Entender o direito estudando apenas direito é um erro – Por Thiago...

Entender o direito estudando apenas direito é um erro – Por Thiago M. Minagé

Por Thiago M. Minagé – 16/11/2016

O temperamento forte e as inquietações são realçados na expressão da personalidade de determinadas pessoas com maior evidência, demonstrando características típicas de análise. E no intuito de entender o motivo sempre surge a pergunta: Por que ele (a) é assim? C. G. Jung afirma que perturbações nervosas (ou tudo que se designe por nervosismo, histeria etc.) são de origem psíquica e exigem, obviamente, um tratamento da alma. Para aquele que ama o direito e não se conforma com o senso comum, o nervosismo é algo rotineiro, o inconformismo é quase que diário e o comodismo é taxativamente inaceitável.

Algo inerente ao estudante do direito tem amparo em Jung, o qual afirma que o desacordo consigo mesmo é um sinal do homem cultural. O neurótico é apenas um caso específico de pessoa humana em conflito consigo mesma, tentando conciliar, dentro de si, natureza e cultura. E conclui o “médico das almas”: muitas vezes, novas ideias são premidas do inconsciente para a luz do dia, entrando em choque com a cultura dominante, tanto quanto os instintos[1].

As palavras utilizadas devem entoar seu sentido mais puro, não o sentido pejorativo. E porque dizer tudo isso, senão apenas para exaltar mais um histérico com imensas perturbações nervosas por conta do senso comum e o feudalismo, que insiste em sondar nossas salas de aula e nossos tribunais e que busca leituras alternativas que fogem à mesmice quotidiana.

Da mesma forma que os cristãos buscam a resposta em Deus para seus questionamentos, em sinais ou materialização de mensagens, assim também os juristas buscam explicações para entender aquilo que está oculto pela lei, justamente pelo fato de que, ainda, em nosso inconsciente jurídico estarmos enraizados no que a lei diz, deixando de lado, ou sequer lembrando que toda ciência jurídica formula proposições cegamente formalistas, enraizadas no positivismo exegético, deixando sempre em segundo plano a proteção ao indivíduo[2].

Determinada circunstancia não precisa estar expressamente descrita em algum texto legislativo, definido, para identificarmos qual o sistema processual regente em nosso processo penal. Uma considerável parcela daqueles que diariamente lidam com o direito, possuem limitação por entender que é válido apenas o que está escrito na lei, ou seja, ainda se sustenta que a lei é a única fonte regulamentadora ao ponto de ignorar insistentemente o que está na própria Constituição, não em letras, mas em valores expressos, alcançando o absurdo de afirmar que se não está escrito, não tem valor.

Tamanha cegueira vem sendo utilizada na prática forense e, a todo o momento apontada por inúmeros juristas, respectivamente, distorções interpretativas bem definidas por Lenio Streck[3], que afirma que “… Este é o estado da arte do modus interpretativo que ainda domina o imaginário jurídico prevalente em parcela considerável da doutrina e da jurisprudência…”. Isso se reflete de forma assustadora na manifestação jurisdicional autoritária e arbitrária, que se auto legitima com base no local em que o agente está inserido[4] ou na definição dada por Alexandre Morais da Rosa “…na prática que o discurso democrático de fachada se desfaz…”[5] deixando claro que aquele que exerce o poder se apropria dele ao ponto de tratá-lo; que se inerente a sua pessoa fosse, ou seja, auto legitimação; como fonte reguladora e opressora. Deixando de lado todos os preceitos constitucionais limitadores da ação estatal.

Assim, nos deparamos com situações sem descrições legislativas, que no dizer de Alexandre Morais Da Rosa[6] perturbam aqueles que necessitam de respostas prontas, que levam a vida como se estivessem num buffet de restaurante self service, ou seja, acreditam que escolhem sua comida, embora poucos se deem conta de que as opções são previamente dadas, e não existe escolha. Não podem escolher o prato que consomem, mas somente dentre as opções previamente estabelecida nesse contexto, devido a falta de previsão expressa no que tange ao sistema processual adotado em nossa sistemática processual penal. Muitos afirmam até que não temos um sistema processual próprio por falta de definição legal, voltando aos que necessitam de respostas prontas, entretanto, não podemos nos limitar ao texto legal, definitivamente isso precisa entronizar na mente dos juristas, ou seja, precisamos interpretar o direito partindo da Constituição, independentemente do que a legislação ordinária está descrevendo. A fim de entender qual o sistema processual adotado, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[7],, fundado em Kant, trabalha a questão da ideia central que consolida a unicidade teórica de pensamento interpretativo, e traça algumas considerações importantíssimas na identificação da unidade de conhecimentos, em que o marco caracterizador de um sistema está calcado no denominado princípio unificador, que regulamenta toda a sistemática processual.

De forma complementar, e não contraposta, Geraldo Prado[8] ao pontuar as características do sistema eleito pela Constituição de 1988, e mais à frente, concluir qual deles fora o adotado, definindo o sistema acusatório conforme legislação em vigor corroborado por Franco Cordero,[9] afirma que o critério que define a distinção entre os sistemas processuais é a gestão da prova, que indica um verdadeiro princípio unificador do sistema e, por via de consequência, a própria modalidade de sistema processual. No direito brasileiro, por exemplo, essa posição é adotada com base nos ensinamentos de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, nos levando a afirmar que se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstrução de um fato pretérito (crime), por meio da instrução probatória, a forma pela qual se realiza a instrução identifica o princípio unificador.

Gestão da prova quer demonstrar aqui a iniciativa e o controle em relação à sua produção[10]. Conforme observa Foucault[11], com razão o juiz produzia sozinho, e com pleno poder, uma verdade que imputava ao acusado. O trabalho do juiz, de fato, é delicado, afastado do contraditório e sendo o senhor da prova, sai em seu encalço guiado essencialmente pela visão que tem (ou faz) do fato.

Cria-se o processo acusatório como um autêntico e verdadeiro processo de partes, completamente diverso daquele antes existente. Na sua essência, o contraditório é pleno e irrestrito, e o juiz apresenta-se em posição passiva ou neutra[12], sempre longe e alheio à coleta da prova. O processo surge como uma disputa entre as partes sendo fundamental lembrar que um processo deve ser amparado e fundamentado em bases que se estruturam numa cultura processual mais afastada a manipulações, mesmo porque o réu, antes de ser um acusado pela prática de um desvio punível, é cidadão, portanto, senhor e detentor de direitos (in) afastáveis e respeitados inerentes à sua pessoa. Como se tem buscado demonstrar, o critério a ser adotado e seguido no que se refere à gestão da prova[13] deve ser determinante para a identificação do princípio unificador de um sistema processual, já que a maior parcela da doutrina aponta o fato da existência de partes como critério suficiente para a distinção entre os sistemas processuais.

Basta um crime alcançar repercussão midiática para imediatamente surgir um discurso no seguinte sentido: Precisamos de leis mais severas. É preciso penas mais rigorosas. Mas o grande problema não está apenas no discurso, está na utilização de instrumentos legislativos para atender a tais pleitos, ou seja, as leis são criadas, e assim, a preocupação em criar leis severas, supera a necessidade de políticas públicas preventivas. Temos uma verdadeira política de segurança pública inutilmente realizada por meio do direito penal.

É em meio às comoções sociais com repercussão midiática que (re) surgem os discursos sobre o recrudescimento da legislação penal, consubstanciado em um artifício demagógico, já que mesmo sabendo se tratar de um engodo[14], em nada adianta o afastamento de garantias da pessoa humana em prol de um punitivismo exacerbado, como se isso fosse resolver todos os problemas sociais, masapenas trata-se de uma resposta simbólica, sem qualquer conteúdo social humanitário.

Não podemos elaborar ou aplicar uma legislação processual penal com os olhos no criminoso[15] mesmo por que, se assim for, estaremos diante do que Fauzi Hassan[16] afirmar ser, um verdadeiro processo penal de emergência, não protetor e sim violador de direitos e garantias constitucionalmente previstos. E como conciliar o discurso de garantia social e da malsinada ordem pública, violando direitos inerentes à pessoa? É como dizer que o “traficante dos morros cariocas” é que faz o bem para a comunidade por ele dominada. Ou seja, para o mal que é feito, temos um discurso da bondade. Poupe-me dessa demagogia.

Definitivamente, não podemos barganhar direitos e garantias, eles existem e devem ser respeitados, e o processo penal não pode ser instrumento de coação social manipulado conforme os interesses dominantes. O processo penal deve ser tratado com respeito às suas regras e utilização correta e protetora, tanto da sociedade, como da pessoa humana. A grande falácia discursiva está no mito de que a criminalização desenfreada e a relativização de direitos e garantias são necessárias para a dita “paz social”, que apenas ilude com seu discurso sedutor.

Aos que estudam, e principalmente os ainda alunos, entendam que a leitura complementar é tão importante quanto a básica, e que uma complementa a outra. Apenas o estudo lhe impedirá de reproduzir dizeres como: a teoria não se aplica na prática. Repudiem isso, mas façam de forma correta, qual seja: Estudando.


Notas e Referências: 

[1] JUNG. C. G. Psicologia do Inconsciente. Editora Vozes. Petrópolis 2014. Pág. 17/18.

[2] STRECK. Lenio, Aplicar a letra fria da lei é uma atitude positivista?

[3] STRECK. Lenio, Crise de paradigmas. Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz

[4] “Não me importa o que pensam os doutrinadores.” Voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, no AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 279.889 – AL, (Fazenda Nacional X Pedro Lourença Wanderley e Outros), por meio do qual Sua Excelência argumenta que ninguém dá lições aos Ministros ….. NOSSO PONTO DE VISTA tal crítica se dá no, retomando o raciocínio, ampare-se no fato de que em nenhum texto legal temos definido qual o sistema processual adotado por nossa legislação, assim imprescindível a atuação da doutrina no intuito de estabelecer parâmetros e alcance na atividade interpretativa.

[5] DA ROSA. Alexandre, Decisão Penal: bricolage de significantes. …………. p 240.

[6] DA ROSA. Alexandre Morais. http://www.conjur.com.br/2014-abr-26/diario-classe-jurista-dr-google-nao-professores. acessado em 29/04/2014.

[7] COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda et al. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 29

[8] PRADO. Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 4ª edição. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2006. pp. 167-195.

[9] CORDERO, Franco. Contributo allo studio dell’aministia nel processo. Milão: Giuffrè, 1957.

[10] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998.

[11] FOUCAULT. Michel. As verdades e as Formas Jurídicas, Rio de Janeiro, Nau, 1999.

[12] LOPES JR. Aury. Recordemos, introdutoriamente, que a imparcialidade não se confunde com neutralidade, um mito da modernidade superada por toda base teórica anticartesianista. O juiz-no-mundo não é neutro, mas pode e deve ser imparcial, principalmente se compreendermos que a imparcialidade é uma construção técnica artificial do direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, com estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afastado. É, acima de tudo, uma concepção objetiva de afastamento, estrutural do processo e estruturante da posição do juiz. http://www.conjur.com.br/2014-jul-11/limite-penal-dissonancia-cognitiva-imparcialidade-juiz acessado em 27/07/2014.

[13] DA ROSA. Alexandre Morais. Guia compacto de processo penal conforme a teoria dos jogos. Acusatório é o Principio Dispositivo que lhe informa. E o critério identificador é, por sua vez, o da gestão da prova. Sendo o Processo Penal atividade marcadamente recognitiva, de acertamento de insignificantes, a fixação de quem exercerá a gestão da prova e com que poderes se mostra indispensável, no que se já denominou “bricolagem de significantes”. Pág. 55.

[14] MINAGÉ. Thiago M. LOPES, Karina. http://justificando.com/2014/06/27/populismo-penal-surfistinha-e-o-doce-veneno-expansionismo-funciona/ acessado em 27/07/2014.

[15] TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1977.

[16] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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