Deferiu o que não viu: pode isso? – Por Eduardo Januário Newton...

Deferiu o que não viu: pode isso? – Por Eduardo Januário Newton e Thiago M. Minagé

Por Eduardo Januário Newton e Thiago M. Minagé – 12/04/2017

O pano de fundo deste texto reside em uma “inusitada” decisão proferida em determinado processo penal e que chegou ao conhecimento da comunidade jurídica. Após o oferecimento da denúncia, quando então foi imputada a prática de crime previsto na Lei de Drogas, foi determinada, tal como prescreve o artigo 55 daquele diploma legal, a notificação do denunciado para oferecimento da defesa preliminar. Até aí, nada demais, a questão surgiu no tópico seguinte da decisão:

Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes. (destacamos)

O assombro inicial poderia ser traduzido em uma irônica assertiva: nem sabe o que foi pedido, logo, consequentemente, sequer o que foi deferido, mas decidiu positivamente. Contudo, é preciso ir além desse raso exame crítico, sendo certo que, pelo menos, três eixos se mostram pertinente nesse esforço analítico.

O primeiro dos tópicos consiste na necessidade de desvelar a persecução penal no Brasil, sendo certo que, para tanto, não se pode esgotar ao exame do catálogo de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Sim, essas normas jurídicas são importantes e vinculativas, logo, devem ser irrestritamente respeitadas. Não se despreza o avanço estabelecido com a promulgação do Texto Constitucional; porém, se restringir a esse aspecto certamente consistirá em uma visão míope sobre o estado das artes do processo penal.

Torna-se, então, imprescindível apontar para o autoritarismo ainda presente na sociedade brasileira, mais especificamente a mentalidade autoritária, vide a recente pesquisa pela Universidade Cândido Mendes[1] em que um terço da população da cidade do Rio de Janeiro aprova a máxima de que “bandido bom é bandido morto”. Além desse aspecto, não se pode ignorar a reconhecida dificuldade em se interpretar o CPP à luz do Texto Constitucional. Rubens Casara, com extremo rigor científico, define esse cenário como próprio do desenvolvimento da interpretação retrospectiva.

Sempre é imperioso destacar que o exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[2] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido, com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social. Logo, a regulamentação e controle devem ser amplos, para evitar abusos e ilegalidades como essa que estamos comentando.

Assim, esses dois aspectos permitem, e de maneira segura, apontar para o abismo existente entre uma concepção constitucional de que o processo penal é compreendido como um instrumento racional de controle do poder punitivo e a realidade da vida que indica para uma expansão do sistema punitivo, mesmo que isso proporcione uma relativização dos direitos e garantias fundamentais.

O segundo ponto desta análise, e que possui íntima relação com essa lógica de flexibilização das garantias fundamentais, se encontra no mais completo desrespeito ao dever de fundamentar as decisões judiciais.

Toda decisão é um político, que, por conseguinte, deve seguir regras previamente estabelecidas. Diga-se ainda mais. A correta compreensão da história do exercício do poder e contenção de pessoas e massas através do direito, tendo como instrumento de guerra o poder jurisdicional, nos permite perceber de forma mais clara a sua grande valia e a necessidade de sua plena observância para entendimento.

O artigo 93, inciso IX, Constituição da República aponta para esse dever. Cumpre assinalar que não se exige a apresentação de tratados científicos para justificar uma decisão judicial. No entanto, não pode se admitir que esse dever seja realizado de qualquer maneira, uma vez que a partir da fundamentação as partes do processo poderão exercer o posterior questionamento. Há, ainda, uma responsabilidade do magistrado – accountability – que, no caso em tela, passou ao largo do exercício da parcela do poder jurisdicional. Por qual razão se deferiu os requerimentos que sequer são sabidos? Porque sim! Oportuna se mostra a crítica realizada por Lenio Streck sobre o decisionismo no universo jurídico:

Tem uma propaganda na TV que mostra bem o grau zero de sentido e a ausência de fundamento desse (e nesse) arremedo de pós-modernidade que vivemos. É a da cerveja Schin. ‘— Por que você paga um ano de academia e não frequenta’? Resposta: ‘— Porque sim’! Hum, hum. ‘— Por que você abraça um gordinho suado no futebol sem conhecê-lo’? ‘— Porque sim”! Hum, hum e hum. ‘— E por que você toma cerveja Schin’? ‘— Porque sim’! Bingo! Não precisa motivo. Você possui grau zero. Você nomina as coisas! Por mais néscias que sejam. Assim é no Direito.”[3] (destacamos)

Há, ainda, uma derradeira questão a ser enfrentada e que será tratada a partir da teoria dos jogos aplicada no processo penal. Subsiste uma notória confusão entre os papeis de julgador e jogador, uma vez que a autoridade jurisdicional, ao que tudo indica, não compreendeu o seu lugar no processo, isto é, o de sujeito imparcial. Esse conluio entre acusador e julgador pode se efetivar até mesmo de maneira inconsciente. Alexandre Morais da Rosa, ao tratar da teoria dos jogos no processo penal, aborda um importante aspecto que se mostra adequando para a análise da heterodoxa decisão:

Para alguns acusadores/defensores, em nome da vitória, não há limites. Reconhecer essa possibilidade é um ganho estratégico. Por outro lado, poderemos estar diante de jogos viciados pelo conluio (formal ou informal, entre julgador e jogadores (acusação ou defesa). E o conluio, entendido como o acordo sobre o final, torna a interação entre os jogadores uma fraude performática. Precisamos, assim, colocar em suspenso muitas de nossas certezas ingênuas, típicas do processo penal baunilha, dentre elas a Verdade Real e outros mantras entoados no Processo Penal.”[4] (destacamos)

Esse cenário não pode ser desprezado pela defesa, quando da elaboração de sua estratégia e das táticas que serão empregadas no curso da ação penal. Simplesmente insistir no estado de inocência poderá representar uma atuação desastrosa, já que, ao que tudo indica, subsiste uma interpretação inautêntica da paridade de armas por parte do julgador. Uma postura ativa da defesa se mostrará mais eficiente do que unicamente assinalar que não há qualquer ônus probatório defensivo.

O deferimento de requerimentos sequer conhecidos fere mortalmente o Texto Constitucional e demonstra um forte resquício de um autoritarismo. Resta saber o que daí fazer? Nessa hora se mostrará possível diferenciar os jogadores amadores dos profissionais. Não será uma atividade diletante, pois a liberdade de alguém estará em jogo. Enfim, este texto é traz em seu fechamento um novo questionamento: de que forma jogaria o nosso leitor? Outras questões poderiam ser apresentadas. Para que serve a defesa em um processo criminal? Seria ela um empecilho suportado? Se tudo se defere para uma acusação e todo atuar defensivo é sempre colocado sob suspeita, o que fazer com o contraditório? Esquecê-lo? Logo ele que deve funcionar como núcleo do processo de delineará toda a estrutura processual. Pois bem, de nada adianta estudar, falar e escrever se todos os personagens jurídicos que deveriam velar pela regularidade procedimental que decorre e funciona quando em contraditório acabam por perder-se no exercício do poder. Estaríamos perdidos? A nossa resposta, infelizmente, indica que sim.


Notas e Referências:

[1] Matéria disponível em: http://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,mais-de-um-terco-dos-cariocas-concorda-que-bandido-bom-e-bandido-morto,70001727577

[2] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[3] STRECK, Lenio. Em concurso público, princípio vira regra estática! Por quê? Porque sim! Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-14/senso-incomum-concurso-publico-principio-vira-regra-estatica-porque-sim

[4] ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 75-76.


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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