art. 170, VI, da Constituição Federal), legitima-se a intervenção do Estado a exigir a contribuição estampada no art. 149 da Carta Magna. Isso se enquadraria perfeitamente no princípio do poluidor pagador, ao determinar que dado setor econômico, ao arcar com a CIDE, insira em sua cadeia produtiva os custos dos impactos causados ao meio ambiente.

De todo modo, entendem os autores que para a instituição desse tributo inominado é exigida a edição de lei complementar, bem como o respeito aos princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, incompatíveis com a possibilidade e liberdade de fixação das alíquotas pelo Poder Executivo, previstas no art. 36 da Lei n.º 9.985/2000, e com a adoção de conceitos indeterminados em matéria de fato gerador e base de cálculo[42].

Sérgio Guerra, em idêntico diapasão, preconiza que não há como se afastar que o instituto da compensação ambiental possua caráter tributário, de contribuição de intervenção ambiental, porque utilizada como meio de intervenção e regulação da livre iniciativa e limitada ao grupo atingido pela exação[43].

Entretanto, a CIDE não pode ser instituída relativamente a todas as formas de intervenção do Estado na economia, mas apenas quando se tratar de uma intervenção na modalidade de incentivo, entendido este como a indução e estímulo à pratica de certos comportamentos, visando a implementar finalidades previstas na Constituição[44].

Como bem ressalta Érika Bechara, não se pode dizer que a utilização de recursos financeiros de empreendimentos poluidores, na criação e manutenção de unidades de conservação (compensação ambiental), seja uma forma de fomentar a intervenção do Poder Público no domínio econômico, especialmente sob a modalidade de incentivo – que é a que justifica a CIDE. Isto porque, ao determinar a aplicação de recursos na melhoria das condições ambientais de espaços territoriais especialmente protegidos, o Estado não está buscando meios financeiros para promover uma intervenção na ordem econômica, mas sim – e simplesmente – obrigando o causador de um impacto ambiental a compensar o ambiente e a coletividade pelo mal causado pela sua atividade poluidora.

Nem toda atuação do Estado em prol do meio ambiente deve ser classificada como intervenção no domínio econômico, na modalidade incentivo. No mais das vezes, representarão o exercício de seu poder de polícia ou de outros deveres e poderes constitucionais.

Ainda que o ato de exigir a compensação ambiental possa ser entendido como uma manifestação do poder de polícia do Estado – nesta situação agindo como interventor da ordem econômica –, a compensação não pode assumir a forma jurídica de uma CIDE. Aquilo que justifica a cobrança desta última não é o fato gerador do tributo (exercício do poder de polícia), mas a destinação dos recursos a uma atividade interventiva – e na forma de incentivo. Se a exigência da compensação ambiental pode ser uma atividade interventiva, a implementação, manutenção e gestão de unidades de conservação (para as quais o dinheiro da compensação será revertido) não o são. A CIDE só se justifica se os recursos por ela gerados forem usados numa atividade interventiva. Não sendo a implantação de Unidades de Conservação uma atividade interventiva – e de fato não o é, pois se trata, em verdade, do cumprimento de uma meta política ou de um dever constitucional –, não atende ela ao requisito essencial da CIDE.

A compensação ambiental somente se constituiria em uma CIDE se o Poder Público exigisse de indústrias e demais atividades econômicas sujeitas ao licenciamento ambiental (segmento produtivo) o pagamento de valores monetários (CIDE) pelo fato de desenvolverem atividades econômicas altamente degradadoras (fato gerador), com o objetivo de empregar os valores amealhados no custeio de sua intervenção na ordem econômica, na modalidade incentivo, para benefício ou controle do mesmo segmento produtivo que pagou o tributo, mas não é esse o caso.

Mesmo se entendendo que as contribuições de intervenção no domínio econômico são utilizadas pela União para direcionar os contribuintes a certos comportamentos, comissivos ou omissivos, úteis ao interesse coletivo, como instrumento de extrafiscalidade, não se pode aceitar a compensação ambiental como uma CIDE.

A compensação ambiental não quer direcionar ou desestimular nenhum comportamento do empreendedor. Sua finalidade é diminuir de alguma forma o prejuízo suportado pela coletividade em virtude dos impactos ambientais não mitigáveis de seu empreendimento. A compensação não quer, por exemplo, fazer o empreendedor desistir do empreendimento, alterar a sua natureza ou reduzi-lo de tamanho para, com isso, evitar os impactos ambientais. Pelo contrário, considerando que o empreendimento será mesmo concretizado, buscará remediar as suas conseqüências inafastáveis – aquelas que, mesmo com todas as medidas mitigadoras existentes, verificar-se-ão no caso concreto[45].

A verdadeira natureza jurídica da compensação ambiental é a de obrigação econômica decorrente da função socioambiental da propriedade. Senão vejamos.

A compensação ambiental, na realidade, tem natureza jurídica de obrigação econômica de reparação pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangível de todos a determinada qualidade de vida, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isso está expresso no caput do art. 225 da Constituição Federal, que prevê que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Expressa ainda o mesmo artigo, em seu parágrafo terceiro, que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores à obrigação de reparar os danos causados.

A compensação ambiental se subsume no âmbito do princípio do usuário pagador[46]. O princípio do usuário-pagador consiste no fato do usuário dos recursos naturais sofrer a incidência de um custo (instrumento econômico) devido à utilização dos bens naturais. Os recursos naturais são bens da coletividade e o uso destes garante uma compensação financeira para a mesma, não importando se o meio ambiente corre risco ou não de ser poluído. Quando alguém usa um bem que não lhe pertence – e os bens ambientais, por pertencerem a todos, não pertencem a ninguém com exclusividade – deve dar uma retribuição aos titulares deste bem ou, no caso de bens difusos, aos seus gestores.

Sendo os bens ambientais de uso comum de todos, aquele que se utiliza dos componentes ambientais de forma incomum deverá pagar a conta pelo uso invulgar, ainda que “devolva” o componente ambiental nas mesmas ou em melhores condições do que quando o tomou por empréstimo. Considera-se que, pelo menos por algum momento, teria havido um cerceamento do uso normal do bem ambiental ou, por outro lado, se privilegiou para algum usuário o uso invulgar de um bem que a todos pertence[47].

Antonio Herman Benjamin esclarece que o usuário deve pagar pelo uso do bem ambiental que é de todos para evitar a situação que chama de “subsídio”. Isso porque, se o recurso é coletivo e uns poucos o estão utilizando sem qualquer compensação pelo seu esgotamento ou uso, então a conta está sendo coberta pelo público em geral. E, ainda mais grave, a mesma coletividade que não está sendo compensada pelo uso do bem, está suportando as despesas com medidas destinadas a protegê-los[48].

Consoante a análise econômica do direito, qualquer atividade econômica tem custos, mas somente os custos privados (custos de matéria prima, mão de obra, insumos, etc.) seriam internalizados pelo agente, absorvendo parte dos seus custos sociais. Por outro lado, existiriam outros custos, a exemplo da poluição decorrente do exercício da atividade industrial, que não estariam sendo contabilizados como custos pelo agente poluidor, mas estariam sendo impostos a outros agentes. Assim, haverá externalidade negativa se a atividade de um agente, como um empreendimento, ferir o bem-estar de outros. Isso ocorrerá, por exemplo, quando a poluição da água por agro-tóxicos torná-la imprópria para consumo humano, bem como para a dessedentalização de animais, se essa perda não for compensada de alguma forma, a exemplo do pagamento de indenizações, multas, ou qualquer outra forma de ressarcimento dos prejuízos sofridos. Deve ser diferenciado, contudo, o direito de uso de determinados bens ambientais tangíveis e o direito intangível de todos à higidez do meio ambiente equilibrado.

Esses direitos de uso de bens ambientais tangíveis, como o direito sobre os recursos hídricos e o subsolo, são direitos difusos, de toda coletividade – portanto nem públicos, nem privados –, pertencentes indivisivelmente a um número indeterminável de pessoas, ligadas entre si por circunstâncias de fato. Porém, embora sejam difusos esses direitos, incumbindo ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-los (art. 225, CF), a Constituição atribuiu a dominialidade dos bens que lhes servem de suporte fático ao Poder Público, como é o caso da água (art. 20, III, CF, que trata da União, art. 26, I, CF, que trata dos Estados-membros, e art. 1º, I, da Lei n.º 9.433/1997) e do subsolo (art. 176, CF). Deste modo, dada a dominialidade do bem tangível, em relação a esses bens o Poder Público pode estabelecer um preço público pelo seu uso e gerir e administrar esses recursos para fazer frente às suas obrigações de preservação dos recursos ambientais (art. 225, caput, CF).

É o que ocorre no caso da Lei n.º 9.433/1997, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e que estabelece a cobrança pelo uso da água – cobrança com a natureza de preço público – para que a água seja vislumbrada como bem econômico e tenha reconhecido seu real valor, para incentivar a racionalização de seu uso e, por fim, para obter recursos para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos (arts. 12 e 19 da Lei n.º 9.433/1997).

Também é a hipótese prevista no Código de Mineração (Decreto-lei n.º 227/1967, alterado pela Lei n.º 9.314/1996), em seu art. 20, II, que institui a “taxa anual por hectare” que, apesar do nome, nada mais é do que um preço público exigido para autorização de pesquisa em jazida, decorrente do uso especial do bem público da União[49].

Em ambas as situações, como a Constituição estabelece a dominialidade dos bens que servem de suporte fático ao direito difuso da coletividade sobre os recursos naturais ao Poder Público, justifica-se a cobrança de preço público (por exploração do uso do patrimônio atribuído), cobrança esta que constitui ingresso em pecúnia nos cofres públicos.

Situação distinta é a do direito difuso de todos à higidez do meio ambiente (art. 225, caput, CF) porque nessa hipótese trata-se de um bem jurídico intangível, um direito, ausente toda espécie de patrimonialidade. O direito em referência é atribuído a todos, incumbindo ao Poder Público e à coletividade a sua guarda (art. 225, caput, CF). Deste modo, sendo um direito difuso cuja atribuição é dada a todos e a responsabilidade pela guarda é uma responsabilidade de todos, a atuação do princípio do usuário pagador sobre esse direito se apresenta de maneira diversa. A violação do direito difuso de todos à higidez do meio ambiente ocorre quando um dos coobrigados utiliza-se do direito comum de maneira desarrazoada, ocasionando um significativo impacto ambiental e, deste modo, compromete o direito dos demais titulares à mesma fruição. Trata-se, como bem salientou a decisão do Supremo Tribunal Federal, de uma obrigação de compartilhamento de direito difuso comum[50], a ensejar o dever de ressarcimento dos demais, o que ocorre através do mecanismo da compensação ambiental, como a prevista no art. 36 da Lei n.º 9.985, de 18 de julho de 2000.

Nessa perspectiva, deve-se pensar o custo como parte do conteúdo do próprio direito. Se a finalidade do direito é assegurar a sobrevivência da humanidade em longo prazo, com uma efetiva higidez do meio ambiente assegurada a todos, caberá ao princípio ecológico orientar a noção de segurança jurídica e liberdade social. O Estado deverá estabelecer mecanismos de uso sustentável do meio ambiente, que, simultaneamente, assegurem as necessidades dos cidadãos atuais sem sacrificar as necessidades das gerações vindouras; sob pena de acentuar a precariedade das condições de vida.

As considerações sobre os custos dos direitos ambientais e o princípio do usuário pagador estão presentes, por exemplo, no caso das águas, no item 18.8 da Agenda 21[51], que recomenda que, ao desenvolver e usar os recursos hídricos, deve-se dar prioridade à satisfação das necessidades básicas e à proteção dos ecossistemas. Porém, uma vez satisfeitas estas necessidades, os usuários devem pagar tarifas necessárias.

Deste modo, ocorre uma profunda mudança paradigmática na proposição da Agenda 21 sobre a natureza jurídica do direito à água. Esse direito envolve custos, implica uma postura ética na fixação de limites ao seu consumo, capaz de assegurar a todos uma quantidade/qualidade razoável. Tal mudança envolve, também, uma rediscussão dos valores morais que irão fixar o próprio direito de acesso a água. Consoante à Agenda 21, que em seu item 18.58[52] entende por uso insignificante o consumo de até 40 litros por dia, poder-se-ia ter configurado um limite médio de gratuidade. A partir desse consumo, para maiores quantidades, seria necessário se proceder ao pagamento pelo uso excessivo, de modo a permitir a compensação ambiental dos outros titulares da fruição do mesmo direito.

Verifica-se, então, que o direito de propriedade dos empreendimentos está funcionalizado, consoante os arts. 170, VI e 225, § 3º, da Constituição Federal, a interesses extraproprietários, sobretudo o interesse difuso de todos à higidez do meio ambiente. Este é o sentido da chamada função socioambiental da propriedade. Seu uso só é permitido naquilo que não implique um significativo impacto ambiental, conforme estabelece o art. 170 da CF/88[53]. Ocorrido este, existe o dever de ressarcimento dos demais co-obrigados, atingidos em seu direito difuso à higidez do meio ambiente.

Portanto, a compensação ambiental tem natureza jurídica de obrigação econômica de reparação pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um direito intangível de todos a determinada qualidade de vida, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ela decorre da função socioambiental da propriedade e será devida toda vez que o uso da propriedade ultrapassar um determinado nível, causando um impacto ambiental significativo, violando, dessa maneira, o direito de todos à higidez do meio ambiente. Esse significativo impacto ambiental será apurado através do EPIA/RIMA, facultando aos proprietários todas as garantias do contraditório e da ampla defesa na apuração desse impacto ambiental.

A compensação ambiental do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 é devida no caso de dano ambiental inevitável e irreversível, devidamente constatado no licenciamento ambiental. A compensação é devida porque o uso intensivo do meio ambiente exige, desde logo, uma reparação – mesmo porque não será possível exigir, mais adiante, depois da concretização do impacto negativo, a reversão ao quadro anterior, ou seja, a reparação in natura.

Sendo uma limitação ao exercício da propriedade, decorrente de causas distintas de aplicação do princípio do usuário pagador, a compensação ambiental é cumulável com o preço público cobrado pelo uso do bem ambiental. Assim, o empreendedor pode ser forçado a pagar uma determinada quantia (preço público) como usuário-pagador de um bem ambiental e, concomitantemente, um outro quantum como causador de impacto ambiental significativo não evitável (compensação ambiental). É o caso, por exemplo, de uma indústria potencialmente poluidora que despeja seus efluentes líquidos, após o devido tratamento, nos corpos d’água receptores. Por este despejo, pagará à Agência Nacional das Águas – ANA uma certa quantia, a título de retribuição pelo uso da água; pelos impactos não elimináveis apurados no licenciamento ambiental, pagará a retribuição pelo uso do bem ambiental, que não é mais gratuito. Na segunda hipótese, a forma de exercício do direito de propriedade, dificulta a todos a fruição do direito difuso ao meio ambiente hígido e obriga ao ressarcimento. A avaliação do quantum a ser ressarcido é determinada pelo valor do direito ambiental, mas só na medida do impacto causado.

Sendo uma obrigação de caráter econômico e com função de prevenção de danos que podem se mostrar irreversíveis, é irrelevante o fato de ainda não ter ocorrido o dano. O exercício do direito de propriedade do empreendimento só é permitido se ele se compatibilizar com a sua função socioambiental. Não é possível exercitar um direito de propriedade se este causa significativo impacto ambiental não mitigável. Se, em decorrência da implementação de um empreendimento, e mesmo após a adoção de medidas de minimização e mitigação de danos ambientais, ainda restarem significativos impactos ambientais não mitigáveis, tal forma de exercício do direito de propriedade só poderá ser permitida se efetuada a devida compensação dos co-titulares do direito à higidez do meio ambiente (a coletividade). Tal direito, sendo funcional em relação ao direito de propriedade, se liga de modo indelével a ele, limitando os usos permitidos ou, alternativamente, obrigando à compensação ambiental. Deste modo, como obrigação civil de caráter econômico decorrente da função socioambiental da propriedade, a compensação ambiental apresenta as seguintes características: a) o proprietário/empreendedor é o responsável pela sua implementação; b) a legitimidade do projeto deve ser estabelecida antes das medidas compensatórias serem consideradas, ou seja, o empreendimento deve estar em consonância com todas as medidas legais exigíveis de proteção do meio ambiente; c) os impactos deverão ser evitados sempre quando possível ou então mitigados, ou, como última alternativa, compensados, de modo que não há que se falar em compra do direito de poluir (que não existe); d) os impactos deverão ser compensados em habitats de qualidade equivalente; e e) deve-se preferir sempre a compensação física, se esta não for possível, torna-se necessário compensar financeiramente.

Essa natureza de obrigação civil de caráter econômico decorrente da função socioambiental da propriedade é bem caracterizada nas Informações prestadas pelo Congresso Nacional ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.378, proposta pela Confederação Nacional da Indústria: 

Sobre a questão, é crucial fixar-se aqui que a natureza dos recursos obtidos no molde do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 não é de indenização, como quer fazer crer a Autora. O dispositivo não prevê a ocorrência necessária de dano sobre o qual deva recair a correspondente contraprestação reparadora, mas sim em empreendimento que implique em “significativo impacto ambiental”, que não necessariamente comporta a noção de dano e que, fundado em estudo e parecer técnico, obriga o empreendedor a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral.

Inclusive, o dano ao meio ambiente tem implicações de ordem penal e administrativa, de espectro muito mais amplo e de caráter diverso daquele que foi objeto de regulamentação pela Lei n.º 9.985/2000, encontrando-se previsto na Constituição no § 3º do art. 225, dispondo que: ‘as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados’.

Portanto, ao invés de indenização, cujo conceito prevê uma relação de causalidade que importa na caracterização de dano e tem implicações penais e administrativas, o que temos na Lei n.º 9.985/2000 é o financiamento da implantação e manutenção de unidades de conservação ambiental, como parte de um sistema de proteção, financiamento que, ao final, redunda na valorização do próprio patrimônio do empreendedor, devendo-se salientar que tal financiamento, conforme o § 1º do dispositivo legal inquinado, se dará de acordo com o grau de impacto ambiental causado.

Além disso, deve-se frisar que a idéia de financiamento, em casos como o que ora debruçamos, encontra amplo respaldo na própria Constituição que, no dispositivo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, confere à propriedade utilidade que atenda a sua função social (art. 5º, inciso XXIII)[54]. 

Cabe, portanto, quanto à natureza jurídica da compensação ambiental, afastar as considerações que a entendem como reparação de danos ambientais futuros, ou seja, uma reparação antecipada ou ex ante, devida em virtude de danos não mitigáveis/não evitáveis, identificados, porém, antes mesmo de sua ocorrência concreta[55].

Para os adeptos dessa corrente, o sistema da responsabilidade civil comporta a reparação de danos futuros, ainda não causados, porém de ocorrência certa, devidamente antevista. Danos futuros não seriam meros riscos, que podem ou não se concretizar. São danos certos, porém, ainda não concretizados. Naturalmente, para esses autores, a “certeza” do dano futuro não tem a mesma força do dano atual, pois este já existe, podendo ser conhecido no concreto. Por isso, a reparação do dano futuro não se daria apenas mediante a certeza absoluta de sua ocorrência, mas sim a partir de uma certeza “mitigada”, ou seja, de uma fortíssima e robusta probabilidade, que, no caso dos danos ambientais, será demonstrada pelo estudo completo, baseado em dados técnicos fornecidos por equipe multidisciplinar e contrastados com análises do órgão ambiental no procedimento de EPIA-RIMA.

O dano ambiental futuro, na perspectiva da responsabilidade civil, é a expectativa de dano de caráter individual ou transindividual ao meio ambiente. Por se tratar de risco, não há dano atual nem certeza científica absoluta de sua ocorrência futura, mas tão-somente a probabilidade de danos às futuras gerações. Nestes casos, a constatação de alta probabilidade ou probabilidade determinante de comprometimento futuro da função ecológica ou da capacidade de uso humano dos bens ecológicos, ensejaria a condenação do agente às medidas preventivas necessárias (obrigações de fazer ou não fazer), a fim de evitar danos ou minimizar as consequências futuras daqueles já concretizados. Trata-se, portanto, de um meio de comunicação voltado para tomadas de decisão jurídica com o escopo de prevenção, controle, observação e formação de vínculos obrigacionais com o futuro (interesses das futuras gerações)[56].

Verifique-se que, na hipótese, não se trata mais de reparação de dano, objeto precípuo da responsabilidade civil, mas de prevenção de dano, o que é coisa diversa. A atribuição de responsabilização civil objetiva funda-se na teoria do risco concreto, que exige a concretização de danos atuais e concretos. Não há que se falar em responsabilidade civil, em uma efetiva atribuição de responsabilidade pela produção do risco, que seja fundada na probabilidade determinante da ocorrência de dano no futuro.

Pensar em responsabilidade civil nessa hipótese significaria cogitar de uma responsabilização fundada na formação de uma nova teoria do risco, o risco abstrato, em que as decisões jurídicas tivessem como problema a produção de riscos, e cujo único elemento passível de avaliação consistisse nas probabilidades ou improbabilidades de seu potencial lesivo. A toda evidência, a matéria, embora tenha contatos com a noção de responsabilidade civil, visa coisa diversa: a precaução e prevenção do dano ambiental ainda não ocorrido.

Nessa hipótese, estar-se-ia saindo do campo da responsabilidade civil objetiva, que incide tão-somente após a concretização do dano ambiental, ou seja, que tem um propulsão post factum, para se preconizar a adoção de uma teoria do risco abstrato, que tem a finalidade e a função sistêmica de permitir a tomada de decisão antes da concretização dos danos, com base na superação da distinção risco/segurança para a distinção risco/perigo (e as distinções subsequentes à face do risco, ou seja, probabilidade/improbabilidade). Teríamos então uma imputação objetiva do dano, matéria que já não poderia estar além da responsabilidade civil.

Concluindo, há, portanto, para o direito, além da reparação de danos, uma nova tarefa de investigação, avaliação e gestão de riscos ambientais. A investigação é concretizada na realização de perícias ambientais no processo judicial, enquanto a avaliação dos riscos se dá pela integração entre os conhecimentos científicos e o direito, formando uma avaliação jurisdicional probabilística destes riscos e de sua tolerabilidade. Já a gestão do risco ambiental se dá pela imposição ao agente de obrigações de adoção de medidas preventivas ou compensatórias com o escopo de evitar a ocorrência de danos ambientais futuros ou equilibrá-los, quando inevitáveis.

Tudo isso a exigir a compreensão da compensação ambiental como uma obrigação econômica que decorre da função socioambiental da propriedade e visa a garantir o direito de todos à higidez do meio ambiente e não um simples instituto de responsabilidade civil. Considerado como obrigação econômica, esse instituto tem, pelo menos, duas funções estranhas à responsabilização civil: a função de incentivo (modificando previamente os custos e os preços da intervenção no meio ambiente) e a função de redistribuição (uma vez que as receitas vão ser utilizadas para financiar despesas públicas de proteção do ambiente). 

 

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[1] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n 2001.001.14586. Relatora: Desembargadora Maria Raimunda T. de Azevedo. Acórdão de 06 de março de 2002. Disponível em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso em: 20 de março de 2018.

[2] MASELLA, Blas E. Rossi. La Lex Aquilia y la responsabilidad em el derecho romano y su proyección em el derecho civil uruguayo. Montivideo: Universidad de Montivideo, 1951, p. 371.

[3] AQUINO, Tomás de. Suma Teológica. Vol. VI. São Paulo: Edições Loyola, 2005, Questão 62, Artigo 4, p. 111.

[4] GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. v.1. Ijuí: Editora Unijuí, 2004, p. 719.

[5] JOSSERAND, Louis. Évolutions et actualités. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1936, p. 49.

[6] Ver, por todos, para a história da responsabilidade civil, da culpa ao risco: SILVA, Wilson Mello da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974.

[7] STARCK, Boris. Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double function de garantie et de peine privée. Paris: L. Rodstein Editeur, 1947, p. 496.

[8] Na França a 2ª Câmara Cível  da Corte de Cassação, em acórdão de 8 de dezembro de 1971, invalidou um acórdão de uma Corte de Apelação que tinha recusado ao marido reparação de seu prejuízo moral em consequência de um acidente de trânsito do qual sua esposa havia sido vítima, por não ter ele provado que “a natureza dos ferimentos de sua esposa tinham acarretado um distúrbio na paz e no equilíbrio do casal”. A Corte de Cassação enunciou, em consideração de princípio, que o art. 1382 do Código Civil, “pela generalidade de seus termos se aplica tanto ao dano moral quanto ao dano material; é preciso e é suficiente que o dito dano seja pessoal, direto e certo”.

[9] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 117.

[10] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 123.

[11] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 185/186.

[12] LORENZETTI, Ricardo Luiz. Teoria geral do dano ambiental moral. Revista de direito ambiental. São Paulo, v. 28, p. 139, out. - dez., 2002, p. 142.

[13] SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

[14] SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 271/272.

[15] VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E. V. Editora, 1995, p. 309.

[16] VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas: E. V. Editora, 1995, p. 310.

[17] GODARD, Olivier. O princípio da precaução frente ao dilema das traduções jurídicas das demandas sociais: lições de método decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (Coords.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004: Del Rey, 2004, p. 164.

[18] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 144.

[19] SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258/259.

[20] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Brasília: UNB, 2001, p. 109.

[21] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 326.

[22] O primeiro caso de sucesso de controle biológico clássico foi obtido com a importação da  joaninha Rodolia cardinalis pelos EUA da Austrália, sendo introduzida em 1988 nos pomares de citros da Califórnia para o controle da cochonilha Icerya purchasi. Tal foi o sucesso que em menos de dois anos após a liberação dessa joaninha, o controle dessa praga já havia sido alcançado.

[23] Os seres vivos são sistemas moleculares que existem como organismos na contínua produção de si mesmos. O conceito de autopoiese proposto pelos biólogos Humberto Maturana e Francisco Varela conota isso. Todo ser vivo é um sistema autopoiético já que constitui a si e a seu mundo no ato cognitivo. Como sistemas autopoíéticos os seres vivos existem somente na produção de si mesmos, sendo sistemas fechados na sua dinâmica de estados. Como organismos, os seres vivos existem em interações em um meio que surge com eles no seu fazer e não preexiste ao seu viver.

[24] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 198.

[25] “A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranquilidade. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades sendo de reparação do dano ecológico, pois muitas vezes não basta indenizar, mas fazer cessar a causa pelo mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios, ou a boa formação do feto”. LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 336.

[26]“em termos de dano ecológico, não se pode pensar em outra colocação que não seja a do risco integral. Não se pode pensar em outra malha, que não seja a malha realmente bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer possível responsável pelo prejuízo ambiental. É importante que, pelo simples fato de ter havido omissão, já seja possível enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuízo provocado para a coletividade”. FERRAZ, Sérgio. Responsabilidade Civil por Dano Ecológico. Revista de Direito Público, São Paulo, 1979, v. 49/50, pág. 38.

[27]“o artigo 225 § 3º, da Constituição, recepcionou o art. 14 § 1º, da Lei 6.938/81, criando a responsabilidade objetiva baseada no risco integral, ou seja, na teoria segundo a qual não se admitem excludentes de responsabilidade. Se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior como causas excludentes de responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição ambiental CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 154.

[28]“Além da prescindibilidade da culpa, uma segunda consequência da adoção da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevância da licitude da atividade. Ou seja, no direito brasileiro, ao contrário do que sucede em outros sistemas (o italiano, p. ex.), a responsabilidade civil pelo dano ambiental não é típica, independe de ofensa a standard legal ou regulamentar específico, já que não tem o Poder Público, em nosso caso, 'o direito de consentir na agressão à saúde da população através do controle exercido pelos seus órgãos”. MILARÉ, Edis. Ação Civil Pública. 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 150.

[29]“Pela teoria do risco integral, a indenização é devida independentemente de culpa, (...), dessa maneira, não se operam, como causas excludentes de responsabilidade, o caso fortuito e a força maior. Ainda que a indústria tenha tomado todas as precauções para evitar acidentes danosos ao meio ambiente, se, por exemplo, explode um reator controlador da emissão de agentes químicos poluidores (caso fortuito), subsiste o dever de indenizar. Do mesmo modo, se por um fato da natureza ocorrer derramamento de substância tóxica existente no depósito de uma indústria (força maior), pelo simples fato de existir a atividade há o dever de indenizar”. NERY JR., Nelson. Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública. Justitia. v. 126. São Paulo, 1984, p. 172.

[30] PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível nº 118.652-1, 8.ª Câmara Civil. Relator: Desembargador Ivan Bortoleto. Apelante: Habitat - Associação de Defesa e Educação Ambiental. Apelada: Refrigerantes Imperial Ltda. Data do julgamento: 05/08/2002. Disponível em: www.tj.pr.gov.br. Acesso em: 08/03/2018.

[31] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 380-381.

[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido varios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no paragrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuida a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalencia das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensavel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequivoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidencia da responsabilidade do Estado. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessario da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido.  Recurso Extraordinário nº 130764/PR. Paraná. Recorrentes: Estado do Paraná e Ministério Público do Estado do Paraná. Recorridos: H. Kaminski e Cia Ltda e outros. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, 12 de maio de 1992. Publicado no Diário de Justiça de 07-08-1992, p. 11782 e Revista Trimestral de Jurisprudência do STF, vol. 143, I, p. 270.

[33] OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 35-40.

[34] OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 67-69.

[35] OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 73.

[36] OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 75.

[37] OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 78.

[38] GUERRA, Sérgio. Compensação ambiental nos empreendimentos de significativo impacto. In: WERNECK, Mário et alli (Coords.). Direito ambiental visto por nós advogados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 135-145.

[39] CARNEIRO, Ricardo. A reserva particular do patrimônio natural – RPPN como beneficiária da compensação ambiental prevista na Lei 9.985/2000. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de (Coord.). Direito Ambiental em debate. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, v. 1, p. 279-289.

[40] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Recurso Extraordinário n. 228.800-DF. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Acórdão de 24 de setembro de 2001. DJ 16/11/2001. p. 021. Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 de março de 2018. 

[41] “Diante todo exposto, podemos chegar à conclusão de que a “compensação ambiental” criada pela Lei nº 9.985/2000, e regulamentada pelo Decreto nº 4.340/2002, é um verdadeiro tributo, haja vista se tratar de uma prestação exigida por lei, de caráter pecuniário, compulsória, decorrente de expedição de licenciamento ambiental com significativo impacto, ainda que nos meandros da licitude, e cobrada por um órgão público ambiental”. SALIBA, Ricardo Berzosa. A natureza jurídica da “compensação ambiental”: vícios de inconstitucionalidades. Revista Interesse Público. Porto Alegre: Notadez, n. 29, 2005, p.197-214.

[42] MILARÉ, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensação ambiental: questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, jul.-set., 2006, p. 101-114.

[43] GUERRA, Sérgio. Compensação ambiental nos empreendimentos de significativo impacto. In: WERNECK, Mário et alli (Coords.). Direito ambiental visto por nós advogados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 139-145.

[44] “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

[45] BECHARA, Érika. Uma contribuição ao aprimoramento do instituto da compensação ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007, p. 209-212.

[46] Dispõe o art. 4º, inc. VII da Lei 6.938/1981 que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à imposição “ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

[47] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 228.

[48] BENJAMIN, Antonio Herman V. e. Responsabilidade civil por dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 3, 1998, p. 19.

[49] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 2586-DF. Relator: Ministro Carlos Velloso. Constitucional. Tributário. Taxa: Conceito. Código de Mineração. Lei 9.314, de 14.11.96. Remuneração pela exploração de recursos minerais. Preço público. I. - As taxas decorrem do poder de polícia do Estado, ou são de serviço, resultantes da utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (C.F., art. 145, II). O poder de polícia está conceituado no art. 78, CTN. II. - Lei 9.314, de 14.11.96, art. 20, II e § 1º, inciso II do § 3º: não se tem, no caso, taxa, no seu exato sentido jurídico, mas preço público decorrente da exploração, pelo particular, de um bem da União (C.F., art. 20, IX, art. 175 e §§). III. - ADIn julgada improcedente. Acórdão de 15 de maio de 2002. DJ 01.08.2003, p. 101. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 25 de março de 2018.

[50] Como expresso no voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Britto: “entendo que o art. 36 da lei nº 9.985/00 densifica o princípio do usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econômica”. “Nessa ampla moldura, é de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir efetivo dano ambiental não significa isenção do empreendedor em partilhar os custos das medidas preventivas. Isto porque uma das vertentes do princípio usuário-pagador é a que impõe ao empreendedor o dever de também responder pelas medidas de prevenção de impactos ambientais que possam decorrer, significativamente, da implementação de sua empreitada econômica”. ”porque a compensação ambiental se revela como instrumento adequado ao fim visado pela Carta Magna: a defesa e a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, respectivamente... não há outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional senão impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos da prevenção, controle e reparação dos impactos negativos ao meio ambiente.... porque o encargo financeiro imposto (a compensação ambiental) é amplamente compensado pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido na sua higidez.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3378-DF. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Acórdão de 08 de abril de 2008. DJ n. 112, 20.06.2008. Disponível em <http://stf.jus.br> Acesso em: 25 de março de 2018.

[51] Agenda 21

“18.7. O objetivo global é satisfazer as necessidades hídricas de todos os países para o desenvolvimento sustentável deles.

18.8 O manejo integrado dos recursos hídricos baseia-se na percepção da água como parte integrante do ecossistema, um recurso natural e bem econômico e social cujas quantidade e qualidade determinam a natureza de sua utilização. Com esse objetivo, os recursos hídricos devem ser protegidos, levando-se em conta o funcionamento dos ecossistemas aquáticos e a perenidade do recurso, a fim de satisfazer e conciliar as necessidades de água nas atividades humanas. Ao desenvolver e usar os recursos hídricos, deve-se dar prioridade à satisfação das necessidades básicas e à proteção dos ecossistemas. No entretanto, uma vez satisfeitas essas necessidades, os usuários da água devem pagar tarifas adequadas”. APASC. Agenda 21. Disponível em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/agenda21.pdf . Acesso em: 25 de março de 2018.

[52] “18.58. Todos os Estados, segundo sua capacidade e recursos disponíveis, e por meio da cooperação bilateral ou multilateral, inclusive com as Nações Unidas e outras organizações pertinentes, quando apropriado, podem estabelecer as seguintes metas:

(a) Até o ano 2000, garantir que todos os residentes em zonas urbanas tenham acesso a pelo menos 40 litros per capita por dia de água potável e que 75 por cento da população urbana disponha de serviços de saneamento próprios ou comunitários;

(b) Até o ano 2000, estabelecer e aplicar normas quantitativas e qualitativas para o despejo de efluentes municipais e industriais;

(c) Até o ano 2000, garantir que 75 por cento dos resíduos sólidos gerados nas zonas urbanas sejam recolhidos e reciclados ou eliminados de forma ambientalmente segura. APASC. Agenda 21. Disponível em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/agenda21.pdf . Acesso em: 25 de março de 2018.

[53] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (..)

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).”

[54] BRASIL. Congresso Nacional. Informações prestadas ao Supremo Tribunal Federal, em cumprimento ao artigo 12° da Lei nº 9.868/99, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.378, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, em argüição ao art. 36 e respectivos parágrafos, da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, instituindo o Sistema Nacional de Unidade da Conservação da Natureza, e dá outras providências. Brasília. Informações de 12.01.2005. Disponível em: <http://senado.gov.br> Acesso em: 25 de março de 2018.

[55] É esta a posição dos seguintes doutrinadores: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 791; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Aspectos jurídicos da compensação ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 46, 2007, p. 130-145, 2007, p. 135 e ss.; MELO, Ana Alice Moreira de. Compensação ambiental. Dissertação de Mestrado. Nova Lima/MG: Faculdade de Direito Milton Campos, 2006, p. 41; SOUZA, Paula da Rin; DORNELLES, Lia D. Chagas. Parecer/AGU/PGF/IBAMA/PROGE nº 286, de 20 de junho de 2003, p. 5; BECHARA, Érika. Uma contribuição ao aprimoramento do instituto da compensação ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2007, p. 209-212, p. 226 e ss.

[56] CARVALHO, Délton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 127-128.

 

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