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Homenagem ao(s) significado(s) da vida: não há razão para se acolher a ADPF promovida pelo PSOL que pretende a liberação do aborto até a 12ª semana de gestação – Por Jorge Coutinho Paschoal

Por Jorge Coutinho Paschoal – 13/04/2017

No final do ano passado, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida pela sua 1.ª Turma, acenou para a possibilidade de permitir o aborto até o terceiro mês de gestação, o que seria, segundo o Ministro Roberto Barroso, direito fundamental da mulher[1].

A decisão causou surpresa, pois os argumentos foram esposados na análise de um habeas corpus, em que se discutia a legalidade da prisão de duas pessoas, entre as quais, um dono de uma clínica clandestina, profissional que, na ótica dos defensores da descriminalização e/ou legalização do aborto, colocaria a vida das gestantes em risco, sendo esta, aliás, uma das razões para a destipificação da conduta, que passaria a contar com o sistema público de saúde.

Em que pese não se faça aqui qualquer juízo de valor se havia, ou não, requisitos para a prisão cautelar (nem este é o ponto do artigo e nem seria o caso de fazer esta análise, em respeito ao fato de o processo estar em discussão), o fundamento usado para conceder a liberdade, tendo em vista se tratar de decisão, que, em tese, olharia a questão da saúde pública e da mulher, foi incoerente com os seus pressupostos.

Ao que parece, o Ministro Relator aproveitou a oportunidade para externar uma opinião que sempre teve sobre o assunto, sendo seguido por outros dois Ministros, Edson Fachin e Rosa Weber.

O alarde feito pela imprensa quanto à permissão do aborto, pelo STF, foi equivocado, pois não se tratou de julgamento para discutir a matéria aborto, carecendo ainda o assunto de uma maior análise pelo Supremo Tribunal Federal.

Recentemente, talvez tomando carona no embalo desse julgamento, foi proposta Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 442, pelo Psol[2], com a finalidade de ser declarada a recepção parcial das normas dos artigos 124 e 126, do Código Penal, a fim de se conferir interpretação conforme a Constituição, requerendo-se, para tanto, que seja permitido o aborto até o terceiro mês de gestação (até a 12 semana).

Falar de aborto, como já dito em outra oportunidade, não é simples. Não raro, o que seria para ser um diálogo vira, em um piscar de olhos, xingamento e motivo de gritaria, de agressões e de acusações mútuas.

Se for discussão no facebook em formato de textão então, nem se diga (risos)… O facebook deveria ser objeto de estudo, pois aflora o que há de pior em cada ser humano.

Não poucas vezes, o discurso emocional (que comumente descamba até para a política) de ambas as visões acabam nublando a discussão.

Por isso, de novo, a razão deste artigo: é possível argumentar contra ou a favor à legalização do aborto (fala-se em descriminalização, mas, na verdade, o que se quer mesmo é a sua legalização) usando argumentos técnicos, educados e plausíveis.

Meditando sobre os mais variados pontos de vista que dizem respeito ao assunto (tanto biológico quanto jurídico), não tenho como ser a favor ao aborto, entendendo que estão com a razão os contrários à descriminalização.

Seja como for, não basta expor impressões e apelos emocionais, como a maioria faz, pois, assim como a lógica do provérbio de que a mulher de Cesar não basta ser, tem que parecer, não basta estar com a razão (ou achar que está com ela, porque, afinal, somos falíveis): é importante saber demonstrá-la.

Ser contra o aborto é até algo intuitivo; todos nutrimos estranhamento por esta conduta e uma parte das mulheres que aborta – ou dos pais que anuem e que até incentivam o ato – não quer tocar neste assunto, porque, de fato, não é uma questão simples. Não obstante, a discussão não pode parar aí.

É importante também saber explicar as razões pelas quais o aborto é equivocado, aprendendo-se a discutir o tema, sem sobressaltos ou ofensas, e também sem cair nas armadilhas discursivas de uma minoria mal intencionada (assim como também existem pessoas de má-fé entre os contrários ao aborto).

Uma boa abordagem sobre o assunto é começar frisando que – da mesma forma que é equivocado afirmar que os que são favoráveis ao aborto não se importam com a vida – outro grande equívoco é achar que quem é contra o ato não se importa com a mulher.

Só com isso já se cria um ambiente conciliador, uma ponte entre contrários, propício ao convencimento, pois nada pior que abordar um assunto apontando-se o dedo para o seu interlocutor, justamente a quem se quer convencer.

Uma primeira observação: existem, de fato, situações muito razoáveis, no direito brasileiro, que retiram a antijuridicidade da conduta de quem faz um aborto, como ocorre em hipóteses envolvendo vítimas de um estupro ou quando a vida da gestante está em risco. Tão sensível o nosso legislador que, desde a década de 40, essas situações foram previstas no próprio tipo, sendo causas de exclusão de antijuridicidade previstas na própria tipicidade.

Penso mesmo NÃO se dever ou se possa, jamais, censurar a conduta de alguém que decida abortar porque sofreu um estupro, o mesmo valendo quando estiver em jogo a vida da gestante. Trata-se de uma faculdade, do foro íntimo de cada um, mas ninguém pode obrigar a seguir adiante com uma gravidez, nesses casos, tendo sido bem infeliz a tentativa de alguns parlamentares de – a pretexto de evitar falsas alegações de estupro, para abortar -, constrangerem mulheres vítimas de crime sexual a terem que lavrar um boletim, para exercer o seu direito, nessas situações.

Há quem veja inconsistência em alguém ser contrário ao aborto, mas permiti-lo nessas hipóteses, como é meu caso.

Não há qualquer incongruência; basta estudar a teoria do delito para verificar que, em hipóteses excepcionais, retira-se a antijuridicidade (por exemplo: na legítima defesa) ou até a culpabilidade de uma conduta, já que não se pode pedir do outro aquilo que não se é exigível para qualquer outra pessoa, na mesma situação. Ninguém tem o direito de obrigar a mulher vítima da violência de um estupro a seguir com a gravidez, assim como não se pode obrigá-la a correr o risco de morrer em prol de uma gestação de risco.

Também reputo adequado o aborto nas situações em que inexiste a menor possibilidade de vida, como no caso de feto com anencefalia, conforme decidiu o Supremo, sendo, a meu ver, questionável obrigar a mulher a ter a criança em tal circunstância, a qual, em vez de preparar o enxoval da futura criança, terá que pensar no funeral do filho.

Enfim, embora estas hipóteses excepcionais sejam justificáveis, não me parece que exista um “direito”, em sentido abrangente, ao aborto, em todo e qualquer caso, como se defende na decisão do STF e como quer a ADPF do Psol.

Ninguém – seja mulher ou homem – pode ter direito ou a última palavra sobre o corpo (o destino ou a vida) do outro.

E a vida, neste caso, não diz respeito ao pai ou à mãe, mas à pessoa em estágio de gestação. O feto, ainda que na sua forma pouco humana, não deixa de ser uma pessoa.

O alardeado jargão do “meu corpo, minhas regras” é válido sim, mas ele não se refere à mãe, e sim ao corpo do ser vivo em gestação.

Não vejo como tratar o embrião ou feto como um amontoado de células ou como algo inerente ao corpo da mulher, qual uma verruga, pois lá não surgiu espontaneamente.

Trata-se de uma pessoa, ainda que em formação!

Um primeiro ponto para rebater o discurso em prol do aborto é tratar da inversão discursiva que se faz, no sentido de que não haveria provas biológicas de que existe vida com a concepção.

Com todo respeito a quem pensa assim, ocorre o oposto. A medicina bem mostra que, do ponto de vista cromossômico, com a união dos gametas, já existe uma pessoa em formação, sendo até possível saber o sexo do ser vivo em formação (ou dos seres, em caso de gêmeos). Ora, algo mais científico que isso, impossível.

Com a nidação, a fixação do ovo no útero, o que se espera é que haja o desenvolvimento do organismo, gerando uma pessoa, conforme descreve a medicina e a experiência.

Para questionar a origem da vida, utilizam-se os argumentos mais insólitos (para não dizer surreais), ao se afirmar que não se poderia censurar o aborto, porque, afinal, um espermatozóide também é um ser vivo… (e, argumentam: não consta que ninguém se preocupe com as atividades de nossos adolescentes, menores púberes, no banho…).

De fato, um espermatozóide é um SER VIVO (assim como uma ameba), contudo não é um SER HUMANO, pois a biologia demonstra (trata-se de ciência, portanto) que a pessoa em formação só surge da união do espermatozóide com o óvulo da mulher.

É tão básico isso! Beira quase o absurdo ter que explicar. Não existe paralelo possível entre um espermatozóide e o feto em formação, aliás, pensar assim, como se o sêmen tivesse mini homens, é algo quase medieval, pois eram os medievais que imaginavam desse modo. Coube, justamente, à ciência desmistificar o exposto.

Pudesse um espermatozóide ser alçado à condição de pessoa, como querem alguns, então, a cada atividade sexual, um jovenzinho já seria considerado um genocida em potencial, pois, convenhamos, uma ato inocente pode levar à morte de milhões de espermatozóides. É até engraçado que tenhamos que discutir isso, mas muitas pessoas são levadas a fazer essas comparações, totalmente absurdas.

Um argumento muito comum para se desqualificar alguém contra o aborto é taxá-lo logo de religioso, como se alguém mais religioso – ainda que fosse dos radicais – não pudesse participar do debate. Não está escrito na Constituição que a pessoa com a concepção A, B ou C não possa participar do debate público. Estanho é que intelectuais sugiram isso. Aliás, na sociedade aberta dos intérpretes, isso deve ser propiciado, por meio de audiências públicas, devendo todos ser ouvidos.

Para os que pensam assim, seria muito interessante indagar se um padre da Teologia da Libertação estaria proibido de discutir a desigualdade social, sob a acusação de ele ter um discurso religioso (?) É claro que não, uma pessoa religiosa nem é melhor nem pior que uma pessoa sem religião.

Na verdade, trata-se de uma tática denunciada por Shopenhauer, consistente em como se “vencer um debate sem (necessariamente) ter razão”.

De todo modo, não há, a rigor, necessariamente, nada de religioso em ser contrário ao aborto. Pode haver o fator religioso, pode. Mas isso não é uma obrigatoriedade.

Ainda que houvesse qualquer conteúdo religioso, não seria possível afirmar que esse viés se sobrepõe aos demais, afinal, convenha-se, muitos institutos do direito (como o direito de defesa, o direito à liberdade ou a um julgamento justo) têm, por certo, um viés religioso: pense-se na crucificação de Cristo, que serve de exemplo de julgamento arbitrário, sendo objeto de estudo e de símbolo para se evitarem iniquidades. Pense-se no trabalho de São Tomás de Aquino, que era religioso, mas cujos escritos na seara da ética são citados e estudados por juristas e filósofos do direito.

A própria concepção de justiça, tão peculiar ao direito, domina (e sempre dominou) a discussão religiosa e o fato de um jurista que seja religioso dissertar sobre o justo em nada significa que esteja pensando conforme a sua religiosidade.

Se fôssemos questionar cientistas religiosos (em qualquer área), teríamos que relativizar todas as grandes conquistas da humanidade, pois muitos cientistas foram religiosos.

Como dito, ser contra o aborto não significa que a pessoa esteja usando um argumento religioso, pois a ciência (e a própria experiência em si) comprova que já existe uma vida no momento da concepção. O esperado – se não for aplicada qualquer força externa contrária para expulsão do feto – é que o ser se desenvolva e nasça.

Muitos poderão argumentar que, embora haja indícios, não há certeza se há uma vida. Aqui entra um argumento jurídico até simples, pois, como bem sabem os juristas, na dúvida se existe ou não um direito em discussão, indaga-se: vai-se permitir, justamente, a supressão desse direito, isto é, o aborto? Não seria o contrário: in dubio pro vita?

Não se aprende na universidade, por meio da hermenêutica em direitos humanos, que, em se colocando a proteção de um direito, ainda que haja dúvida se este existe, o lógico não seria preservá-lo?

Afinal, não é o que se faz ao aplicar a lógica do in dubio pro reo… Por que haveria uma lógica diferente justamente quando está em causa o mais básico de todos os direitos, a vida?

É comum ouvir o argumento de que, em muitos casos, considerando a situação social da gestante, não haveria razão para proibir o aborto, pois, ao se impedi-lo, se permitiria o nascimento de uma pessoa em meio “inadequado” e possivelmente um ser socialmente desajustado.Trata-se de argumento usado para seduzir pessoas mais duras, que – apesar de serem contra o aborto – veem no crime um combate a todo custo, sendo a pauta usada como possível controle social.

O aborto, por este ponto de vista, seria a melhor solução, pois, afinal, os pais não teriam condição social e econômica de criar uma pessoa. Há, inclusive, a sugestão de que, ao se liberar o aborto, haveria uma diminuição da criminalidade, pois ela aflora em situações de falta de melhores perspectivas de vida e de boas condições sociais e econômicas.

Na essência, é uma ponderação que se mostra muito questionável, remetendo à abominável eugenia, lembrando um pouco a mentalidade nazista, ao justificar a morte de pessoas cujas vidas eram consideradas pouco úteis (ou até nocivas) para a sociedade.

A rigor, esse pensamento implica, em certo ponto, a inviabilização do direito da pessoa carente de recursos (isto é, do pobre) de nascer, sendo até contraditório o seu manejo por humanistas, pois, muitas vezes, alguém que, ao mesmo tempo, é contrário à pena de morte, passa a admitir o aborto, tendo como pano de fundo um prognóstico de que o ser em formação, ao nascer, se tornaria um criminoso (indago: não seria uma pena de morte antecipada?). Ou, em outros termos, conforme posto por outra pessoa: “não se pode matar na certeza[3], mas se pode na dúvida?” É um discurso esquizofrênico.

Soa um tanto quanto estranho que pessoas tão aguerridas na denúncia de desigualdades, justamente nesse ponto – quando se trata de defender o direito à vida dos necessitados -, acabem titubeando e admitindo o aborto.

No passado, quando não havia (tantos) meios contraceptivos, era razoável a ponderação  de que proibir o aborto poderia ser (e o era!) uma forma de opressão à liberdade sexual da mulher. Hoje, contudo, há de se convir que isso não mais se sustenta.

Embora a mulher seja a mais afetada com a gravidez – afinal, a vida da criança será desenvolvida em seu ventre, o que implica efeitos diretos em seu corpo e psicológico – não procede, absolutamente, a asserção de que a criminalização do aborto seria em si um mecanismo para o controle da mulher.

Tampouco se sustenta a afirmação de que seria um crime discriminatório, pois só seria aplicável à mulher. Isso não é verdade, inclusive não só do ponto de vista da aplicação da lei penal, mas do drama humano.

Em muitos casos, a gravidez indesejada também afeta o pai, pois a paternidade não é algo tranquilo, não sendo raras as situações em que ele quer o aborto, contribuindo para o ato (seja anuindo, seja pagando o procedimento ou mesmo fornecendo o material abortivo, quando não praticando o ato em si), podendo ser criminalizado por isso.

Ele responde como partícipe no crime, mas responde, recebendo a mesma pena. Afirmar que o artigo da lei penal só se aplica à mulher pode ser fruto de desconhecimento.

Além do mais, sabe-se que se o homem não quiser assumir o filho, há uma série de medidas (tanto cíveis quanto penais) para obrigá-lo a tanto, podendo até a perder a sua liberdade (civil e penalmente), caso não forneça alimentos.

Eis o ponto: em jogo está a vida do outro ser, de uma pessoa autônoma, que tem o direito de nascer, independentemente da vontade de quem quer que seja ou mesmo de qualquer consideração se o seu nascimento será algo bom ou não para si ou aos pais.

Se a vida do ser em gestação vai ser boa, devido às condições sociais e econômicas, não cabe avaliar, mas garantir o direito à vida para que o indivíduo tenha a possibilidade de viver. Todos temos o direito a, ao menos, nascer (a vida é o mais básico de todos os direitos, do qual todos os demais decorrem), nem que seja para tentar (sobre)viver em um mundo e realidade que a todos se mostra hostil.

Fala-se tanto em direitos hoje em dia, mas se existe um direito que é fundamental a todos é o da vida, o qual é garantido desde a concepção, no Código Civil, não sendo por outro motivo que se prevê o direito à assistência pré-natal como um direito básico, em prol da grávida, mas tendo em consideração, justamente, o direito à vida da criança, como consta de Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sendo o ordenamento um sistema, que, obviamente, deve guardar coerência, soa, no mínimo, estranha a decisão que acena para uma legalização do aborto, como consta de votos de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal, sobretudo porque em discussão aquele direito fundamental que é o mais VITAL de todos, que é protegido pela lei civil e pela lei penal, em sintonia com o próprio direito constitucional.

Aliás, também no terreno dos tratados internacionais, cumpre lembrar que o Pacto de São José da Costa Rica, que tem força supralegal, protege a vida, estatuindo que, como regra, deve-se proteger a vida desde a concepção, a ponto de ter disposição de que, nos países em que há pena de morte, não se deve aplicar à gestante, em respeito à vida do outro ser.

O direito em si (o ordenamento jurídico) não pode se omitir diante deste assunto, pois valora e qualifica os atos que são ou não desejáveis. Não há como fugir disso.

Seria bom viver em um mundo onde não houvesse proibições e não existisse o mal, onde todos pudessem fazer tudo; infelizmente, isso não é possível. Por mais que soe politicamente incorreto a alguns, há situações em que o direito não pode ser omisso, tem que se fazer presente, ante a (re)afirmação dos bens tutelados, inclusive por meio de criminalização de condutas.

Ao se descriminalizar o aborto (ou ao se legalizá-lo, pois é isso que está em jogo ao se sustentar que ele seria um direito fundamental), o legislador – e, no caso, o Judiciário – estará mostrando que este ato é indiferente, quando não o é, pois em jogo o destino de uma pessoa. É simples ser a favor ao aborto quando já se nasceu…

Nada impede que, em prol do direito à vida dessa pessoa, se leve a gravidez adiante e, com o nascimento, a criança seja dada para a adoção a pessoas que querem ter um filho.

Em vez de liberar o aborto, poderia o Estado pensar em maneiras mais efetivas a fim de atender todos os interesses (legítimos) em jogo, ao se oportunizar a adoção nesses casos, já viabilizando o processo (tão burocrático) no período gestacional.

São tantas famílias hoje despontando na sociedade brasileira, como o caso dos casais homoafetivos, e tantos querem adotar, a questão do aborto poderia ser melhor pensada, seja em termos preventivos, seja posteriormente, pois, em havendo empenho e vontade do Estado, e da sociedade em geral, as soluções surgem.

Outra questão sempre levantada é quanto à eficácia da norma proibitiva. Alega-se, comumente, que as pessoas não deixam de abortar porque a conduta é criminalizada, não servindo a criminalização para nada.

Pois bem, parece claro que poucos deixam de proceder a um aborto só porque é um ato criminalizado, mesmo porque, do ponto de vista jurídico, a pena é tão singela (e assim deve permanecer), que há mecanismos para suspender o processo (como a própria suspensão condicional do processo) e, mesmo havendo condenação, dificilmente haverá a incidência da pena de prisão, em virtude do máximo de pena cominado, existindo ainda a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos. Dificilmente haverá, portanto, prisão pela prática de um aborto, como equivocadamente se alardeia.

Seja como for, ainda que ninguém deixe de abortar porque é crime, cabe lembrar que, entre os estudiosos, o eventual efeito dissuasório que acarretaria a norma criminal – justamente a sua eficácia em evitar a conduta infracional – é questionado pelos juristas, e isso em todos os tipos de crime (a pessoa, ao praticar o ato delituoso, sempre conta que não será pega) e nem por isso há uma ampla pretensão de descriminalização quanto a todo e qualquer crime.

A pouca eficácia da norma penal – no sentido de evitar a conduta – é um tema sempre levantado em TODOS os crimes, pois se sabe que as pessoas deixam de cometer delito muito mais por fatores sociais, morais, culturais, educacionais, religiosos, que pela ameaça da norma criminal em si.

Assim, se a descriminalização do aborto for fundamentada com base nisso, então teremos que descriminalizar todos os demais crimes (e não só o aborto).

Ademais, não é porque um comportamento ocorre na prática, na realidade, com certa reiteração, que deva passar a ser admitido. Ora sabe-se que é justamente pelo fato de determinado comportamento indesejado ocorrer com frequência que existe, justamente, a previsão do respectivo ilícito. Não haveria lógica em proibir uma conduta que não ocorre…

Nelson Hungria, sobre este ponto, sugere a seguinte provocação, ao pontuar que, caso procedesse a assertiva de que a pouca eficácia da norma penal implicaria a necessária descriminalização da conduta, então teríamos que descriminalizar o homicídio, afinal, no Brasil, mata-se como em uma guerra e a norma que o criminaliza parece não ter tanta eficácia prática assim (sequer chegando a ser investigada a maioria dos casos[4]).

Há, por fim, vertente que situa a questão do aborto como um direito da mulher de ser, ou não, mãe, ou questões ligadas ao planejamento familiar. Não se trataria de um direito ao corpo, mas à maternidade em si. A mulher não seria obrigada a aderir ou aceitar a maternidade, podendo, portanto, abortar.

É interessante esse argumento, pois, a princípio, ele até teria lógica, embora, na prática, acabaria levando a situações absurdas, afinal, se houvesse esse direito à mulher, de dizer sim ou não à maternidade, por questão de isonomia (em prol de direitos iguais), deveria haver a mesma sistemática ao homem, de escolher ou não ser pai. A pergunta que fica: se a mulher pode recusar a maternidade (à condição de mãe, optando pelo aborto), o homem poderia se recusar a ser pai (?). Não há direitos iguais?

Imagine a situação de um homem que, ao engravidar uma moça, em relação consensual amorosa, não deseja ser pai, seja porque ele simplesmente não quer ter um filho, seja porque acha que foi vítima de golpe da barriga.

Se reputarmos haver o direito da mulher em recusar ser mãe, podendo abortar até contra a vontade do pai, por coerência, deverá haver o direito do homem a se recusar a assumir a paternidade da criança (e mesmo que a mulher leve a gravidez adiante), havendo um direito a não ser pai, em paralelo com o direito de não ser mãe.

Embora ambas as hipóteses pareçam um tanto quanto absurdas, é convir que a admissão de um direito à maternidade (em aceitar ou recusar à condição de mãe) levaria ao questionamento quanto ao direito à paternidade (em aceitar ou recusar a condição de se tornar pai, ainda quando a mãe queira ter a criança).

Evidentemente, não posso concordar com quaisquer dessas análises ou colocações, pois a questão diz respeito à fruição da vida de um ser humano em formação.

Tanto pai quanto mãe, queiram ou não, terão quer ter e cuidar da criança, pois se trata de uma vida.

E a vida não pode ser tão flexibilizada, não a ponto de se admitir o aborto em toda e qualquer circunstância, anotando-se que, por meio da decisão proferida, o Supremo Tribunal Federal soltou o profissional de uma clínica clandestina.

Permitir a permissão do aborto até a terceira semana de gestação também não resolveria a questão das clínicas clandestinas, que continuariam a operar, em concorrência às credenciadas, seja para tratar das situações de gravidez após os três meses, afetando a saúde pública. Não se trata de questão de saúde pública, mas, ainda que se tratasse, a permissão não resolveria a questão.

Saúde pública diz respeito à educação sexual – inclusive para evitar abusos e todo o tipo de assédio -, à conscientização da realização segura da prática sexual, com a prevenção de doenças sexualmente transmissíveis (o que implica a distribuição de preservativos masculinos e femininos, e outros métodos também contraceptivos), e não um convite à prática irresponsável do sexo, colocando-se a solução no aborto.

Não por acaso, nos últimos tempos, tem havido uma explosão dos casos de infecção por Sífilis e de contaminação por HIV em nosso país.

Ao se permitir o aborto, isto significará – e isto para um número imensurável de pessoas – um incentivo, ainda mais, para a prática irresponsável do sexo, levando à explosão do índice de doenças sexualmente transmissíveis (como já vem ocorrendo).

Sexo é bom, não deve ser tabu, em qualquer sentido, mas deve ser informado e praticado, com respeito ao outro e com responsabilidade, o que diz respeito aos métodos contraceptivos. Isso sim diz respeito à saúde pública. Saúde Pública diz respeito à disponibilização de atendimento pré-natal e pós-parto, com toda assistência à mãe, com acompanhamento psicológico.

A evolução de uma sociedade não está no aborto, mas na vida, ao se fornecerem todas as condições para que não se aborte, ainda que se trate de uma gravidez indesejada. Quando nenhuma mulher precisar abortar, aí então seremos uma sociedade realmente civilizada.

Por fim, cabe discorrer quanto à ação que, em breve, será julgada, não há nada que indique inexistir vida até o terceiro mês de gestação. Qual o critério utilizado?

O argumento singelo de que outros países aceitam o aborto, nesse período, é frágil, pois se trata de outros ordenamentos, de outras sociedades, cujos valores não são os nossos. A preponderar este argumento, teremos que concordar, então, que a execução provisória da pena está correta, só porque a maioria dos países admite?

O critério dos três meses parece uma escolha quase que aleatória, havendo sistemas que chegam a admitir o aborto em fase mais avançada da gravidez. Por que deveríamos segui-los?

Ainda que se faça uma analogia com a ausência de formação de um sistema nervoso, fazendo comparação com a morte (a ausência de atividade cerebral), não há paralelo possível entre a formação do ser (o início da vida) e a sua extinção (com a ausência de atividade cerebral) pela morte. Não é possível comparar situações em tudo diferentes, pretender comparar goiaba com banana.

Em um caso não existe atividade nervosa, pois o sistema nervoso está em formação (de todo forma, ele existirá, estando a pessoa em estágio de formação, assim como ocorrerá nas outras fases de desenvolvimento ao nascer); no outro, uma vez cessada a atividade cerebral (justamente pela morte), não há mais qualquer possibilidade de vida, segundo a ciência, estando o ser em estágio de degeneração, tendo a vida se esvaído, sem volta.

Por outro lado, a alegação de que não haveria danos ao nascituro, ao se permitir o aborto até os três meses de vida, devido à ausência de dor, sensibilidade ou de consciência, por falta de um sistema nervoso, também não procede. O dano já reside em, justamente, se impedir o desenvolvimento de uma vida plenamente viável.

A falta de consciência (ou de sensibilidade) não é um critério adequado para se permitir a cessação da vida de quem quer que seja. Caso vigorasse o entendimento exposto, uma pessoa em estado vegetativo, ou em coma profundo (quer induzido ou não), poderia ter a sua vida suprimida, afinal, nesse caso, também haveria falta de sensibilidade à dor e falta de consciência.

Após toda discussão quanto à admissibilidade da pesquisa com células tronco, de todo o debate no Supremo Tribunal Federal e o cuidado ao se resguardarem embriões viáveis (em homenagem ao direito à vida), causa perplexidade que, em uma decisão concessiva de habeas corpus a um dono de clínica clandestina, acene-se para ampla liberação do aborto, o que agora se quer implementar nesta ADPF.

Muitos acadêmicos, de fato, não concordam com esta visão, contrária ao aborto; outros tantos concordam, mas, por haver um consenso em prol do aborto na universidade, preferem não se manifestar, por medo das etiquetagens (que não só existem no direito penal, mas em relação a quem pensa diferente).

Seja como for, acho importante expô-la, mais uma vez, com novos argumentos, pois o artigo mostra que não há, efetivamente, nada de moralista (ou religioso) em ser contra o aborto, pois todos os argumentos que foram trazidos aqui são técnicos, sendo enfrentados todos os tipos de argumentações pro aborto.

Houvesse uma visão estritamente religiosa de minha parte[5], eu teria quer ser contrário a toda e qualquer forma de aborto, pois a maioria das religiões não o admite, em qualquer tipo de hipótese (até no estupro), sendo que não é o caso.

Fosse o Código Penal uma lei que tivesse sido influenciada pela Igreja, ela também não admitiria o aborto, em qualquer hipótese, e não é isso o que está lá posto.

Reitero que não deve ser uma decisão fácil proceder a um aborto Não se trata de censurar a pessoa, mas de reprovar um ato que não deve ocorrer.

Embora se aleguem e também se questionem os números de abortos clandestinos, o fato é que uma única vida perdida nessas clínicas é lamentável, muito embora seja lícito afirmar que a legalização do aborto em si não trará melhoras ao atendimento à mulher, eis as já conhecidas condições precárias do atendimento no SUS, e ciência de todos. O aborto, em qualquer condição, sempre é um procedimento arriscado.

Seja como for, por reputar que já há uma vida (e independente) no ventre materno, por coerência e, justamente, por apreço a essa vida, não é possível concordar que haja um direito (que se dirá de natureza fundamental) ao aborto. Cabe ao Estado fornecer todas as condições para que não se aborte. Não o contrário.

O que se tem é que o aborto acabou virando uma bandeira das várias vertentes do feminismo (radical ou moderado), que se defende ainda quando não haja mais as razões existentes do passado, em que, realmente, não havia possibilidade de a mulher se satisfazer, de um ponto de vista sexual, sem correr o risco de engravidar. Hoje, convenha-se, isso já não ocorre, podendo a mulher sair com quem quiser, assim como o homem.

Em um país como o nosso, de cabeça aberta para as questões do sexo, em que se admite inclusive o uso da pílula do dia seguinte para as hipóteses em que tenha ocorrido um deslize ou eventual acidente (o preservativo se rompeu), não há justificativa alguma para a liberação do aborto.

Mesmo nos casos em que se aponta haver gravidez precoce, como no caso de meninas menores de 14 anos, o argumento não se sustenta, pois, nesses casos, por se enquadrar o ato sexual contra menor de 14 anos como modalidade de estupro de vulnerável, o aborto já é admitido, em havendo o consenso dos pais. Sob qualquer ótica, os fundamentos colocados em prol de uma ampla liberação do aborto não param em pé.

Não se trata de demonizar quem quer que seja – a mulher ou o homem, afinal, muitos são os pais e mães que querem o aborto -, mas de apontar a incorreção de uma conduta atentatória a um bem jurídico VITAL, pois em jogo o direito de outra pessoa (ainda que em desenvolvimento), não sendo um mero “amontoado de células” ou de um objeto que surgiu do nada, anexo do corpo da mulher

Uma feminista mais radical poderia me acusar de ir contra os direitos das mulheres; é o contrário! Ao se admitir o aborto, essa mesma feminista poderia estar inviabilizando, por ironia, a vida, justamente, de outra mulher, cis ou trans (ou, usando de um neologismo, de uma “feta”[6]). Em outra oportunidade, por causa dessa frase, fui bastante criticado. Se assim ocorreu, é porque a asserção atingiu o objetivo, o de, ao menos, trazer a meditação ao assunto. Afinal, se constitui um mandamento no Estado de Direito Democrático a defesa (sobretudo) das minorias e dos hipossuficientes, constitui contrassenso não tutelar o mais básico dos direitos do mais desprotegido dos seres: o ser humano (homem ou mulher) vulnerável, em estágio de desenvolvimento.


Notas e Referências:

[1] http://publicador.jota.info/wp-content/uploads/2016/11/HC-Voto-Aborto-1.pdf

[2] http://s.conjur.com.br/dl/psol-stf-descriminalize-aborto-meses.pdf

[3] Observação: eu sou totalmente contra a pena de morte.

[4] http://g1.globo.com/globo-news/noticia/2016/11/inqueritos-de-homicidios-por-todo-o-brasil-sao-arquivados-em-massa.html

[5] Para fins de esclarecimento, já que alguém poderia me acusar de usar a visão religiosa em prol da causa contra o aborto, esclareço que, embora não tenha nada contra qualquer religião, sou adepto da Umbanda, que, por si só, não se trata de uma religião que esteja entre as mais peremptórias quanto a uma rígida moral de conduta cristã, no que tange aos dogmas (por exemplo, não usar camisinha), como é o caso da Igreja Católica, sendo complacente com várias condutas repreendidas pelas demais religiões, notadamente quanto às questões ligadas à sexualidade.

[6] Palavra mencionada na entrevista de: http://piaui.folha.uol.com.br/materia/a-acusadora-janaina-paschoal/


jorge-coutinho-paschoal.
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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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