Interpretação, discurso racional e metodologia jurídica: a indelével sombra da «criatividade» (Parte...

Interpretação, discurso racional e metodologia jurídica: a indelével sombra da «criatividade» (Parte 2) – Por Atahualpa Fernandez

Por Atahualpa Fernandez – 19/05/2017

Leia também a Parte 1

“Pues el hombre se ha encerrado en sí mismo hasta ver todas las cosas a través de las estrechas rendijas de su caverna”.

James Elkins

Entre o enunciado legal e a decisão que resolve um caso concreto há um extenso espaço intermédio em que o juiz (sempre afetado pela distorção intrínseca de toda intervenção da mente humana) manobra com ampla margem para suas opções e, no ato de manobrar nesse espaço, tem um papel central os múltiplos fatores e influências que, de uma forma ou outra, incidem e condicionam o resultado de suas interpretações e decisões, destinadas a transmitir suas mensagens (todas contextuais) a um público específico em uma época e um lugar determinado.[1]

Nada obstante, e a despeito de que cada época tem suas peculiaridades e seus mistérios, segue sendo certo algo: em virtude do fato de que a tarefa interpretativa e decisória vem a ser a mais alta expressão da política jurídica do Estado (investida no caso concreto), uma importante questão ainda sem resolver é a de lograr o desenho de uma teoria da decisão e/ou da argumentação racional que permita conhecer como se chega a alcançar a solução “correta” (sempre em termos comparativos e não superlativos), isto é, a decisão razoável, satisfatória, racionalmente tolerável e que goze de certa aceitabilidade social.[2]

A dificuldade está em que o atual modelo de que muitos fazem gala já não mais atende às atuais exigências de justiça provocadas pela crescente onda expansionista do direito e que devem nortear o desenho institucional do Estado democrático moderno. Não parece dispor de mecanismos aptos para resolver o problema de como deve proceder o sujeito-intérprete (por exemplo, o magistrado) para que os frutos de sua interpretação/aplicação, embora não se possam dizer rigorosa e objetivamente corretos, não entrem naquele  “reino confuso do arbítrio, do palpite, do sentimento anárquico e da intuição irrefletida” (Manuel de Andrade); ou, o que é o mesmo, para que não possam reputar-se de perfeitamente subjetivos e caprichosos – o que, em direito, se assemelha a uma perigosíssima discricionariedade decorrente, em última instância, do mau uso do poder estatal e que põe em questão nossa segurança enquanto cidadãos baixo o império da lei.

Se buscamos a realidade, sejamos realistas: os agentes jurídicos ainda procedem em relação a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrária e inusitada. Entre o atual modelo jurídico e as exigências de uma justiça decente medeia um abismo que nem sequer os gurus da hermenêutica e da argumentação jurídica parecem capazes de superar. Daí a demanda cada vez mais imperiosa por parte dos sistemas de justiça e dos agentes do direito no sentido de encontrar métodos capazes de aportar um modelo de decisão e/ou argumentação jurídica o suficientemente adequado para limitar (racional e objetivamente) a atividade interpretativa, sem dissimular, ignorar ou jugular a iniludível subjetividade e/ou discricionariedade que a caracteriza. Nada mais, mas tampouco nada menos.

Vejamos por partes em que consiste essa dificuldade e os meios necessários – ainda que não suficientes – para tentar superá-la.

Quando tomamos decisões em um entorno dado e tratamos de levá-las a cabo, uma batelada de contratempos se cruza com nossos desejos e preferências, entorpecem nossas eleições e aparecem como restrições de nossa ação. Esses obstáculos são de natureza e origem muito distintas, mas podem classificar-se em três grandes grupos:

a) constrições de recursos (que têm que ver com a limitação de nossas capacidades físicas, por exemplo);

b) constrições tecnológicas (estabelecidas pelas limitações de nosso modus operandi sobre o entorno); e

c) constrições informativas (causadas pela escassez de conhecimento fiável sobre o âmbito em que nos movemos).

Podemos tomar essas constrições como indiscutivelmente dadas e desenhar nossa ação no espaço mais ou menos limitado que nos deixam (maximizar nossa função de utilidade restringida por elas). Mas também podemos atacá-las previamente, intentar remover parcialmente os estorvos que se apresentam a nossa ação. Se intentamos esta segunda opção, mais ambiciosa, não tardaremos em dar-nos conta de que as constrições essenciais são as do grupo (c), acima indicado: dificilmente podemos aumentar nossos recursos e melhorar nossa tecnologia se não aumentamos o nível disponível de informação sobre o meio. Liberar-se de constrições informativas é essencial para uma ação ambiciosa e de largo alento dos humanos sobre o meio (ou sobre si próprios).

No caso que aqui me ocupo, liberar-se de constrições informativas parece ser o objetivo mais natural que propor a uma perspectiva metodológica do processo de realização do direito. Portanto, o primeiro a fazer (e o mais honrado, inclusive) é ser fiel aos nossos defeitos e admitir de uma vez por todas que são precisamente nossas imperfeições e invisíveis limitações (distintas em cada indivíduo) as que favorecem uma aceitação sem ambiguidades da desfrutável frivolidade metafórica e/ou evasiva do universo jurídico e que atravancam compreender que a realidade é demasiado complexa como para que possa explicar-se com especulações sem fundamento e/ou atendendo as mais peregrinas imposturas teóricas. E não é isto tudo.


Notas e Referências:

[1] A interpretação implica espaço para remover-se: espaço para desviar-se de uma leitura literal, já seja de uma norma ou do mundo. Como isto indica, cada passo do processo interpretativo representa um ponto de potencial divergência entre a mente e o mundo: uma “brecha” pela qual nos damos conta de que o intérprete ideal, lúcido, imparcial, objetivo, racional, consciente e razoável não é tão ideal, lúcido, imparcial, objetivo, racional, consciente e razoável como imaginamos.

[2] O realmente lamentável é que a ciência e a filosofia jurídica se caracterizem por um largo desfile de “teorias” que com o tempo foram revelando-se como passageiras e caindo sucessivamente no olvido, dada sua inutilidade para explicar a realidade. Longe de contribuir no esforçado combate da ciência contra a ignorância e as mais elevadas especulações, os juristas, os “cientistas” e os filósofos do direito continuam a descarregar – já que suas teorias insistem em não respeitar as restrições previstas pela evidência empírica acumulada – mais e mais carradas de mitos e falácias jurídicas. Claro que reclamar para a hermenêutica e a argumentação jurídica um debate científico baseado em evidências resulta muito difícil em um entorno cultural onde a ciência se considera um “modo de discurso” mais entre outros. Ademais, seja acertado ou não, parece quase impossível evitar cair em um abstracionismo extremo quando pensamos em interpretação, hermenêutica e/ou argumentação jurídica. Mas, ocultar a atividade interpretativa em ensolaradas elucubrações vudus sobre a “razão”, “pré-compreensão”, “prejuízo”, “causa primeira incausada”, “círculo hermenêutico”, “ponderação” ou outros fenômenos ocultos não somente é bastante feio e arrogante, também é ineficaz e ilusório. Um tipo de escapismo mental puro e duro, que trafica com a fantasia e engazopa a alma dos mais incautos.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


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