Primeiras impressões sobre a Lei n. 13.281/2016 – Por Leonardo Schmitt de...

Primeiras impressões sobre a Lei n. 13.281/2016 – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 09/05/2016

Recentemente, em 04 de maio, foi sancionada a Lei n. 13.281/2016. Sua origem remonta à Medida Provisória n. 699/2015, editada pela Presidência da República devido às manifestações de caminhoneiros que, à época, reivindicando interesses à categoria, usaram seus veículos para, deliberadamente, interromper a circulação viária em inúmeras rodovias nacionais. A MP previu a aplicação de elevadas penalidades e rigorosas medidas administrativas com o fim de contenção dos referidos movimentos (art. 253-A do CTB). Curiosamente, o art. 4° da novel legislação anistiou as multas e sanções previstas à respectiva infração administrativa, aplicadas, até sua entrada em vigor. O documento legal, no entanto, não se limitou a esse propósito. Regulou novas alterações atinentes às infrações administrativas e criminais previstas no Código de Trânsito e com vigência após o respectivo período de vacatio legis (art. 7°, II).

É provável que as maiores polêmicas resultarão da tipificação da infração administrativa atinente à negativa do condutor submeter-se às provas de embriaguez (art. 165-A). A propósito, antes de comentar o dispositivo, devo registrar que a subsidiariedade foi reconhecida[1], visto que a matéria foi regulada à margem da incidência de lei penal. Quase de forma inédita, não se seguiu o modelo adotado em alguns países europeus[2]. Esse encanto, no entanto, não encobre eventuais vícios à ordem constitucional, convencional e legal resultantes da tipificação.

Atente ao teor do preceito: “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277”. É infração gravíssima, sancionada com multa (aplicada em dobro, em caso de reincidência no período de até doze meses) e suspensão do direito de dirigir por doze meses, além da medida administrativa de recolhimento da habilitação.

Embora a tipificação seja inédita, não se trata, efetivamente, de uma novidade. O § 3° do art. 277 do CTB, incluído pela Lei n. 11.705/2008, previa “a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”. Entre os procedimentos, cite-se: “[…] teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN, permita certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência” (art. 277, caput).

Sustentei a inconstitucionalidade do § 3° do art. 277 do CTB[3]. Um dos argumentos residia no fato de sua incidência sancionadora afrontar o princípio da legalidade, pois tampouco era um ilícito administrativo. Ademais, na prática, no preenchimento da autuação de trânsito, realizava-se uma indevida extensão da infração do art. 165 do CTB, pois não existia infração correspondente a não se submeter ao exame solicitado com o fim de certificar a influência etílica. Esse alargamento, porém, configuraria ofensa ao princípio da proibição da dupla punição.

O leitor observa que faço uso dos verbos em tempo passado. Isso porque, a Lei n. 13.281, de 04 de maio de 2016, também alterou o § 3° do art. 277 do CTB (art. 1°). Impôs a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A ao condutor que recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput do art. 277.

Com a nova redação, portanto, não mais se sustenta a violação ao princípio ne bis in idem. Quanto à legalidade, entendo que a abordagem da autoridade deveria ocorrer apenas se existir algum indício de que o agente conduz sob o efeito de substância psicoativa (como, por exemplo, foi o responsável por acidente ou dirigia de forma anormal) e não simplesmente por medida de prevenção geral (ação policial na saída de bares). Não é exatamente o que se estipula no caput do art. 277 da Lei de Trânsito, mas minha restrição pretende evitar a intensificação das blitze visando unicamente arrecadações. O art. 165-A é uma fonte de ouro!

Caso fosse alvo de fiscalização depois de várias noites em claro escrevendo um livro, com os olhos vermelhos pelas constantes leituras, agitado pela quantidade de guaraná que consumi, com a aparência bem deselegante e em região próxima a casas noturnas, haveria uma suspeita de estar sob a influência de álcool ou drogas e, recusando-me às provas de embriaguez, sofreria a penalização. Enriquecedor, não? As circunstâncias de não estar envolvido em acidente ou dirigir normalmente o veículo seriam totalmente desconsideradas.

Há quem possa sustentar que eu deveria ter realizado o exame, pois era certo que não havia ingerido álcool. Para transformar palavras em ação: quem não deve, não teme! Discordo da tese da obrigatoriedade de provar que estou dentro da lei, ou seja, que não sou infrator. Embora o enfraquecimento diário do princípio da presunção de inocência, ele ainda tem um valor mínimo que deve ser respeitado. A nova lei, porém, ao menos no setor do trânsito, o tornou letra morta, pois, ainda que não tenha ingerido nenhuma gota de álcool ou utilizado qualquer droga, deverei obrigatoriamente comprovar que “estou limpo” na direção do veículo automotor.

Àqueles que ingeriram previamente álcool, igualmente, não cumpre esse dever jurídico, ou seja, a submissão à realização do exame pericial não lhes incumbe. Deve ser algo que decorra unicamente de uma vontade e não que seja compulsoriamente imposto sob pena de aplicação de penalidades e medidas administrativas (art. 165-A). A obrigatoriedade do teste constitui violação ao princípio nemo tenetur se detegere, pois, nesse contexto, a sujeição equivale a uma declaração de culpa e, como tal, há violação do direito convencional ao silêncio.

Além disso, a participação ativa do condutor no procedimento pericial previsto no caput do art. 277 da Lei de Trânsito ensejaria reflexo na seara penal, pois a certificação da influência do álcool – que é a pretensão do legislador com a nova infração administrativa – também se trata de meio de comprovação de elementar do crime de embriaguez ao volante (alteração da capacidade psicomotora) com redação dada pela Lei n. 12.760/2012 (art. 306, § 1°, I).

Imagine-se, por exemplo, que o agente condutor não revela quaisquer sinais indicativos de ter previamente ingerido álcool. Assim, o exame clínico seria inócuo. Pense-se que o condutor ingeriu álcool na ausência de terceiros. Afasta-se, portanto, a possibilidade da prova testemunhal. Ele também nega a ingestão e, como tal, descarta-se a confissão. Porém, como realmente bebeu, a certificação se resume à perícia. Se realizada, o resultado poderá certificar a concentração igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado dos pulmões.

Essa medida, por sua vez, constatará igualmente a alteração da capacidade psicomotora, comprovando elemento típico do art. 306 do CTB. Como efeito consequencial do medo de pagar nova multa (art. 165-A), o condutor do veículo colabora para a comprovação da materialidade do delito. Para evitar simples desobediência, faz prova de possível responsabilização criminal.

Sendo impossível negar essa conexão, não há como não ampliar o alcance do princípio da não autoincriminação também para a esfera administrativa. Em outros termos, nada impede que o princípio que proíbe a produção de provas contrárias ao interesse do agente também possa ser exercido para limitar a incidência de responsabilização administrativa, mormente se a distribuição do ônus da prova – prevista no art. 165-A do Código de Trânsito brasileiro – enseja reflexos penais prejudiciais. E para tal extensão não se exige previsão legal[4].

E há mais para justificar uma inquietude. A novel tipificação, de certo modo, desconsidera a orientação jurisdicional de que o condutor não deve ser compelido a colaborar com os referidos testes em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar[5]. Sabe-se que a referida decisão remonta à antiga redação do art. 306 do Código de Trânsito que exigia uma concentração etílica mínima. À época, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que somente a prova pericial era apta a comprovação da materialidade delitiva. Como o condutor geralmente não se submetia de modo voluntário à realização do bafômetro, não era castigado na Justiça Penal diante da impossibilidade de constrangimento ilegal para realização do exame.

Com a promulgação da Lei n. 12.760/2012, o grau de concentração de álcool no organismo humano deixou de ser elemento típico para erigir-se em objeto de prova de uma nova elementar. Embora tenha sido suprimida com a nova redação do delito do art. 306, aquela circunstância não perdeu relevância e, em muitos casos concretos, será a única alternativa de prova da alteração da capacidade psicomotora do condutor. Ao compelir o condutor à realização pericial com o fim de certificar a influência do álcool, portanto, reflexamente haverá a sua colaboração na futura ação penal. Isso lhe será prejudicial, como já era ao tempo da antiga redação. Diante desse quadro, não será crível o Superior Tribunal de Justiça retornar ao tema para reafirmar o óbvio.

A legitimidade do art. 165-A ganhará destaque, ressalto a grosso traço, somente quando o art. 306 for formalmente revogado[6]. A intervenção na esfera privada em nome de um interesse público só poderá ser justificada quando não acarretar reflexos processuais penais ao condutor do veículo automotor e, por certo, a depender de como será a previsão legal de uma qualificadora ou de majorante. Nesse caso, o sacrifício exigido do condutor não será excessivo em comparação com a gravidade de uma condução anormal com o veículo automotor.

Enquanto a proibição penal referente à embriaguez for mantida, permaneço sólido nessa defesa: nenhuma punição pode suceder violando-se princípios constitucionais e convencionais, incluindo-se a esfera administrativa[7]. Mas, há mais a dizer.

A previsão do art. 165-A do CTB dada pela Lei n. 13.281/2016 também viola o princípio da proporcionalidade. O dispositivo prevê sanção para uma simples desobediência a uma autoridade[8] (agente de trânsito ou policial rodoviário, por exemplo), mas isso não implica que o desobediente conduza sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa. Em outros termos, o autor da infração poderá ser um condutor desobediente sóbrio (releia o exemplo acima). Qual a razão para suspender o direito de dirigir por 12 meses? Nenhuma!

Também para os condutores influenciados pelo álcool ou por qualquer droga, as sanções (incluindo a multa) são desarrazoadas, porque idênticas às cominadas ao agente que conduz sob a influência de substância psicoativa (art. 165). A equiparação é despropositada, pois os objetos de tutela são diversos: naquela, um princípio de autoridade; nesta, a preservação da segurança viária. Há um desequilíbrio patente com respeito ao bem jurídico tutelado.

Finalmente, o caput do art. 277 do Código de Trânsito regula que, no caso de acidente ou de fiscalização de trânsito, poderá o condutor de veículo automotor ser submetido a teste, exame, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN, permita certificar a influência do álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Observe que a autoridade de trânsito não está obrigada a submeter o motorista a realização desta prova. A razão é simples, pois, logo na sequência, o § 2° do art. 277 admite que a direção sob a influência de qualquer substância psicoativa poderá ser caracterizada por quaisquer provas admitidas. É também a previsão no § 1° do art. 3° da Resolução n. 432/2013.

Portanto, a condução de veículo automotor por agente sob a influência do álcool se pode aferir por meio de vídeo, imagens, sinais de embriaguez ou pela representação visual das pessoas presentes no local do sinistro. Por evidente também se pode comprovar a infração valendo-se do etilômetro, mas ele é prescindível. A obrigatoriedade de sua realização, imposta pelo art. 165-A sob pena de imposição de sanções, é medida não razoável, pois a certificação da influência etílica, por exemplo, pode dar-se por outros meios probatórios. O testemunho de policiais, no contexto da infração administrativa, só se revestiria de fé pública mediante a colaboração dos condutores? E a confissão do motorista que ingeriu álcool, não tem mais força probatória?

No campo administrativo, a Lei n. 13.281/2016 ainda regulou outras disposições, todavia sem repercussões na esfera penal. Nesse âmbito, houve uma importante alteração no tocante ao homicídio culposo (art. 6º) e a inclusão de nova regra atinente à pena (art. 2º).

Na parte final do art. 6º da Lei n. 13.281/2016 verifica-se a revogação do § 2º do art. 302 do Código de Trânsito. A Lei n. 12.971/2014, de 09 de maio, estabeleceu três formas qualificadas do crime de homicídio culposo acarretando mudança quantitativa da sanção cominada, visto que, em três contextos específicos, poder-se-ia aplicar pena de reclusão[9]. A péssima técnica legislativa empregada, à época, ensejou relatório da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania no qual se concluía pela duplicidade de condutas típicas, pois a parte final do § 2º do art. 302 e o disposto no art. 308 previam o mesmo comportamento com conflito de penalidades. A advertência não foi considerada pelo Congresso Nacional e, tão logo a lei foi publicada, as críticas ganharam os ares da Ciência Penal. Recordo que propus solução para compatibilizar os preceitos[10], porém o esforço se tornou irrelevante com a revogação dada pela Lei n. 13.281/2016.

E quais as consequências dessa revogação? Não houve descriminalização, pois o legislador ainda entende necessária a repressão penal do homicídio culposo. O § 2º do art. 302 especificava três âmbitos em que o delito era punido com reclusão. Tratava-se, assim, de norma incriminadora especial em relação à forma básica do delito, prevista no caput do art. 302 do Código de Trânsito. A revogação do parágrafo, sendo somente formal, enseja o traslado das condutas nela previstas à regra geral do artigo. Portanto, como à forma fundamental do delito prevê-se pena de detenção, em caso de ação penal em trâmite, a pena privativa de liberdade deverá ser a prevista no caput do art. 302, pois menos gravosa. Consagra-se a retroatividade da lei penal mais favorável. Incide, assim, a regra do parágrafo único do art. 2° do Código Penal.

O art. 2º da Lei n. 13.281/2016 inseriu o art. 312-A no Código de Trânsito com a previsão, para todos os delitos de trânsito, de aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas nas situações em que o juiz substituir a privação de liberdade. A substituição de pena segue as regras previstas no art. 44 do Código Penal. Preenchidas as condições a partir de uma leitura constitucional[11], trata-se de direito subjetivo do apenado a sua incidência.

Em razão das particularidades do preceito, nesse primeiro momento, concluo que a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas será a única aplicada com o fim de substituição. Ou seja, mesmo nos casos em que a pena fixada pelo togado for superior a um ano, quando, pelo Código Penal, impõe-se ou a aplicação cumulativa de duas penas restritivas ou uma pena restritiva e pena de multa (art. 44, § 2º), ou mesmo nos casos de crimes culposos de trânsito (art. 57), quando deve incidir a pena de interdição temporária de direito (art. 47, III), a previsão específica da Lei n. 9.503/1997 (art. 312-A) valerá nos termos do art. 12 do Código Penal.

A incidência da medida alternativa prevista no CTB não está condicionada às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade (art. 46, caput). Ao afastar-se de limite prefixado, a legislação amplia, ao máximo, o proveito político-criminal da alternativa. Logo, até mesmo para as infrações de menor potencial ofensivo – a maioria no CTB – será possível, em caso de eventual condenação, a substituição por pena de prestação de serviços à comunidade.

Nada foi disposto a respeito da gratuidade da prestação dos serviços. A omissão, por si só, compreende-se, pois a intenção legal é criar uma contramotivação no agente com o fim dele não mais incidir criminalmente, e não ensiná-lo a trabalhar ou impulsioná-lo ao serviço público[12].

As atividades que deverão ser desempenhadas estão direcionadas às vítimas de acidentes de trânsito (incisos I a IV do art. 312-A[13]). Nesse aspecto, aliás, poucos condenados, efetivamente, estarão aptos, por exemplo, a trabalhar em uma equipe de resgate do corpo de bombeiros ou de unidade móvel especializada em atendimento de acidentados. A execução de eventual atividade, ademais, poderá ser atentatória à pessoa do apenado, pois a depender do crime que ensejou sua condenação, a prestação do trabalho poderá agravar um trauma pessoal.

Há ausência de normativa relacionada ao tempo de execução diária das atividades. Nesse contexto, o trabalho deve seguir as regras previstas no Código Penal (art. 46, § 3º, in fine). Não se estipulou que a substituição deverá perdurar pelo tempo de privação de liberdade imposta pelo sentenciante[14]. É razoável que se faculte ao agente cumpri-la em menor tempo (CP, art. 55).

Qualquer ausência deverá ser comunicada ao juiz da execução (LEP, art. 150). Com efeito, tanto o não comparecimento, desde que injustificado, como a não execução da tarefa atribuída acarretarão a conversão da medida em privação de liberdade (LEP, art. 181, § 1º, ‘b’ e ‘c’). Regra semelhante foi prevista no § 4° do art. 44 do Código Penal. A conversão não é automática, pois é dever oportunizar ao apenado suas justificativas. Instaura-se uma audiência admonitória na qual o magistrado avalia a plausibilidade das alegações do condenado.

A título de conclusão, a iniciativa do ensaio foi apresentar minhas impressões iniciais em relação à Lei n. 13.281/2016[15]. Até sua efetiva vigência (art. 7º, II), nos aspectos aqui salientados, muito se discutirá. Aguardo as necessárias críticas.


Notas e Referências:

[1] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 154.

[2] Para ficar nos países nos quais realizei a minha formação, a infração é crime: Espanha (CP, art. 383), Itália (Codice della Strada, art. 186 e 187) e Portugal (Código da Estrada, art. 156).

[3] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 422.

[4] Mesmo remota, existe uma hipótese legal de incidência do princípio nemo tenetur se detegere no direito administrativo no âmbito da Lei n. 9.474/1997 que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 e determina outras providências.

[5] STJ, 3ª Seção, RESP n. 1.111.566/DF, rel. P/Acórdão Adilson Macabu (convocado TJRJ), DJ 04/09/2012.

[6] A revogação formal corresponderia ao traslado da circunstância da embriaguez para qualificar o delito de homicídio culposo de trânsito (como era, de fato, antes da revogação do § 2° do art. 302 pela Lei n. 13.281, de 04 de maio de 2016, a seguir comentada) ou para constituir majorante de pena do homicídio culposo de trânsito (como era, de fato, na redação original do parágrafo único do art. 302 dada pela Lei n. 9.503/1997). Por evidente, nenhuma das previsões legais excluiria a possibilidade de a influência da substância psicoativa (álcool ou qualquer droga) ensejar a incidência do dolo eventual no crime de homicídio.

[7] Algo semelhante ocorre com a previsão do art. 176 da Lei n. 9.503/1997, porque o condutor do veículo automotor envolvido em acidente com vítima pode deixar de prestar informações à confecção do boletim de ocorrência, pois sua declaração poderá implicar em responsabilização penal. Assim, igualmente valeria a extensão do princípio nemo tenetur se detegere à esfera administrativa.

[8] Veja-se que o art. 269 do Código de Trânsito arrola uma série de medidas administrativas que podem ser desempenhadas pela autoridade de trânsito ou seus agentes, dentre elas (inc. IX), proceder à realização de teste de dosagem de alcoolemia ou perícia de substância que determine dependência física ou psíquica.

[9] § 2º “Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente”.

[10] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 248-251.

[11] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 830-833.

[12] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 723.

[13] A imposição será isolada, pois o caput do art. 312-A do CTB estipulada, em sua parte final, que o juiz aplique “uma das seguintes atividades: I – trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito; II – trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados; III – trabalho em clínicas ou em instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito; IV – outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito”.

[14] A Lei n. 9.605/1998, relativa aos crimes ambientais, também prevê regras específicas para a prestação de serviços. A regulamentação, porém, é mais cuidadosa do que a prevista no art. 312-A do CTB.

[15] Em quase vinte anos de CTB, trata-se da quinta lei que interfere no tocante à infração de embriaguez ao volante (com maior incidência na esfera administrativa). Visando recordar: a) Lei n. 11.725/2006; b) Lei n. 11.705/2008; c) Lei n. 12.760/2012; d) Lei n. 12.971/2014. E mais está por vir!


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor do livro (entre outros): Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. Saraiva, 2015, 541p.


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