1 – Introdução
A proteção à saúde do trabalhador reveste-se de tema de grande relevância nas relações laborais existentes na iniciativa privada, principalmente, em razão da série de medidas adotadas em âmbito federal com o objetivo de reduzir os índices existentes.
Não bastassem essas medidas, a Justiça tem sido cada vez mais rigorosa quanto ao reconhecimento do dever de indenizar por parte do empregador, seja nos casos em que o acidente tenha origem em uma conduta comissiva, seja quando ele advém de uma omissão, situação mais comum.
Entretanto, tal zelo, salvo raríssimas exceções, não se repete no âmbito do Poder Público, à medida que os Entes Federados não promovem ações que objetivam a proteção dos seus servidores no ambiente de trabalho.
Essa falta de políticas, no início fez com que muitos sequer pleiteassem, em Juízo, a reparação dos danos materiais e morais sofridos, contudo, nos últimos tempos essa situação tem mudado e o Judiciário tem reconhecido o dever de a Administração Pública indenizar seus servidores que venham a ser vítimas de acidente de trabalho.
2 – Conceito de Acidente de Trabalho
Na iniciativa privada o acidente de trabalho é conceituado pela Lei n.º 8.213/91 como:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Prevendo, ainda, o mesmo diploma legal que as doenças profissionais e do trabalho são consideradas como acidente de trabalho (art. 20), além de enumerar situações tidas como equiparadas a acidente de trabalho no artigo 21.
O acidente é um fato violento, no sentido de que produz violação à integridade do indivíduo. É da violência do evento que resulta a lesão corporal ou a perturbação funcional que torna o indivíduo incapaz, provisória ou definitivamente, ou lhe causa a morte. O acidente que não gera danos à integridade do indivíduo não integra, portanto, o conceito.[1]
Ou ainda como a contingência que ocorre pelo exercício de trabalho a serviço do empregador ou pelo exercício de trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.[2]
Em sede de Administração Pública, o conceito de acidente de trabalho deve estar estabelecido nas legislações de cada Ente, como ocorre com a Lei n.º 8.112/90:
Art. 212. Configura acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido.
Parágrafo único. Equipara-se ao acidente em serviço o dano:
I - decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo;
II - sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa.
Ou seja, ainda que de forma simplória, a norma federal contempla, ao menos, o conceito de acidente típico lançado no artigo 19 da Lei n.º 8.213/91.
Não se pode perder de vista que diversos Entes Federados, simplesmente não prevêem em sua legislação o conceito de acidente de trabalho, apesar de estabelecerem regras atinentes à licença decorrente do mesmo, bem como reproduzir as regras previdenciárias que o envolvem.
E, nesse aspecto, nunca é demais lembrar que o acidente de trabalho se constitui em causa garantidora do recebimento de proventos integrais para os servidores que vierem a se aposentar por invalidez quando a incapacidade laboral decorra do mesmo.
O fato de existirem direitos originários do acidente de trabalho na própria legislação dos Entes Federados, faz com que a ausência de conceito imponha o suprimento da omissão legislativa, caso ela exista, conforme mencionado acima.
Podendo, a mesma ser feita de duas formas, consistindo a primeira na aplicação, por analogia, do conceito lançado na Lei n.º 8.112/91, conforme entendimento já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA ESTADUAL.POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
- Cuida-se de recurso ordinário interposto por servidora pública municipal que postulava o direito à concessão de licença para acompanhamento de seu cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art. 266, da Constituição Federal) e na analogia com o diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93) e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei Municipal n. 1.794 de 30 de setembro de 2009).
- A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.
- O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008.
- Relevante anotar a ressalva de que, "consoante o princípio insculpido no art. 226 da Constituição Federal, o Estado tem interesse na preservação da família, base sobre a qual se assenta a sociedade; no entanto, aludido princípio não pode ser aplicado de forma indiscriminada, merecendo cada caso concreto uma análise acurada de suas particularidades" (AgRg no REsp 1.201.626/RN, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14.2.2011).
- No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público.
Recurso ordinário provido.[3]
Já no aspecto previdenciário (segunda forma) admite-se a utilização dos conceitos do Regime Geral, tomando por base o princípio da subsidiariedade, previsto no § 12 do artigo 40 da Constituição Federal, cujo teor é o seguinte:
- 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Com isso o princípio da subsidiariedade restou cristalizado no âmbito dos regimes próprios de previdência, onde em não havendo conflito entre as regras e persistindo a omissão da norma do regime previdenciário da união, estadual ou municipal serão aplicadas as normas do Regime Geral.[4]
3 – Natureza da Responsabilidade
Em sede de Administração Pública, a Constituição Federal, estabelece que:
Art. 37...
- 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Definindo, portanto, a chamada responsabilidade objetiva onde pressupõe apenas a demonstração do dano, do ato causador e do nexo entre ambos, pois essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano.[5]
A responsabilidade objetiva pressupõe a realização dos chamados atos comissivos, ou seja, exige que seja demonstrada a existência de uma conduta seja ela dolosa ou culposa que concorra para o dano.
Por outro lado, há de se destacar que, muitas vezes, o acidente de trabalho advém de uma omissão, no caso estatal, o que por si só não afasta o dever da Administração Pública de reparar o dano.
Uma vez que quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.[6]
E, nesse ponto, o § 3º do artigo 39 da Constituição Federal é claro ao afirmar que se aplica, em favor do servidor público, o inciso XXII de seu artigo 7º, onde se impõe como direito fundamental do trabalhador:
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Portanto, sempre que o acidente de trabalho ocorrer em razão de uma omissão estatal na proteção do servidor público, também estará presente o dever de indenizar.
Então, seja tomando por base a responsabilidade objetiva seja com fundamento na omissão estatal, estará configurado o dever de indenizar.
4 – Dever de Indenizar
Razão pela qual a jurisprudência tem se firmado no sentido de que:
APELAÇÃO CÍVEL. FUNASA E ESTADO DO AMAZONAS. SERVIDOR CEDIDO. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. SOLIDARIEDADE. CONVÊNIO ENTRE OS ENTES PÚBLICOS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO FUNCIONAL EM ÓRGÃO DISTINTO POR DETERMINAÇÃO DO ENTE PÚBLICO A QUE VINCULADO O SERVIDOR (FUNASA). SUBORDINAÇÃO. JUROS DE MORA. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. FLUÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SENTENÇA MANTIDA. I. Conforme entendimento consolidado junto ao C. STJ, objeto de julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, em razão do princípio da especialidade, refutada, portanto, a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil ao caso. REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012. II. A responsabilidade civil da Administração Pública encontra previsão no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, sendo de natureza objetiva, em razão da adoção da teoria do risco administrativo. Para sua configuração, conjugando o preceito constitucional com o disposto nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, impende a demonstração da prática de ato administrativo por agente público, dano e nexo de causalidade entre ambos. III. Não se exclui da aplicação dos preceitos constitucional e legais aludidos a responsabilidade civil advinda de acidentes sofridos por servidores públicos durante a consecução de suas atividades laborais. Precedentes. IV. Caso em que, o autor é servidor da FUNASA e, durante período em que cedido à Secretaria de Saúde do Estado do Amazonas em razão de Convênio celebrado entre os órgãos públicos para atuar no combate à malária, sofreu acidente de motocicleta, vindo a ter amputado polegar do pé direito. V. Constatação por laudo pericial administrativo e judicial de que a amputação decorreu do uso de equipamento de proteção inadequado no momento do acidente, não havendo nos autos provas de que o Estado do Amazonas tenha fornecido EPIs ao autor. Responsabilidade civil do referido ente público demonstrada. VI. A responsabilidade e a legitimidade passiva da FUNASA, no caso em apreço, decorrem do fato de que o servidor, apesar de cedido do Estado do Amazonas, atuava em atividade de interesse tanto do Estado quanto da própria FUNASA, já que sua atuação se deu no âmbito de projeto que era objeto de convênio entre os dois entes públicos. VII. É cabível a acumulação entre indenização por danos morais "puros" e por danos estéticos originados da mesma causa ante a demonstração de violação a diferentes direitos da personalidade. Caso em que, com a amputação do polegar do pé direito, teve o autor violada sua honra e sua aparência. VIII. Indenizações por danos morais, estabelecida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e por danos estéticos, fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), que se mantém, por se mostrarem adequadas à situação posta nos autos. IX. A solidariedade entre os entes públicos recorrentes se fundamenta no art. 942, caput do Código Civil, visto que ambos contribuíram para os danos experimentados pelo autor. X. "Tratando-se de reparação de dano moral, os juros de mora incidem desde o evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual (Súmula n. 54/STJ), e desde a citação da parte ré, no caso de responsabilidade contratual." (EDcl nos EREsp 903.258/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/2015, DJe 11/06/2015). Tendo em vista que os danos sofridos são de natureza extracontratual, os juros de mora incidentes sobre o valor da indenização devem incidir a partir do evento danoso. XI. Recursos de apelação do Estado do Amazonas e da FUNASA aos quais se nega provimento. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao apelo do Estado do Amazonas e da FUNASA.[7]
AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ACIDENTE TRABALHO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DESTE. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PENSÃO VITALÍCIA. DEVIDA.
- A responsabilidade civil reparatória do agente público (político ou administrativo) por ato comissivo de seu agente no direito brasileiro é objetiva consoante se infere do § 6º do art. 37 da CR.
- Deve ser responsabilizada civilmente a Administração Pública quando age com omissão no seu dever de zelo e respeito em relação aos direitos trabalhistas de seu servidor público, notadamente com relação ás condições de segurança ocasionando-lhe acidente com seqüelas.
- Na fixação do valor devido a título de indenização por danos, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, levando-se em conta as circunstâncias do caso e evitando que a verba indenizatória se traduza em captação de vantagem indevida para a vítima, ou que seja fixado em valor irrisório incapaz de servir como dissuasão do autor para que venha a praticar atos que tal.
- Se do acidente sofrido pelo autor resultaram seqüelas que lhe reduziram a capacidade laborativa, é devida uma pensão vitalícia.
- Segundo o Superior Tribunal de Justiça nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros e a correção monetária incidirão, após e durante a vigência da Lei n.º 11.960/09, nos termos da redação dada por esta lei ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, sendo que, no período anterior, tais encargos seguirão os parâmetros definidos pela legislação então vigente, os quais, no caso de pagamento de parcelas remuneratórias vencidas, serão os do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação que anteriormente lhe dava a MP n.º 2.180-35/01.[8]
Ainda que se adote a responsabilidade subjetiva com relação aos acidentes de trabalho, conforme se denota dos entendimentos abaixo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ACIDENTE EM TRABALHO. INVALIDEZ PERMANENTE. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO INSS. LUCROS CESSANTES. PENSIONAMENTO MENSAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ANÁLISE DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. 1. Tratando-se de responsabilidade por atos omissivos da Administração Pública, não é caso de responsabilidade objetiva, e sim subjetiva, somente podendo acarretar a responsabilidade do Estado se comprovada conduta dolosa ou culposa de seus agentes contribuindo, portanto, para a verificação do evento danoso. Impende acentuar-se que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º da CF não se aplica ao ato omissivo do Poder Público, nos termos da doutrina e da jurisprudência. 2. Condenação do réu a pagar danos materiais, morais, lucros cessantes e pensão mensal à autora. 3. Deve a Ré ser condenada a pagar à Autora, a título de lucros cessantes, a diferença de proventos que foram calculados indevidamente na forma prevista no artigo 1º da Lei nº 10.887/2004 (média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994), desde a data da concessão da aposentadoria (28.09.2011) até a data imediatamente anterior à revisão de sua aposentadoria realizada com base na EC nº 70/2012 (norma que afastou expressamente a adoção da média aritmética às aposentadorias por invalidez), de forma que possa perceber nesse período os proventos integrais calculados com base na última remuneração percebida na atividade. 4. O fato de a Demandante já perceber benefício de aposentaria estatutária como servidora do INSS não é óbice à concessão da pensão civil, na medida em que se tratam de relações jurídicas diversas. A pensão, diferentemente do benefício de natureza estatutária, advém da necessidade de reparação do dano, consistente no fato de que, no caso em tela, o acidente de trabalho ceifou da vítima a possibilidade de seguir exercendo o cargo efetivo, eliminando todas as oportunidades de ganhos financeiros que decorriam do exercício do cargo que ocupava até então, especialmente das verbas de natureza indenizatória que só são pagas quando o servidor está em plena atividade. Tais ganhos merecem ser, de alguma forma, indenizados pela Ré na esfera civil. 5. Quanto à correção monetária e juros de mora, A análise dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação deve ser diferida para a fase de execução da sentença, conforme esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014.[9]
ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL ADMIMNISTRAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR INSS. PRESTAÇÃO SERVIÇOS EXTERNOS. ROUBO. TIRO NA FACE. ACIDENTE EM SERVIÇO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS COMPROVADOS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DA RELAÇÃO ENTRE GASTOS E EVENTO DANOSO. DANOS MORAIS RESULTANTES DO INJUSTO SOFRIMENTO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. SELIC E LEI N. 11.960/09. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se, na origem, de ação de responsabilização civil por danos materiais e morais decorrentes do fato de servidor do INSS, a serviço, fora a repartição, ter levado um tiro na face durante roubo, quando recolhia e entregava documentos a órgãos públicos existentes em Manaus. A sentença, de procedência, condenou ao pagamento de danos materiais relativos a gastos havidos em São Paulo, capital, bem como danos morais. 2. A responsabilidade civil estatal, de acordo com o prescrito pelo § 6º do art. 37 da CF/88, baseia-se teoria do risco administrativo, segundo a qual, enquanto gestor da coisa pública, afinal de contas encontra sua razão de existir na prestação de serviços à coletividade e no atendimento aos seus interesses, a Administração tem o dever de indenizar a vítima que demonstre nexo de causalidade entre o dano e a conduta omissiva ou comissiva imputada. 3. Encontrando-se o servidor fora da repartição, na rua, prestando serviços e sob as ordens do INSS, quando levou o tiro durante roubo de que foi vítima, não há como negar que o órgão público assumiu todo e qualquer risco, inclusive, aqueles provenientes de fatos de terceiros. É dever do empregador assegurar a plena higidez física de seus empregados durante o horário de trabalho e enquanto sob suas ordens 4. Não comprovada relação entre evento danoso e gastos despendidos em São Paulo, capital, não há como extrair dos recebidos apresentados nexo causal de modo a serem passíveis de indenização a título de danos materiais. 5. Os danos morais decorrem do injusto e óbvio sofrimento decorrente de se levar um tiro na face enquanto prestava serviços ao seu empregador. Não é difícil divisar o elevado grau de apreensão pelo risco de morte, o temor pelas lesões, se definitivas ou não, enfim toda angústia natural e própria a situações extremamente graves a que se expôs o apelado. 6. Sob a relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o STJ já decidiu que ao se fixar o valor da indenização por danos morais é "recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso" (REsp 243.093/RJ). 7. "No que tange à aplicação dos juros moratórios, deve ser aplicado, na espécie, o enunciado da Súmula n. 54 do STJ, estabelecendo sua fluência a partir do evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual. Os aludidos juros devem ser computados no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência da Lei n. 10.406, de 10/01/2002 (novo Código Civil, com eficácia plena desde 13/01/2003), quando deve incidir o disposto nos artigos 405 e 406 da referida lei, ou seja, deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, que no caso é a SELIC, nos expressos termos da Lei n. 9.250/95, tal sistemática deve ser aplicada até a vigência da Lei n. 11.960/2009, quando deverão ser calculados pela remuneração básica aplicável às cadernetas de poupança, englobando juros e correção monetária" (EDAC 0029823-97.2004.4.01.3400/DF, Rel. DF Souza Prudente). 8. Apelação parcialmente procedente.A Turma, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação.[10]
Assim, independente da teoria acerca da responsabilidade civil da Administração Pública adotada, o fato é que, em ocorrendo o acidente de trabalho estará configurado o dever de indenizar.
Notas e Referências
[1] CASTRO, Carlos Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. Editora Forense, 20ª edição, página 413.
[2] MARTINS, Sérigo Pinto. DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL. 27ª edição, editora Altas, página 407.
[3]RMS 34.630/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011.
[4] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. Editora LTr, 2ª edição.
[5] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Editora Atlas, 26ª edição, página 552.
[6]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Editora Malheiros, 27ª edição, páginas 1.012 e 1.013.
[7]TRF1. ACORDAO 00078015820074013200, DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:19/12/2017.
[8]TJMG. AC 10701082172191001 MG. Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL. Relator Des. Belizário de Lacerda. DJ 10/01/2014.
[9]TRF4, APELREEX 5008129-71.2012.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 19/02/2016.
[10]ACORDAO 00011983220084013200, JUIZ FEDERAL EVALDO DE OLIVEIRA FERNANDES, filho, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/04/2016.
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