Para evitar o bis in idem nas infrações de embriaguez ao volante...

Para evitar o bis in idem nas infrações de embriaguez ao volante – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 22/04/2016

Em interessante reportagem sobre a combinação álcool e direção, veiculada no Caderno Nós do Diário Catarinense virtual (DC:) do Grupo RBS Santa Catarina, assinada pelo repórter Emerson Gasperin e outros[1], depreende-se essa passagem: “Até 0,29 miligramas por litro de ar expelido no bafômetro é considerada infração gravíssima (sete pontos na carteira de habilitação), com multa de R$ 1.915,40 e suspensão do direito de dirigir por um ano. De 0,3 em diante é crime, com pena prevista de detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir […]”. Em matéria de Leonardo Gorges, igualmente publicada no Portal Virtual do DC, relatou-se operação policial (blitz) realizada no bairro Jurerê Internacional: “Os motoristas que assoprassem o bafômetro e testassem positivo para álcool eram enquadrados em duas categorias. Quem testasse abaixo de 0,33 mg/l era penalizado com as mesmas punições administrativas de quem se recusa a fazer o teste. Quem assoprasse e apontasse acima de 0,34 mg/l no teste também era preso e encaminhado para a delegacia” [2].

As duas reportagens são recentes e, portanto, posteriores à promulgação da Lei n. 12.760/12 que deu nova redação ao delito de embriaguez ao volante: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool […]”. Como condição inicial à existência do crime, exige-se que o agente conduza um veículo automotor. Em segundo plano, não é suficiente a simples ingestão de álcool, pois o legislador requer que o consumo do álcool altere a capacidade psicomotora do condutor, isto é, diminua suas faculdades para a condução do veículo automotor. Finalmente, necessário que se estabeleça o efeito que o álcool causa na própria condução realizada pelo agente infrator. É decisivo, assim, avaliar a forma de condução do veículo automotor a fim de se comprovar a criação de um potencial perigo aos bens jurídicos tutelados ou que a conduta do agente se apresentou com perigosidade real.

De acordo com o noticiado, no entanto, a caracterização do crime dependeria apenas de certo nível de álcool no sangue (ou equivalente do ar expelido dos pulmões). A primeira reportagem seguiu a orientação do inciso I do § 1° do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ao passo que a segunda perfilhou uma regra da Resolução n. 432/2013, de 23 de janeiro, do CONTRAN, sem o arredondamento da concentração etílica[3].

Posso garantir a incorreção dessas informações. Analisando atentamente a legislação se pode concluir que é dispensável a superação das concentrações de álcool acima expostas. O inciso II do 1° do art. 306 do CTB, acudindo a disciplina regulada pelo Conselho Nacional de Trânsito, prevê a possibilidade de outros critérios indicarem a alteração da capacidade psicomotora por parte do agente. Observe que o legislador fez uso da conjunção alternativa OU na disciplina dos meios de prova para constatação da alcoolemia, denotando a alternatividade probatória[4].

Aliás, sob pena de ferir o princípio da legalidade, o teor da Resolução não pode ser considerado com o fim de caracterização da infração criminal. O Poder Executivo disciplinou que o crime previsto no art. 306 do CTB se caracterizará, entre outros procedimentos, por exame de sangue que apresente um resultado igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue (art. 7°, I) ou por teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado, descontado o erro máximo admissível (art. 7°, I). Mas, como é de conhecimento notório, a fonte formal do Direito Penal é apenas a lei, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

E mesmo que se alcancem tais índices ou que se constate um conjunto de sinais que provem a alteração de capacidade psicomotora, isso não é suficiente para a tipificação delitiva, porquanto também é necessário comprovar a influência do álcool na condução anormal pelo motorista, caracterizando conduta com perigosidade real ou com potencial perigo ao objeto de ação. Logo, a presença da concentração etílica mínima ou de sintomas de embriaguez não caracterizará de forma automática o delito como pretende o Poder Executivo (e foi parcialmente destacado nas duas reportagens), uma vez que também é necessária a comprovação da condução anormal em razão da influência do álcool. É nesse sentido que o art. 306 é interpretado em sua completude.

Feitos esses esclarecimentos é preciso apresentar o traço distintivo entre o delito (art. 306) e a infração administrativa de embriaguez ao volante (art. 165)[5]. Nessa seara, relembro que, para fins de caracterização do delito do art. 306 do Código de Trânsito, ao prever a alternatividade de prova para constatação da alteração da capacidade psicomotora, o legislador não exige que seja superada uma taxa etílica no sangue ou seu equivalente pelo ar expelido dos pulmões, pois outros sinais poderão indicá-la. Significa dizer (inclusive para preencher as lacunas das notícias veiculadas no DC Virtual) que mesmo abaixo do limite legal poderá o agente responder pelo delito. Assim, não é um critério quantitativo o traço diferencial entre as duas infrações.

A diferença deve residir em um critério qualitativo. Vejamos:

Art. 306, com redação dada pela Lei n. 12.760/2012: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

Art. 165, com redação dada pela Lei n. 11.705/2008: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência”.

Os núcleos dos respectivos tipos representam a mesma ideia: “conduzir” nada mais é do que “dirigir” um veículo automotor. Quis o legislador indicar duas infrações de trânsito que ocorrem com o veículo automotor em movimento. Ademais, uma substância psicoativa que determine dependência, incluindo o álcool, por exemplo, impede o condutor de transitar com o veículo. Contudo, questão que merece deter atenção diz respeito se o consumo prévio de álcool deve influenciar apenas o condutor ou afetar também a condução do veículo?

Não entendo que seja a condição pessoal o fator diferencial entre as infrações, pois embora no texto da infração administrativa (art. 165) não conste elemento normativo relacionado à alteração da capacidade psicomotora do condutor, como há no texto da infração criminal (art. 306), uma das formas de caracterização daquela será por meio de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN[6], a alteração da capacidade psicomotora do condutor (art. 277, § 2º). Logo, entendo que o consumo prévio do álcool deve influenciar a condução do veículo automotor, porém na infração administrativa não há necessidade de a conduta do motorista expor a perigo algum bem jurídico, pois já se presume o perigo (trata-se da clássica infração de perigo abstrato na qual se pune pela mera desobediência), ao passo que na infração penal haverá a necessidade de uma direção anormal pelo agente em razão da influência do álcool e que exponha os bens jurídicos tutelados a um contexto de potencial perigo.

Esta distinção é imperiosa, pois, do contrário, punir-se-á o condutor duas vezes pela mesma conduta. Em outras palavras, se o legislador tipificou duas infrações, sinal que desejou punir o condutor tanto na esfera administrativa como no campo penal. Também foi essa a intenção do Poder Executivo, pois o art. 7º, § 1º, da Resolução n. 423/2013 dispõe expressamente que a ocorrência do crime não elide a aplicação do disposto no art. 165 do Código de Trânsito. Porém, é dever reforçar que entre ambas as infrações há uma diferença qualitativa e não quantitativa (como buscou apresentar os respectivos repórteres).

Para distingui-las é forçoso considerar somente a natureza do perigo gerado ao bem jurídico: presumido abstratamente na esfera administrativa e com potencial perigo ou de perigosidade real no campo penal. Isso significa que a infração penal concentra maior intensidade na conduta proibida, pois não se deve ignorar que a ilicitude penal requer um plus que não se verifica na ilicitude administrativa: a entrada dos bens jurídicos protegidos no raio do potencial perigo da conduta. É preciso preservar, assim, a coerência lógico-sistemática e valorativa do ordenamento jurídico defendida pelos penalistas espanhóis[7], pois sem se valer dessa diferença haverá gritante ofensa ao princípio do ne bis in idem.

No processo de interpretação penal, assim, a desconsideração deste critério diferenciador implicará a equiparação entre as infrações. Essa intenção do Poder Executivo (art. 7º, § 1º, da Resolução n. 423/2013) deve ser corrigida pelo Poder Judiciário. Mas, caso o magistrado adote essa equiparação, punindo o agente pelo delito do art. 306 do CTB, incorrerá em novo equívoco ao deixar de aplicar o princípio da proporcionalidade, pois se ambas as infrações são idênticas, a sanção imposta deverá preservar a interferência menos gravosa na liberdade do agente. Portanto, far-se-á imperiosa a incidência da punição administrativa. A propósito, é nesse sentido que respeitados doutrinadores informam que o princípio da subsidiariedade (ultima ratio) se constitui em uma variante penal do princípio da proporcionalidade[8].


Notas e Referências:

[1] Acesso em: http://www.clicrbs.com.br/sites/swf/dc_lei_seca_2015/

[2] Acesso em: http://dc.clicrbs.com.br/sc/noticias/noticia/2016/01/blitz-da-lei-seca-em-jurere-internacional-recolhe-28-carteiras-4953585.html

[3] Observa-se, nesse ponto, o Regulamento Técnico Metrológico (Portaria 06/2002, do Inmetro).

[4] O Anexo II da Resolução n. 432/2013 apresenta os requisitos necessários para constatação do consumo de álcool. Alguns desses requisitos estavam previstos na revogada Resolução n. 206/2006.

[5] A respeito, vide: GOMES, Luiz Flávio. “Natureza judicial do crime de embriaguez ao volante”. Nova Lei Seca: comentários à Lei n. 12.760, de 20-12-2012 (Col. Saberes Monográficos). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 121 e s (livro em coautoria com Leonardo Schmitt de Bem).

[6] No mesmo sentido o art. 6º, III, da Resolução n. 432/2013.

[7] Esse pensamento é muito difundido na doutrina penal espanhola. Entre outros: TOLEDO, Octavio; UBIETO, Emilio; HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho penal. Parte General. Madrid, 1986, p. 258.

[8] JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 61.


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Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Autor do livro (entre outros): Direito Penal de Trânsito. 3ª ed. Saraiva, 2015, 541p.


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