E quando a assistência jurídica integral e gratuita se torna um castigo?...

E quando a assistência jurídica integral e gratuita se torna um castigo? – Por Edilson Santana Gonçalves Filho e Eduardo Januário Newton

Por Edilson Santana Gonçalves Filho e Eduardo Januário Newton – 18/10/2016

Informa-se, já de início, que os autores do presente artigo são Defensores Públicos, sendo certo que este local não pode ser desprezado. Todavia, isso não implica necessariamente na adoção de um discurso de natureza corporativista.

Duas situações incomodaram, quais sejam: (a) o emprego da advertência contida em mandados de citação nos processos penais alertando que a ausência de constituição de advogado pela parte implicará na nomeação de Defensor Público, feita, em geral, nos seguintes termos: “(…) citação para responder os termos da ação e intimação para se manifestar se possui advogado, sob pena de ser nomeado Defensor Público” – (b) bem como a recente decisão proferida nos autos da ação penal nº 000516-24.2016.4.03.6116 que se deu na seguinte forma:

“c) DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE: Deverá o condenado prestar serviço de advocacia dativa não remunerada perante esta SUBSEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL, na ordem de abatimento de 07 dias de serviço comunitário a cada processo que atuar, ou 07 dias de serviço comunitário por recurso comprovadamente interposto, sendo um mínimo de 90 processos. d) O ABATIMENTO DAS HORAS DE SERVIÇO COMUNITÁRIO SERÁ FEITO A CADA TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, FICANDO O CONDENADO RESPONSÁVEL POR CONDUZIR TAIS PROCESSOS ATÉ O SEU TERMO FINAL, RESPONSABILIZANDO-SE TAMBÉM PELA MANUTENÇÃO DE UMA QUALIDADE MÍNIMA ESPERADA

Ao mesmo tempo em que o gasto para a defesa daqueles que não deveriam merecer qualquer consideração é tido por alguns como um acinte, aquela é imprescindível para o desenvolvimento do devido processo legal – o que, na verdade, permite-nos questionar se o defensor (público ou privado) não seria somente o elemento legitimador de um enredo previamente estabelecido e que culminará em uma condenação motivada na sanha punitivista que já perdeu a vergonha.

Após esse momento de questionamento sobre o real papel exercido pela defesa no curso da persecução penal, isto é, se garante do devido processo legal ou se uma mera legitimadora de condenações anteriormente estabelecidas pela lógica do processo penal do espetáculo, é necessário tecer algumas considerações a partir das duas situações mencionadas.

Antes de qualquer coisa, oportuno é romper com a linha de pensamento que aponta o labor defensorial como uma atividade caritativa. E, para tanto, devem os próprios Defensores Públicos realizarem uma autocrítica, pois, dessa forma, deixarão de denominar os usuários do serviço público da assistência jurídica integral e gratuita como “assistidos”. A linguagem traz consigo uma carga assistencialista e muito nos diz sobre a visão de mundo de cada um de nós. Se a Defensoria Pública crê na emancipação do ser humano, não pode ela, no seu dia a dia, tratar seu defendido como alguém que necessita da supervisão do agente político em questão.

Em termos mais diretos, não pode a autoridade defensorial ser associada a uma prática assistencialista ou mesmo considerada como uma caridade ou dádiva prestada pelo Poder Público. A assistência jurídica integral e gratuita é um direito público fundamental subjetivo de todo aquele que se encontre em situação de vulnerabilidade, conforme estabelecido pela Constituição Federal pátria.

Destarte, a ameaça de ter os seus interesses patrocinados em juízo por um Defensor Público demonstra a mais completa incompreensão sobre o lineamento constitucional de uma reconhecida função essencial à justiça, assim como o desprezo de certos atores jurídicos com a ampla defesa, já que a inércia do acusado implicará na “sanção” de ser defendido pela Defensoria Pública.

De acordo com as lições de Fernanda Mambrini Rudolfo, não resta dúvida da complexa natureza que constitui o Defensor Público que atua na seara criminal:

E este Defensor se transforma em uma figura ambígua; indesejada, porém indispensável – ao menos para que se forje o respeito às normas constitucionais. Um misto de herói e vilão, incompreendido pela sociedade, mas tão necessário quanto a própria democracia. Aliás, embora atualmente quase precise transitar pelas sombras, usando máscaras e se esquivando dos pretensos ‘aplicadores das leis’, é essencial a essa própria democracia”[1]. (destacamos)

Sorte é que, na maior parte dos casos, a experiência tem demonstrado que tal “pena” tem como consequência a realização de uma defesa de qualidade, igual ou melhor, a depender do caso, do que aquela que seria realizada através da constituição de um advogado, fatos que corroboram com a constatação do equívoco quanto ao uso da expressão “sob pena de ser nomeado Defensor Público”.

A segunda situação narrada denota a incapacidade de respeitar o Texto Constitucional. Justificamos: gostando, ou não, a chamada Constituição Cidadã – e aqui segue a seguinte provocação, após tantas reformas e equivocadas interpretações realizadas pelo Poder Judiciário, será que ela ainda poderia ainda ostentar esse título? – estabeleceu que o modelo de prestação da assistência jurídica integral e gratuita deverá ser efetivado pela via da Defensoria Pública. Aliás, neste momento reputamos importantes as lições preconizadas por Rodrigo Azambuja Martins sobre os três modelos de prestação de assistência jurídica:

O primeiro [pro bono] corresponde ao modelo em que os serviços são prestados pelos advogados, sem compensação. Trata-se de um dever honorífico da profissão. O segundo [judicare] corresponde ao sistema em que a assistência jurídica é um direito das pessoas pobres, tal como definidas por critérios legalmente pré-estabelecidos. É prestada por advogados particulares mediante remuneração paga pelo Estado. O objetivo é proporcionar ao necessitado um serviço de qualidade semelhante àquele caso dispusesse de meios para contratar diretamente um profissional. Por sua vez, no modelo do ‘salaried staff’ o Estado contrata advogados, que prestarão o serviço à população. Especializando-se em defender pessoas pobres, o serviço permite que os advogados adquiram expertise e tratem dos problemas a eles relacionados coletivamente, e não apenas de forma individual.”[2] (destacamos)

Não desconhecemos a existência de atuações de defesas dativas nos mais diversos rincões do Brasil, todavia, para que esse exercício seja legítimo deverá se efetivar por meio de delegação realizada pela Defensoria Pública a entidades que prestam assistência jurídica gratuita (Vide artigo 186, §3º do CPC). Sobre o tema, inclusive, escreveu um dos autores deste texto:

“Destarte, no Brasil, o constituinte de oitenta e oito fez clara opção pelo salaried staff model, criando um organismo específico, a Defensoria Pública, para o desempenho da assistência jurídica integral e gratuita, conforme se lê no artigo 134 da Constituição Federal.

De se notar que o modelo brasileiro não impede a prestação de assistência voluntária, por razões de humanidade. No modelo brasileiro de Defensoria Pública, contudo, há direito (subjetivo) à assistência, enquanto no pro bono conta-se com a boa votante do profissional caridoso, o qual não está impedido de agir caridosamente, mesmo em locais onde a Defensoria esteja efetivamente instalada, porém, não pode ser forçado a atuar.” [3]

Ora, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida despenalizadora e prevista no artigo 44 do Código Penal. No entanto, ela não pode se concretizar de qualquer maneira, ainda mais quando ocorrer violação ao Texto Constitucional. A prosperar essa via, seria possível pensar na substituição por trabalhos degradantes ou desumanos. E não se está a trazer questões cerebrinas, pois a história do direito penal brasileiro já foi marcada pelas penas de açoitamento, galés e banimento.

O caso gera, ainda, mais dois questionamentos: Que tipo de defesa será realizada por aquele que se vê compelido a patrocinar uma causa por força de um processo no qual é réu? A pena deverá ser suportada também pelo defendido, que não possui condições de constituir advogado?

Determinar a atuação como forma de cumprimento de pena alternativa é temerário. Conforme já anotamos, a atividade da defesa é complexa. Além disso, exige dedicação e empenho do defensor. A defesa não pode ser realizada de qualquer forma, salvo se a concebermos como mero elemento legitimador de uma condenação.

Não pode, ademais, o defendido ser penalizado, tendo sua defesa realizada por alguém que se vê obrigado a fazê-la por foça de uma condenação que sofreu. Acerca disso, relembre-se que a pena não passará da pessoa do condenado (é o que diz expressamente a Constituição, em dispositivo, pelo menos por enquanto, não flexibilizado pela jurisprudência nacional). De se observar que o cumprimento da pena alternativa pelo advogado condenado se observará simplesmente pelo número de atuações que fizer, não havendo (e não poderia, salvo em situações extremas e teratológicas) qualquer tipo de análise quanto à qualidade da defesa realizada.

Não basta a existência de uma solene proclamação sobre a instituição do Estado Democrático de Direito, pois é preciso lutar continuamente para a sua efetivação. É verdade que os tempos se mostram sombrios: vide os avanços na tramitação da PEC 241. A erosão do Texto Constitucional se mostra sem limites e, inclusive, sob o beneplácito do Supremo Tribunal Federal. Defensorar é um contínuo desafio para aqueles que labutam com a desconfiança da sociedade e com a notória carência de recursos. Sem que seja um discurso corporativista, não pactuamos com a visão de que a atividade de defesa constitui um castigo. Oxalá, muitos outros possam pensar assim.


Notas e Referências:

[1] RUDOLFO, Fernanda Mambrini. Defensor Público e o novo longa da Marvel. Disponível no sítio eletrônico: http://emporiododireito.com.br/defensor-publico-e-o-novo-longa-da-marvel-por-fernanda-mambrini-rudolfo/ Acesso em 10 de outubro de 2016.

[2] MARTINS, Rodrigo Azambuja. Uma história da Defensoria Pública. In: ANTUNES, Maria João; SANTOS, Cláudia Cruz & AMARAL, Cláudio do Prado (coordenadores). Os novos atores da justiça penal. Coimbra: Almedina, 2016 p. 222-223.

[3] GONCALVES FILHO, Edilson Santana. A Defensoria Pública e a tutela coletiva de direitos – teoria e prática. 1. ed. Salvador: Juspovm, 2016. p. 27.


Edilson Santana Gonçalves Filho

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Edilson Santana Gonçalves Filho é Defensor Público Federal. Foi Defensor do Estado do Maranhão. Autor dos livros “Defensoria Pública e a Tutela Coletiva de Direitos – Teoria e Prática”, “A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais – sua vinculação às relações entre particulares” e “Dicionário de Ministério Público”. Especialista em Direito Processual. .


Eduardo Januário Newton

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Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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