Do abuso de direito e a rescisão indireta do contrato – Por...

Do abuso de direito e a rescisão indireta do contrato – Por Rodrigo Wasem Galia e Luis Leandro Gomes Ramos

Por Rodrigo Wasem Galia e Luis Leandro Gomes Ramos – 11/02/2016

Inicialmente, importa esclarecer que o conceito de ato abusivo não se confunde com o ato ilícito, sendo relevante, portanto, antes de conceituar-se o abuso de direito, delinear a diferença entre um e outro.

A diferença das duas espécies de atos é justamente a natureza da violação a que eles se referem. Isto porque, no ato ilícito, o agente viola diretamente o comando legal, pressupondo-se, pois, que este ato contenha previsão expressa daquela conduta. Porém, no abuso de direito, o agente aparentemente age no exercício regular de seu direito, estando a violação, portanto, ligada diretamente aos valores que justificam este mesmo direito pelo ordenamento, v.g, violação da dignidade da pessoa humana, dos direitos de personalidade do indivíduo, etc.

É de ressaltar, porquanto, que no ato ilícito há a inobservância de limites formais, expressos no conteúdo da norma, diferentemente do abuso de direito, no qual a inobservância está nos limites axiológicos, isto é, nos valores que estão implícitos no ordenamento pátrio, embora ambos encontrem-se no plano da antijuridicidade. Em suma, o ato abusivo ou abuso de direito está situado no plano da ilicitude, não se confundindo com o ato ilícito, tratando-se, pois, de categoria autônoma da antijuridicidade.[1]

Nesse sentido, o Código Civil de 2002, atendendo às circunstâncias e à necessidade de conter o sujeito da relação jurídica nos limites morais de seu exercício, consagrou, no artigo 187[2], a teoria do abuso de direito, qualificando-o na conceituação genérica do ato ilícito.

O dispositivo supra oferece os extremos da caracterização do abuso de direito, apontando que o exercício do direito deve ser limitado, estabelecendo que o sujeito de um direito subjetivo não o pode exercer de forma a afrontar a finalidade econômica ou social dele, contrariar o princípio da boa-fé ou os bons costumes, expressando, claramente, as balizas que norteiam tal instituto.

Caio Mario, nessa esteira, assevera que abusa de seu direito, portanto, aquele que leva o seu exercício ao extremo de convertê-lo em prejuízo para outrem sem vantagem para si mesmo, independentemente de haver animus nocendi, ou seja, sem intenção de prejudicar o lesado.[3]

Nessa esteira, segundo Fábio Ulhoa, com o advento do diploma civil supra, o direito positivo brasileiro contemplou regra que, embora não mencione a expressão “abuso de direito”, inseriu-se no contexto desse tema, filiando-se, portanto, o ordenamento jurídico pátrio à concepção objetiva do abuso do direito.

Entretanto, Ulhoa diverge parcialmente de Caio Mário, quando conceitua o abuso de direito, uma vez que, para ele, exerce abusivamente seu direito quem não observa sua finalidade econômica e social, age de má-fé com a intenção única de prejudicar outras pessoas ou desrespeita os bons costumes. Percebe-se que o entendimento de Ulhoa é mais radical em relação ao de Caio Mario, posto que, para o primeiro o agente quando abusa do direito age com a intenção única de prejudicar o lesado, contrariando o entendimento do segundo, para quem poderá haver abuso de direito independentemente de intenção de prejudicar outrem.[4]

É importante esclarecer que, conforme entendimento de Heloísa Carpena, no abuso de direito não há limites definidos e fixados a priori, posto que estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento jurídico, os quais contêm valores fundamentais. Assim sendo, é de ressaltar que o abuso supõe um direito subjetivo lícito atribuído a seu titular, que, ao exercê-lo, o torna antijurídico, v.g, o poder diretivo do empregador exercido de forma abusiva. No caso do ato ilícito, por ser contrário à lei, mostra-se previamente reprovado pelo ordenamento, não carecendo de controle de abusividade, característica preponderante que o exclui do conceito de abuso de direito. Ademais, Carpena sustenta que os princípios contêm valores que fundamentam o ordenamento, os quais se encontram em grande parte constitucionalizados, representando verdadeiros vetores de aplicação da lei, garantindo a unidade e coerência do sistema.

Isto porque, a doutrina do abuso do direito está em sintonia com a mudança da racionalidade jurídica, que se dirige à superação do ideal de completude do ordenamento, ícone do positivismo e da doutrina liberal, que, felizmente, não encontra guarida no direito civil contemporâneo. Assim, se não é dado à lei estabelecer todos os limites ao exercício dos direitos subjetivos, tal papel será melhor confiado aos princípios[5], que, destarte, assumem um maior grau de normatividade, incidindo diretamente nas relações jurídicas privadas, sobretudo, nas relações de trabalho.[6]

É de se observar, por oportuno, que uma conduta poderá ser, num primeiro momento lícita e chegar ao ilícito no momento em que o titular de um direito vai além do que seria razoável esperar,[7] situação que se verifica quando o empregador, no exercício regular de seu poder diretivo, age com rigor excessivo com o seu(s) subordinado(s) extrapolando os limites estritos do seu poder, causando-lhe dano à sua esfera extrapatrimonial.[8]

Tal fato decorre da noção legal de abuso de direito introduzida pelo Código Civil de 2002, na qual o exercício de cada direito deve se pautar no respeito ao seu espírito próprio, buscando, destarte, a realização do ideal de justiça além da letra da lei. Isto porque o critério do abuso conforme referido alhures, não está apenas na intenção de causar danos, mas, sobretudo, no desvio[9] do direito de sua finalidade ou função social.[10]

Na esfera trabalhista, o empregador que extrapola o exercício de seu poder diretivo, quer seja no controle ou na fiscalização de seus empregados, comete abuso de direito nos termos do artigo 187, do Código Civil Brasileiro.

No entendimento de Maria Aparecida Alkimim[11], também cometerá o abuso de direito o empregador, ou aquele que receber poderes delegados deste, quando, ao exercer o legítimo poder de direção e comando, exceder “manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (CC, art. 187)

Assim sendo, o empregador ou preposto que pratica o assédio moral, conforme inteligência do dispositivo supra citado, comete ato ilícito e, por conseguinte, no entendimento de Alkimim[12], “deverá ser responsabilizado diretamente pelos danos morais e materiais, sem prejuízo da responsabilidade indireta do empregador pelos atos de seus empregados e prepostos”.

Ademais, releva informar que, segundo Ulisses Otávio Elias dos Santos[13]: 

Existem hipóteses em que o empregador abusa do seu poder de direção e impõe metas abusivas aos seus subordinados – limites de faltas, imposição de horários injustificados, críticas assíduas em público, tarefas com instruções imprecisas, atribuições de erros imaginários, revistas humilhantes dentre outras situações”, configurando claramente o abuso de direito. 

Eugênio Facchini Neto[14], analisando o referido instituto, assevera que 

trata-se da figura do abuso do direito, um dos institutos jurídicos de reação ou de contenção à invocação de um direito subjetivo, por objeção de caráter ético, dentro do entendimento que o direito não pode se prestar a finalidades consideradas contrárias à ética. 

Assim sendo, conforme entendimento de Cavalieri Filho[15] o titular do direito, embora observando a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, excede os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.

Nesse panorama, mister se faz analisar algumas decisões proferidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a fim de identificar-se os atos praticados pelo empregador no ambiente laboral caracterizadores do abuso de direito, os quais passa-se a elencar a seguir.

Em acórdão proferido em Recurso Ordinário o TRT considerou como abuso de direito a lesão à moralidade do empregado decorrente de incentivo ao deboche entre os colegas relacionado à competência laboral deles próprios, através do uso de baixo palavreado e cobranças agressivas e pejorativas dos superiores hierárquicos junto aos subordinados, condenando o empregador ao pagamento de indenização por dano moral ao empregado agredido.[16]

Outra situação comumente analisada nos TRTs, e, especialmente no TRT4, trata-se das despedidas por justa causa de empregado por acusações de furto, sem qualquer comprovação, baseada tão somente em suspeitas, conforme se pode verificar no acórdão proferido no Recurso Ordinário em que o empregador restou condenado ao pagamento de indenização ao empregado decorrente de abuso do direito potestativo, ao despedir de forma temerária e com rigor excessivo o empregado, com base em acusação de furto que não restou comprovada, fato agravado pela divulgação do ocorrido no ambiente de trabalho, causando danos á honra subjetiva e objetiva deste. Entendeu, pois, o Egrégio Tribunal, que o exercício do poder potestativo do empregador não foi regular, configurando, portanto, a ilicitude pelo abuso de direito.[17]

Ademais, sustenta Carmen Camino, o abuso de direito pelo empregador pode se expressar desde as ordens de serviço, tais como: exigência de horas extras habituais, de trabalho superior às forças ou à capacitação profissional do empregado, atitudes bastante comuns no processo de assédio moral, até a imposição de práticas ilícitas ou imorais. Todavia, caso o empregado vier a resistir a tais ordens não incorrerá em nenhuma infração disciplinar, e, se por ventura, venha a ser punido, tal punição será nula em razão da ilicitude do ato.[18]

Assim sendo, resta claro que o empregador, no exercício do seu poder diretivo para administrar o empreendimento, não pode se pautar pela insensibilidade, desprezando a condição humana do empregado, fazendo com que este se sinta desprestigiado, anulado, agredido ou constrangido no ambiente de trabalho, atingindo, sobretudo, sua honra, intimidade, vida privada e demais direitos de personalidade, práticas caracterizadoras do assédio moral, sob pena de configurar o abuso de direito nas relações de trabalho, em especial nas relações de emprego.[19]

Da rescisão indireta

Caracterizado o ato ilícito pelo abuso de direito do empregador, em especial, nos casos de assédio moral, a teor do artigo 483 da CLT[20], alíneas a, b, d, e e g, autorizando o empregado a pleitear, judicialmente, a rescisão indireta, com a imposição ao empregador das parcelas rescisórias e indenizatórias, bem como a condenação pelos danos morais decorrentes do assédio moral.[21]

Contudo, muitas vezes, de forma equivocada, os empregados, aborrecidos com a conduta faltosa, isto é, com o abuso do direito do empregador, demitem-se do emprego e, somente depois, ajuízam a ação desconstitutiva. Ocorre, porém, que a demissão consubstanciada na denúncia do contrato de trabalho, por ser ato unilateral e irretratável, tem expressão de denúncia vazia e, uma vez consumada, impede a ação desconstitutiva.

Diante de tal situação, esclarece Carmen Camino que, em face da justa causa do empregador, o constrangimento natural do empregado decorrente desta situação autoriza-o a se afastar imediatamente do emprego, sem pedir demissão, devendo ajuizar a competente ação dentro dos trinta dias subsequentes ao afastamento, afastando, destarte, a possibilidade de abandono de emprego.[22]

Portanto, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a prática do assédio moral envolvendo qualquer das hipóteses retro mencionadas, contidas no art. 483 do referido diploma, enseja, por parte do empregado, o pedido de rescisão indireta[23] do contrato de trabalho por falta do empregador.[24]


Notas e Referências:

[1] CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 381.

[2] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.675.

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 363-364.

[5] Nesse sentido, Heloísa Carpena sustenta, ainda, que o dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo valores sociais, segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultam do seu fundamento axiológico, valorativo. (CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 387)

[6] CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 382-383.

[7] CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 387.

[8] EMENTA: DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Configuração de dano moral pelo rigor excessivo do empregador dispensado aos subordinados que extrapola os limites estritos do poder diretivo do empregador. (TRT4-RO – 00250-2008-221-04-00-0 – 9ª Turma – Desa. Relatora Vania Mattos – 15.07.09)

[9] Nesse sentido,  interessa esclarecer que, segundo Sérgio Cavalieri Filho, há duas teorias que definem o abuso do direito. Para a mais tradicional, a subjetiva, haverá abuso do direito quando o ato, embora amparado pela lei, for praticado deliberadamente com o interesse de prejudicar alguém. Para a teoria objetiva, o abuso do direito estará no uso anormal ou antifuncional do direito. Caracteriza-se pela existência de conflito entre a finalidade própria do direito e a sua atuação no caso concreto. (CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. – 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 143)

[10] CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 391.

[11] ALKIMIN,Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba: Juruá, 2005, p.107.

[12]  ALKIMIN,Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba: Juruá, 2005, p.107.

[13] SANTOS, Ulisses Otávio Elias dos.Justiça do Trabalho. Revista de doutrina, jurisprudência, legislação, sentenças e tabelas. Ed. 261 – HS Editora Ltda – Porto Alegre, 2005. p.59.

[14] NETO, Eugênio Facchini. O novo Código Civil e a Constituição.Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 168.

[15] CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. – 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 144.

[16] EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Configura-se lesão à moralidade do empregado o incentivo ao deboche entre os colegas relacionado à competência laboral deles próprios, bem como o abuso de poder mediante o uso de baixo palavreado e cobranças agressivas e pejorativas dos superiores hierárquicos junto aos subordinados. Dano moral indenizável pela empresa, à luz do art. 932, III, do CC. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Na forma prevista no artigo 2° da Lei 1.060/50, a assistência judiciária não pode sofrer as restrições que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo trabalhista somente as disposições da Lei 5.584/70, principalmente após a revogação da Súmula 20 deste Tribunal que respaldava decisões neste sentido. (TRT4-RO – 00245-2007-402-04-00-5 – 6ª Turma – Desa. Relatora Maria Cristina Schaan Ferreira – 13.08.09)

[17] EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. FURTO NÃO COMPROVADO. Hipótese na qual o empregador agiu temerariamente e com rigor excessivo ao demitir o empregado por justa causa fundada em acusação de furto que não restou comprovado, caracterizando, assim, dano injusto, agravado pela divulgação das acusações no ambiente de trabalho, causando danos à honra subjetiva e objetiva do empregado. Devida indenização por danos morais. Apelo parcialmente provido. (TRT4-RO – 01447-2007-203-04-00-4 – 3ª Turma – Desa. Relatora Maria Helena Mallmann – 13.05.09)

[18] CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 327.

[19] EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VENDEDORES. “PRENDAS”.  Devida a indenização por danos morais reconhecida em Primeiro Grau, tendo em vista a sistemática da reclamada  de não primar pelo respeito ao trabalhador e pela salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais básicos assegurados constitucionalmente ao autor. (TRT4-RO – 00074-2006-015-04-00-7 –  3ª Turma – Des. Relator Ricardo Carvalho Fraga – 02.07.08)

[20] Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei; contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama e g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. (CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 25. ed. Atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147)

[21] CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 510.

[22] CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 512.

[23] EMENTA:ASSÉDIO MORAL. DESPEDIDA INDIRETA. As constantes ameaças de despedida por justa causa caracterizam pressão incompatível com a higidez do ambiente laboral, conduta caracterizadora de assédio moral, bem como tratamento com rigor excessivo, resultando na condenação ao pagamento de indenização por dano moral e reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das parcelas típicas deste tipo de terminação. TRT4 – (RO) – 0139600-83.2008.5.04.0013 – 3ª Turma – Des. João Ghisleni Filho – 26/01/2011.

[24] ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba/PR: Juruá, 2005, p. 104.

ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba/PR: Juruá, 2005.

CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004.

CARPENA, Heloísa. A parte geral do código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional/ Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. – 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

NETO, Eugênio Facchini. O novo Código Civil e a Constituição.Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.

SANTOS, Ulisses Otávio Elias dos.Justiça do Trabalho. Revista de doutrina, jurisprudência, legislação, sentenças e tabelas. Ed. 261 – HS Editora Ltda – Porto Alegre, 2005.


Rogrigo Galia

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Rodrigo Wasem Galia é Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor da graduação e Pós-graduação em Direito. Autor de diversas obras jurídicas na temática de Direito do Trabalho e Constitucional do Trabalho. Palestrante. Advogado.
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Luis Leandro Gomes Ramos

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Luis Leandro Gomes Ramos é Advogado Trabalhista, graduado em Direito pela FADIPA – Faculdade de Direito de Porto Alegre – IPA –, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo IDC – Instituto de Desenvolvimento Cultural.
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