Coordenador: Gilberto Bruschi [1]
A apelação, além de ser a espécie recursal (ex vi do art. 994, I, NCPC) apta a impugnar a sentença (ex vi do art. 1.009, caput, NCPC), também passou a ser o veículo processual eficiente para impugnar as decisões interlocutórias não agraváveis, quais sejam, aquelas não constantes do rol taxativo do art. 1.015, NCPC, como já afirmado, e, por isso mesmo, não se sujeitam à imediata preclusão,[2] portanto passíveis de serem impugnadas via recurso de apelação (razões - preliminarmente) ou em sede de contrarrazões, consoante dicção do art. 1.009, § 1º, NCPC.
A referida inovação ampliativa, a nosso ver, traz inúmeros problemas práticos, s.m.j.
O primeiro deles refere-se justamente à mencionada ampliação das hipóteses de cabimento do recurso de apelação, com a eliminação do agravo retido e com o rol taxativo para o agravo de instrumento (ex vi do art. 1.015, NCPC).
Com isso, na prática forense, inúmeros problemas irão surgir; e, evidentemente, ressurgirá como "Fênix" o mandado de segurança (ação mandamental) contra o ato jurisdicional.
Naquelas situações, onde para a parte há evidente urgência, mas a decisão não se encontra no rol taxativo do art. 1.015, NCPC (v.g., indeferimento de um meio probatório - interlocutória não agravável), a parte poderá ajuizar ação mandamental.
As referidas alterações, inovações empreendidas pelo legislador, com certeza, nesses aspectos, influenciarão negativamente na praxe forense.
O segundo, talvez, nem tanto, mas, é bom que se diga, existem respeitáveis opiniões contrárias, relaciona-se à natureza jurídica da impugnação das decisões interlocutórias não agraváveis em sede de contrarrazões.
O art. 1.009, § 1º, NCPC traz a possibilidade de se impugnar decisões interlocutórias não agraváveis, inclusive via contrarrazões.
De acordo com Alexandre Freitas Câmara: "É, então, absolutamente fundamental admitir-se a interposição de apelação para impugnação da decisão interlocutória, somente. Resulta daí uma relevante consequência: é que se a parte que poderia ter interposto apelação autônoma para impugnar a decisão interlocutória não o fizer, deixando para impugná-la em contrarrazões de apelação, esta será um recurso subordinado (gênero a que se integra outra espécie, o recurso adesivo), devendo-se aplicar à hipótese, no que couber, o regime estabelecido para os casos de interposição adesiva de apelação. Deste modo, não admitindo, por qualquer motivo, a apelação, não poderá o tribunal conhecer do pedido recursal formulado em sede de contrarrazões. Além disso, essas contrarrazões com natureza recursal deverão preencher todos os requisitos de admissibilidade da apelação (inclusive quanto a preparo, se este for exigido pela legislação local), sob pena de não ser admissível a análise da pretensão recursal nela veiculada (o que, evidentemente, não excluirá o exame das contrarrazões propriamente ditas, assim entendido o ato de impugnação ao recurso interposto pela outra parte). Registre-se, ainda, que - senão sempre, pelo menos na maioria das vezes - o desprovimento do recurso principal tornará prejudicada a apelação interposta de forma subordinada nas contrarrazões. Pense-se, por exemplo, no caso de ter a parte vencedora recorrido, na peça de contrarrazões, contra uma decisão interlocutória que indeferiu a produção de certa prova. Ora, desprovido o recurso principal, interposta pela parte vencida, não haverá mais interesse em verificar se a parte vencedora tinha ou não direito à produção da prova, já que mesmo sem ela terá obtido êxito quanto ao mérito da causa. Deverá o órgão julgador do recurso, em casos assim, declarar prejudicado o recurso subordinado".[3]
Ora, não conseguimos visualizar as contrarrazões como recurso adesivo, e mais, o recurso adesivo é apenas e tão somente uma forma de interposição de determinado recurso, e não uma espécie recursal,[4] tanto assim, se o fosse, o legislador o teria contemplado no rol taxativo do art. 994, NCPC, s.m.j.[5]
Além disso, quando a parte impugna uma decisão interlocutória não agravável em sede de contrarrazões, é claro, que possui interesse recursal destacado e diferenciado (não subordinado) daquele exercitado num recurso dito principal (apelação); daí, mesmo se o recorrente (apelante) desistir, por exemplo, de seu pedido recursal, remanesce o interesse recursal do recorrido (apelado) em sede de contrarrazões (não dependente); se fosse caso de dependência, o legislador, com certeza, teria previsto no § 1º do art. 1.009, NCPC, e não o fez.
Diante disso, não podemos concordar com o nobre jurista acima destacado, já que a parte recorrida (apelado) não poderá sofrer irremediável prejuízo ao permanecer vinculado e subordinado ao recurso de apelação (dito principal), em caso de impugnação de interlocutória não agravável em contrarrazões.
Corrobora o nosso posicionamento, relevante trabalho desenvolvido por Rogerio Licastro Torres de Mello: "3. Impugnação da decisão interlocutória nas contrarrazões. Questão interessante diz respeito à natureza jurídica das contrarrazões como o advento do § 1º do art. 1.009 do CPC/2015. Tradicionalmente, as contrarrazões foram destinadas apenas à manifestação de resistência do recorrido relativamente à pretensão recursal veiculada na apelação. Eventual insurgência do apelado relativamente à sentença deveria ser veiculada em apelação própria deste, ou em apelação adesiva. No CPC/2015, contudo, com a modificação do sistema de impugnação das decisões interlocutórias (que passaram a não precluir no curso do processo, merecendo impugnação em razões de apelação ou em contrarrazões de apelação), as contrarrazões passaram a ter natureza jurídica híbrida, vale dizer, (i) tanto consistem em peça de resistência às razões de apelação, (ii) quanto podem consistir em peça recursal relativamente a decisões interlocutórias que o apelado resolva impugnar em sua resposta ao recurso. Pode haver nas contrarrazões, por assim dizer, uma defesa (relativamente à apelação da outra parte) e um possível ataque (relativamente às interlocutórias que o recorrido entenda por bem impugnar). Disto pensamos decorrer uma importante circunstância: se, por alguma razão, a apelação é inadmitida por intempestividade por exemplo, ou deixa de existir por qualquer outro motivo (desistência do recurso), não necessariamente as contrarrazões deixarão de ter utilidade e relevância: se nas contrarrazões houver o apelado suscitado impugnação relativamente a alguma decisão interlocutória, e se for pertinente sua apreciação pelo tribunal pois ainda não foi extinto o interesse recursal do apelado a respeito, pensamos que as contrarrazões que contenham impugnação de decisão interlocutória, mesmo que a apelação não mais exista, deverão ser apreciadas pelo tribunal, demonstrando-se que remanesce o interesse de agir, repita-se, do apelado a respeito. As contrarrazões nas quais se impugna decisão interlocutória funcionam, neste pormenor, como autêntico recurso, ex vi do § 1º do art. 1.009 ora analisado, e neste aspecto não guardam dependência com o recurso principal, como se recurso adesivo fosse. Imagine-se, por exemplo, a seguinte hipótese: a sentença é de parcial procedência da ação, sendo autor e réu sucumbentes em parte; no curso do processo, em decisão interlocutória, foi afastada preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo réu; apenas o autor apela da sentença, o réu apresenta contrarrazões e nestas suscita a impugnação à decisão interlocutória que rejeitou sua preliminar de ilegitimidade ativa. Nestas condições, ainda que por alguma razão o apelante desista de seu recurso, ou este seja inadmitido, parece-nos evidente que remanesce o interesse recursal do apelado relativamente à impugnação que veiculou em suas contrarrazões acerca da rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, pois este capítulo de suas contrarrazões, muito distintamente de mera resistência, perfaz impugnação recursal de decisão interlocutória que lhe pode gerar, se acolhida tal impugnação, situação jurídica melhor, mais vantajosa, consistente em decisão que não o condene e que decida pela ilegitimidade ativa. Por fim, dada a natureza híbrida das contrarrazões em que se veicula impugnação de decisão interlocutória, parece-nos que, em prestígio ao contraditório e à ampla defesa, deverá ser instado o apelante a responder o capítulo das contrarrazões em que se suscitou impugnação de decisão interlocutória que, se acolhida, lhe pode gerar prejuízo".[6]
Na realidade, as contrarrazões, nestes casos, passariam a desempenhar uma dupla função, ou seja, de resposta ao recurso de apelação da parte contrária e de recurso contra as decisões interlocutórias não agraváveis; aliás, essa a lição de Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr.,[7] com a qual perfilhamos.
Assim, caso prevaleça o entendimento de que as contrarrazões seriam dependentes ao recurso de apelação em quaisquer hipóteses (inclusive, quando há impugnação às interlocutórias não agraváveis), estar-se-á, sem sombra de dúvidas, com a devida vênia, prestigiando-se as tão combatidas jurisprudências defensivas (jurisprudências ofensivas - nos dizeres de Pedro Miranda de Oliveira),[8] e mais, em total descompasso com a escorreita interpretação/aplicação do art. 1.009, § 1º, NCPC.
Outro aspecto controvertido a ensejar ampla e importante discussão refere-se à possibilidade de o juízo a quo diante da interposição do recurso de apelação exercitar o seu "juízo de retratação" com a finalidade de reconsiderar a sua decisão proferida, pois existem situações onde a interposição do recurso de apelação provoca a reconsideração da decisão, isso em "juízo de retratação" (ex vi dos arts. 331, 332, § 3º, e 485, § 7º, NCPC).
O juiz, ao possibilitar o "juízo de retratação", com certeza, adentrará ao juízo de admissibilidade do recurso de apelação, já que para reconsiderar a sua decisão, no sentido de reformar ou anular diante dos relevantes argumentos e fundamentos lançados pelo recorrente, terá que receber o mencionado recurso.
Mas, a regra, segundo o NCPC, é de que o juízo de primeiro grau não possa empreender o juízo de admissibilidade, portanto, não podendo examinar quaisquer requisitos inerentes à admissibilidade, sejam eles intrínsecos ou extrínsecos (ex vi do art. 1.010, § 3º, NCPC).
Nesse caso, então, como ficaria a questão relacionada ao "juízo de retratação", onde há possibilidade de reconsideração da sentença impugnada?
Ora, para se retratar e, via de consequência, reconsiderar a decisão proferida, o juízo de primeiro grau terá que aferir pelo menos um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade, qual seja, a tempestividade, já que o único insanável;[9] tal ideia restou consignada no Enunciado 293 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, ou seja, a tempestividade passou a ser condição para a retratação.
Na verdade, possuímos extrema dificuldade em admitir um maior valor (maior peso) a determinado requisito de admissibilidade, sem que isso possa ferir o princípio da isonomia, s.m.j.
Nos casos específicos previstos em lei, tal qual já delineado, não teria como o juízo de primeiro grau exercitar o seu "juízo de retratação" sem adentrar aos requisitos de admissibilidade, principalmente o da tempestividade; então, se o juízo a quo afirma que o recurso de apelação é intempestivo e deixa de se retratar nos referidos casos, por certo, aferiu o requisito extrínseco de admissibilidade.
E, para os casos em que há evidente usurpação de competência dos tribunais, o correto seria lançar mão da reclamação, consoante dicção do art. 988, I, § 1º, NCPC; portanto, para as hipóteses em que o juízo de primeiro grau ultrapasse a vedação (proibição) imposta pelo legislador com relação ao juízo de admissibilidade (ex vi do art. 1.010, § 3º, in fine, NCPC), na análise de quaisquer requisitos (intrínsecos ou extrínsecos).
O recurso de apelação sofreu algumas importantes alterações e inovações diante da novel legislação processual civil, em todas elas, o legislador procurou a simplificação e efetividade do sistema processual civil brasileiro, entretanto, em alguns casos, nota-se, à evidência, a possibilidade de evidentes embaraços na prática forense.
Os principais pontos ensejadores de prováveis controvérsias, em nosso sentir, são aqueles relacionados à natureza jurídica das contrarrazões de apelação (como veículo próprio à impugnação das interlocutórias não agraváveis), ao juízo de admissibilidade do recurso de apelação (com o NCPC, passa a ser único e exclusivo do tribunal), ao juízo de recebimento e declaração dos efeitos do recurso de apelação (também passa a ser de exclusividade do tribunal).
Em todos os casos, aqui apontados, os partícipes do processo deverão demonstrar e utilizar o bom senso e a capacidade de interpretar/aplicar o direito processual civil, despidos de subjetividades (subjetivismo pernicioso) aptas a abrir as portas para a discricionariedade tão prejudicial ao processo civil democrático.
No decorrer de nosso despretensioso trabalho, procuramos debater possíveis resoluções inerentes a alguns aspectos controvertidos oriundos de, talvez, uma má ou distorcida interpretação/aplicação do direito processual civil, sem, contudo, deixarmos de emitir a nossa opinião a respeito da temática que, sem sombra de dúvidas, ainda, despertará a curiosidade e perspicácia daqueles sensíveis e que primam pelo Estado Democrático de Direito.
Notas e Referências:
[1] O texto corresponde à parte relacionada aos capítulos 3 e 4 do artigo de nossa autoria, ainda inédito, “O RECURSO DE APELAÇÃO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – LINHAS GERAIS E ALGUNS ASPECTOS CONTROVERTIDOS” integrante da importante coletânea “Aspectos controvertidos do novo CPC”, coordenada pelos ilustres Professores Doutores Lúcio Delfino, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão e Rodrigo Mazzei, a ser publicada Editora Almedina.
[2] Relevante o posicionamento de Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr.. Apelação contra decisão interlocutória não agravável: a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor: duas novidades do CPC/2015. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, v. 6, p. 512-513: "(...) b) Na fase de conhecimento, as decisões agraváveis são sujeitas à preclusão, caso não se interponha o recurso. Aquelas não agraváveis, por sua vez, não se sujeitam à imediata preclusão. Não é, porém, correto dizer que elas não precluem. Elas são impugnadas na apelação (ou nas contrarrazões de apelação, como se verá), sob pena de preclusão. Quando o § 1º do art. 1.009 diz que estas decisões não precluem, o que se está a afirmar é que não cabe agravo de instrumento contra elas. Sua impugnação há de ser feita na apelação (ou nas contrarrazões); se não for feita neste momento, haverá, evidentemente, preclusão".
[3] O novo processo civil brasileiro. SP: Atlas, 2015, p. 510-511.
[4] Eis a importante lição de Flávio Cheim Jorge. In: Teoria geral dos recursos cíveis. 7ª edição. SP: RT, 2015, p. 423: "Com efeito, há de se ressaltar, que o recurso adesivo não constitui um outro tipo de recurso diferente dos previstos no CPC. O recurso adesivo não pode ser elencado no rol do art. 496 do CPC/2015, como se tratasse de outro recurso. O recurso-tipo é o previsto no art. 496 do CPC/2015. O adesivo nada mais é do que uma forma de interposição do recurso. Uma maneira ou um modo especial de interpor os recursos de apelação, especial ou extraordinário". O art. 496 do CPC/2015 citado pelo ilustre jurista, na verdade trata da remessa necessária. O correto, com o devido respeito, para o caso em questão seria o art. 994 do CPC/2015 e não o art. 496.
[5] Verificar o relevante posicionamento de Rogerio Licastro Torres de Mello. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coordenadores). Breves comentários ao novo código de processo civil. SP: RT, 2015, p. 2237: "4. Ainda sobre a impugnação de decisões interlocutórias em contrarrazões e seu caráter de não dependência relativamente ao recurso do apelante. Poder-se-ia dizer que a impugnação de interlocutórias em contrarrazões guarda relação de dependência com a apelação pois estaríamos diante de um recurso (a impugnação da interlocutória nas contrarrazões) subordinado ao recurso principal (a apelação), como se fosse a primeira uma espécie de recurso adesivo. Pensamos que a ideia, venia concessa, não procede, e o dizemos com fulcro em regra básica de interpretação: o recurso adesivo subordinado ao principal perfaz exceção, pois a regra vigente é a da manifestação recursal livre, independente, conforme expressa dicção do art. 997, caput, do CPC de 2015; no CPC/2015, se a parte quiser lançar mão de recurso subordinado (adesivo), deverá fazê-lo expressamente, interpondo o recurso adesivo previsto nos §§ do art. 997 e sujeitando-se às condições ali estabelecidas. Esta é a exceção (recurso adesivo), e como tal deve ser interpretada restritivamente. Optando por impugnar a decisão interlocutória em contrarrazões, que recurso adesivo não é, não há que se cogitar de subordinação recursal entre contrarrazões nas quais se impugna interlocutória e a apelação. Mutatis mutandis, e guardadas as devidas proporções, a impugnação de interlocutória em contrarrazões está para a apelação como a contestação com pedido contraposto está para a petição inicial: a desistência da ação pelo autor não impede a apreciação do pedido contraposto formulado pelo réu (TJRS, ApCiv 70014407225, 12ª Segunda Câmara Cível, rel. Cláudio Baldino Maciel, J. 06.04.2006) bem como a desistência da apelação não impede a apreciação da impugnação de interlocutória formulada pelo apelado em contrarrazões". Grifo no original
[6] Breves comentários ao novo código de processo civil. SP: RT, 2015, p. 2236-2237.
[7] Apelação contra decisão interlocutória não agravável: a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor: duas novidades do CPC/2015. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, v. 6, p. 517: "Assim, as contrarrazões, nesse caso, tornam-se instrumento de dois atos jurídicos processuais: (a) a resposta à apelação da parte adversária; (b) o recurso contra as decisões interlocutórias não agraváveis proferidas ao longo do procedimento".
[8] Novíssimo sistema recursal conforme o CPC/2015. Florianópolis: Conceito, 2015, p. 71-72-102.
[9] Eis o relevante posicionamento de Alexandre Freitas Câmara. In: O novo processo civil brasileiro. SP: Atlas, 2015, p. 512-513: "Tendo sido a sentença de extinção do processo sem resolução do mérito - aqui incluído o caso de indeferimento da petição inicial - ou de improcedência liminar do pedido, a apelação torna possível o exercício, pelo juízo de primeiro grau, de juízo de retratação (arts. 331, 332, § 3º, e 485, § 7º). Impende, porém, que o juízo a quo verifique se a apelação interposta é tempestiva. É que este é o único dos vícios capazes de levar à inadmissibilidade do recurso que se reputa absolutamente insanável e, pois, se a apelação tiver sido interposta intempestivamente se deverá reputar já transitada em julgado a sentença. Assim, sendo intempestiva a apelação não poderá haver retratação (FPPC), enunciado 293). Tempestivo que seja o recurso, porém, o juízo de primeiro grau poderá retratar-se ainda que identifique algum outro vício formal na apelação (como, por exemplo, ausência de preparo), já que todos os demais vícios são sanáveis (e não cabe ao juízo de primeiro grau decidir sobre a admissibilidade do recurso nem praticar os atos necessários à correção dos vícios). (...) A lamentar, apenas, não se ter autorizado o juízo de primeiro grau a fazer um controle da tempestividade da apelação (que ele não pode fazer nem nos casos em que exerce juízo de retratação, limitando-se, nesta hipótese, a afirmar que deixa de se retratar por ser intempestivo o recurso, mas ainda assim, determinando a remessa dos autos ao tribunal)".
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