A Lei de Reforma Psiquiátrica (Parte II) – Por Leonardo Schmitt de...

A Lei de Reforma Psiquiátrica (Parte II) – Por Leonardo Schmitt de Bem e João Paulo Orsini Martinelli

Por Leonardo Schmitt de Bem e João Paulo Orsini Martinelli – 15/04/2016

Na semana anterior, quando apresentamos a primeira parte do ensaio sobre a Lei de Reforma Psiquiátrica, realçamos a necessidade de tratar o portador de transtorno psíquico como sujeito de direitos, responsável penalmente pelo ilícito-típico praticado. Nessa semana, para encerrar o tema, visando a efetivação do discurso constitucional de redução de danos ao paciente clínico, realizaremos, primeiramente, a releitura do tempo máximo de cumprimento da internação com respaldo na Lei n. 10.216/2001 e, em seguida, sob um enfoque retroativo da referida legislação, analisaremos as atuais regras do Código Penal no tocante às medidas de segurança.

O CP de 1940 trazia implícita a regra de que as medidas de segurança seriam executadas por tempo indeterminado (art. 81). A Reforma de 1984 e, no mesmo período, a promulgação da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210), não alteraram a característica da indeterminação do prazo máximo de execução das medidas de segurança por influência da dicotomia simplista culpabilidade-periculosidade. Veja-se o teor do § 1° do art. 97 do Código Penal: “a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade”. No entanto, a não fixação de um tempo máximo não gera possível imposição de sanção perpétua? Pode-se persistir na equivocada ideia de que medida de segurança não é pena e, portanto, não se submeteria aos limites constitucionais?[1] A aplicação das medidas de segurança – sempre que ignorada a Lei n. 10.216/2001 – decorre da imposição de sentença na qual não ocorre a aplicação de uma pena in concreto. Daí decorre a questão de saber qual é o seu tempo máximo de cumprimento?

Para o Supremo Tribunal Federal, aplicando-se o art. 75 do Código Penal por analogia, o prazo máximo de duração da medida será trinta anos (1ª Turma, HC n. 98.360/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23/10/2009). Entende-se preservado o princípio da não perpetuidade das sanções penais. Para ilustrar, o inimputável que destrói um vaso valioso, poderia ser isolado do mundo social por até trinta anos. Mas, se a conduta danosa for praticada por um imputável, o máximo de pena para o delito é seis meses com a previsão alternativa de multa. Parece-nos, com esse singelo exemplo, que a proporcionalidade não é respeitada.

Em julgados mais antigos, por maioria, entendiam os ministros do Superior Tribunal de Justiça que a medida perduraria enquanto não cessasse a periculosidade do réu (principalmente, 5ª Turma: HC n. 113.998/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 16/03/2009; ou, ainda: HC n. 113.459/RS, rel. Min. Jane Silva, DJ 10/11/2008). No entanto, depois, outra tese foi exposta regulando a duração da medida de segurança pelo máximo de pena prevista abstratamente ao delito (nesse sentido, inicialmente: 6ª Turma, HC n. 121.877/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 08/09/2009; 5ª Turma, Resp. n. 1.103.071/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 29/03/2010). Esse entendimento, em passado próximo, foi sumulado: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado” (Súmula 527). Regressando ao exemplo do vaso, a execução da medida não ultrapassaria seis meses, garantindo-se a proporcionalidade com os imputáveis[2].

Por sua vez, a Comissão de Juristas instituída para reforma do Código Penal, por meio do Projeto de Lei do Senado n. 216/2012, simplificando, compilou duas teses anteriores. Assim, o cumprimento da medida de segurança não poderá ultrapassar o limite máximo da pena que é cominada ao fato criminoso praticado (2ª tese do STJ, agora sumulada) ou trinta anos (tese do STF), nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça, salvo se a infração for de menor potencial ofensivo (art. 96, § 2°). No exemplo proposto, tratando-se o dano simples de infração de menor ofensividade, o cumprimento da medida seria regulado pelo tempo de seis meses. Contudo, promulgando-se a nova codificação, em caso de o limite máximo ser atingido, poderá o representante ministerial ou o responsável legal pela pessoa, requerer, no juízo cível, a continuidade da internação (art. 96, § 3°). Essa medida, com fim de internamento duradouro, quiçá perpétuo, ignorou, completamente, a Lei de Reforma Psiquiátrica que propôs uma política de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida aos pacientes cronificados (art. 5°)[3].

Visando não afrontar o princípio da proporcionalidade (que traz consigo a ideia de humanidade), Amilton Bueno de Carvalho defendia, enquanto ativo na magistratura gaúcha, a existência de um limite temporal máximo para cumprimento da medida. Com efeito, primeiro procedia à individualização da pena, como se o acusado fosse imputável, para em seguida a substituir pela medida de segurança cujo prazo máximo seria o fixado (TJRS, 5ª C.Crim., APL n. 700.108.177-24, DJ 05/04/2005). O parâmetro foi aplaudido por setor da doutrina penal[4]. Regressando ao caso do vaso valioso, a execução da medida de segurança poderia perdurar por dois ou três meses, por exemplo, dependendo da hipotética análise da dosimetria penal.

Pensamos, porém, que é possível avançar nesse sentido, adotando-se procedimento sui generis com o objetivo de alcançar a máxima redução de danos ao réu com transtorno mental[5]. Antes, contudo, uma consideração! No texto da Lei n. 10.216/2001 não há referência expressa à sanção medida de segurança. Houve previsão, apenas, de tratamento em regime de internação (art. 4°, § 2°). Aliás, a partir do momento em que a legislação referida passou a tratar a pessoa com transtorno mental como sujeito passível de responsabilização penal, tecnicamente não há razão para se preservar a classificação dicotômica das sanções penais[6].

Posto isto, o prazo máximo de cumprimento da internação não deverá ultrapassar o mínimo de sanção prevista ao fato ilícito-típico perpetrado pelo agente, inclusive para fins de prescrição. Ou seja, deve-se respeitar o mínimo de pena cominado legislativamente. A adoção dessa tese favorecerá a liberdade do inimputável[7], mas também fortalecerá a necessidade de se olhar o novo (para muitos a Lei de Reforma Psiquiátrica ainda é novidade) com novo olhar[8]. No exemplo do dano simples, o prazo máximo da medida seria um mês[9].

No entanto, há quem possa opor resistência a última construção, porquanto o prazo máximo de cumprimento da medida poderia ficar aquém do mínimo estipulado pelo legislador (CP, art. 97, in fine). A oposição carece de sentido, primeiro, porque o Código Penal está ultrapassado no que tange à disciplina ofertada ao portador de transtorno mental. Assim, a aplicação de suas regras é insustentável[10]. O mesmo é possível dizer quanto à Lei de Execução Penal. Mas, invocando-se a Lei n. 7.210/1984, infere-se a possibilidade de o juiz ordenar a realização de perícia médica no agente ainda no decorrer do prazo mínimo (art. 176) e, cessada a “periculosidade”, seria ridícula a continuidade da medida somente para homenagear a previsão do Código Penal. Finalmente, com respaldo na Lei n. 10.216/2001, percebe-se a omissão do legislador na definição de prazos para o cumprimento da medida de internação. Essa lacuna tem sentido, porque até mesmo a definição de um prazo mínimo seria totalmente contraproducente ao fim de reinserção social do paciente (art. 4°, § 1°).

Considerando que o internado não deve ser tratado eternamente como autor de um fato ilícito-típico, faz-se necessária a definição de um prazo máximo para servir de parâmetro para que a situação não seja mais analisada penalmente depois do seu decurso, mas decididamente como um caso de saúde pública, optando-se ou pela adoção da desinternação progressiva com procedimento dado pela Lei de Reforma Psiquiátrica nos casos em que permaneça o transtorno mental (art. 5°) ou procedendo à interdição daquele nos termos da lei processual civil (art. 747 e seguintes, com redação dada pela Lei n. 13.105/2015, de 16 de março). No tocante à definição da sua medida judicial, portanto, adota-se o mínimo de pena cominada à infração como o prazo máximo de cumprimento de internação psiquiátrica (art. 6°).

Nada obsta, ainda, que o juiz fixe um quantum inferior ao mínimo legal à internação psiquiátrica, pois a mínima intervenção na liberdade dos agentes potencializará o princípio de humanização. Ultrapassado o quantum aplicado, o portador de transtorno mental não mais deverá receber um tratamento como condenado penal. Se necessária a sequência do acompanhando clínico, deverá ser submetido às medidas legais.  

O legislador regulou as espécies de medidas de segurança no art. 96 do CP. A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é a medida detentiva, enquanto a submissão a tratamento ambulatorial se trata de medida restritiva. Ambas, porém, perderam vigência com a Lei n. 10.216/2001, mormente pelo redirecionamento do modelo assistencial em saúde mental. Atualmente, em caráter subsidiário, a única medida é a internação (art. 6°) que, seguindo os ditames da lei especial, deve ocorrer em estabelecimentos de saúde mental, assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde (art. 3°).

Salvo melhor juízo, nosso legislador não definiu claramente os locais em que o agente poderia ter a atenção psicossocial adequada para fins de execução da internação. Mas, vê-se claramente uma proposta atinente ao abandono da feição hopistalocêntrica (depósito de loucos) ofertada pelo sistema penitenciário. Por exclusão legal, portanto, a oferta deve ser dada pelo Sistema Único de Saúde – observando-se, assim, também os princípios atinentes ao direito sanitário – sendo indiferente tratar-se de sentenciado, pois a Lei n. 10.216/2001 vetou qualquer forma de preconceito (art. 1°) e o local não pode apresentar características asilares (art. 4°, § 3°), ou seja, apresentar-se desprovido de cuidados médicos e de equipe multidisciplinar de apoio.

Nessa linha, destacamos precedente no qual o Judiciário buscou efetivar os direitos assegurados pela Reforma Psiquiátrica. In verbis: “Penal. Inimputabilidade do réu na época dos fatos. Medida de segurança. Tratamento ambulatorial em estabelecimentos de saúde mental previsto na Lei n. 10.216/2001, de 06 de abril, com acompanhamento de médico da confiança do paciente. Direitos assegurados ao portador de transtornos mentais” [11] (Tribunal Regional Federal da 4ª, 8ª Turma, APL n. 2001.71.00.000774-0, DJ 22/10/2003).

A regra prevista no caput do art. 97 do Código Penal se tornou igualmente letra morta. Aliás, como esclarece Rodrigo Roig, “a distinção entre o tipo de medida a ser imposta não pode decorrer da gravidade abstrata do injusto penal, senão da própria necessidade de assistência ao portador do sofrimento psíquico, de forma individualizada”[12]. Uma cega obediência ao comando legal deixa em segundo plano a identificação do transtorno mental, bem como a necessidade de tratamento individual. Nessa linha, a interpretação de Sérgio Verani é precisa, pois declinou que “[…] a norma impositiva da internação compulsória se torna inválida ante o desenvolvimento democrático da psiquiatria, especialmente com o movimento da luta antimanicomial, a inspirar a Lei 10.216/2001” (TJRJ, 5ª C.C., APL n. 0041996-37.2004.8.19.000, J. 07/06/2005). Atualmente, a individualização do tratamento médico é relevante, sendo indiferente o delito praticado.

A Lei n. 10.216/2001 também tornou sem efeito a regra do § 2° do art. 97 do Código Penal que fixava a realização da perícia ao termo do prazo mínimo determinado e sua anual repetição, ou a qualquer tempo, se o ordenar o juiz da execução (LEP, art. 176). O fim da medida consistia em averiguar a cessação da periculosidade do agente. A não recepção desta regra, no entanto, não representa que o paciente ficará sem assistência clínica. Ao contrário, pela reforma psiquiátrica foi assegurado às pessoas com transtornos mentais a presença médica, em qualquer tempo (art. 2°, parágrafo único, V) e a possibilidade de receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento (art. 2°, parágrafo único, VII). Aliás, reforça Paulo Jacobina que o elenco de direitos que deve ser assegurado à pessoa portadora de transtorno mental é muito mais amplo que os assegurados na Lei n. 7.201/1984 (art. 99). Deste modo, as disposições da Lei n. 10.216/2001 devem ser aplicadas retroativamente[13].

Antes da Lei de Reforma, um setor da doutrina entendia que a substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável (CP, art. 98) seria problemática, pois o agente com baixa periculosidade poderia ficar internado por tempo desarrazoado[14]. A inquietação era equivocada, porque o prazo máximo da medida de segurança, por razões de proporcionalidade, não poderia superar a pena imposta e depois substituída. Nesse contexto, pela interpretação retroativa da Lei n. 10.216/2001, submeter-se-á o agente a internação psiquiátrica somente se o tratamento extra-hospitalar não se mostrar suficiente (art. 4°, caput), de sorte que a internação como ultima ratio independe de quem é o favorecido (art. 1°).

Finalmente, no caso de superveniência de doença mental no curso da execução penal, o prazo máximo de internação (art. 4° da Lei n. 10.216/2001) corresponderá ao restante da pena privativa de liberdade a que o imputável foi condenado. Portanto, a internação psiquiátrica não poderá, como uma questão penal, exceder o tempo de pena que o sentenciado tinha a cumprir, porque, do contrário, restabelece-se o sistema do duplo binário (STJ, 5ª Turma, RHC n. 2.445/SP, rel. Min. José Dantas, DJ 31/05/1993). Expirado o tempo de internação, sem a reinserção social do paciente em seu meio, a desinternação psiquiátrica é imperativa (TJRJ, 1ª C.C. HC n. 0026579-97.2011.8.19.0000, rel. Des. Luiz Zveiter, DJ 26/08/2011). Porém, como a conversão é efêmera, constatada a recuperação mental do agente pelo adequado tratamento ofertado, retornará ao cumprimento do restante da pena, descontado o período de internação.

Nossas conclusões servem para resumir e, também, reforçar, algumas ideias propostas nas duas partes do texto: a) o atual sistema de execução das medidas de segurança está ultrapassado, devendo-se abandonar as diretrizes do Código Penal e da Lei de Execução Penal; b) isso significa, assim, o repúdio a noção de periculosidade como seu fundamento, bem como o divórcio a qualquer tese já proclamada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao tempo máximo de cumprimento da sanção; c) com efeito, deve-se proclamar a Lei de Reforma Psiquiátrica como o norte interpretativo de atenção psicossocial por parte do Poder Judiciário; d) visando, sobretudo, o resgate da dignidade humana da pessoa portadora de transtorno mental; e) pois, como a liberdade é sempre terapêutica, a internação constitui medida em caráter excepcional (art. 4° da Lei n. 10.2016/2001).


Notas e Referências:

[1] Vieira, Vanderson R. “Medidas de segurança por tempo indeterminado (perpétuas): impossibilidade constitucional”, In: PAULA, Marco Aurélio Borges de; MAGRINI, Rachel de Paula (Coord.). Estudos de direito público. Campo Grande: Cepejus, 2009. p. 679.

[2] Entendimento semelhante foi adotado, já nos anos 90, pela Sala I da Camara Nacional de Casación Penal, da Argentina, por compreender verdadeira violação ao princípio da proporcionalidade na aplicação de medida de segurança por tempo superior ao que seria utilizado em eventual penal ao imputável. Conferir em: Hegglin, María Florencia. “¿Medida de seguridad o pena por tiempo indeterminado?”, in Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Buenos Aires, v. 2, n. 3, 1996. pp. 357-358.

[3] Algo semelhante ocorreu com o “Bandido da Luz Vermelha” (TJSP, MS n. 9001965-65.1997.8.26.0000).

[4] Queiroz, Paulo. Direito penal, 2008, p. 404.

[5] Sobre a ideia de redução de danos, nos âmbitos do Direito Penal e da Execução Penal, vide: Roig, Rodrigo Duque Estrada. Aplicação da pena, 2013, p. 17-27; Execução penal, 2014, p. 19-29.

[6] Pode-se dizer, inclusive, que a execução prática de tais medidas, não só antes da promulgação da Lei n. 10.216/2001, marca uma violência contra o internado, pois impossível distingui-la da execução da pena. No mesmo sentido: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 1, 2014, p. 858.

[7] Pavarini, Massimo. “Il folle che delinque”, in Rivista Sperimentali di Feniatria, v. 135, 2011, p. 147.

[8] Martinelli, João Paulo; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2016, p. 912.

[9] Por evidente, o exemplo procura demonstrar o tempo máximo de internação, embora não se ignore que, na prática, seria possível a incidência da composição dos danos civis (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) e, ainda, em caso de sentença condenatória, a imposição isolada de pena de multa.

[10] Barros, Carmen Lúcia de Moraes. “Aplicação da Política de Saúde Mental instituída pela Lei 10.216/2001”, in Revista de Criminologia e Ciências Penitenciárias, Ano 01, n. 01, agosto, 2011, entende que igualmente a Lei de Execução Penal está superada e suas regras não são mais sustentáveis.

[11] A Lei n. 10.216/2001 arrola entre os direitos dos portadores de transtornos mentais o de ser tratado em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis e o de ser tratado, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental (art. 2°, parágrafo único, VIII e IX).

[12] Roig, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal, 2014, p. 448. A propósito dessa orientação, há julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (3ª C.C., APL n. 700.573.992-14, rel. Jayme Weingartner Neto, DJ 19/05/2014). Há precedente da Suprema Corte Federal admitindo tratamento ambulatorial quando a pena cominada ao tipo é a reclusão, notadamente se manifesta a desnecessidade da internação (2ª Turma, HC n. 85.401/RS, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 12/02/2010).

[13] Jacobina, Paulo Vasconcelos. Direito Penal da Loucura, 2008, p. 100.

[14] Rosseto, Enio Luiz. Teoria e Aplicação da Pena, 2014, p. 301.


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor do livro (entre outros): Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. Saraiva, 2015, 541p.


João Paulo Orsini Martinelli.
João Paulo Orsini Martinelli é Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre e Doutor em Direito Penal (Universidade de São Paulo), Pós-Doutor em Direitos Humanos (Universidade de Coimbra), Advogado Criminalista, Coordenador-adjunto no IBCCRIM no Rio de Janeiro.
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