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Da (in)constitucionalidade do Decreto nº 9.101/2017 que aumentou as alíquotas de contribuições sobre os combustíveis – Por Fernando Porto Martins

Por Fernando Porto Martins – 02/08/2017

Nos últimos dias, uma grande discussão tomou o campo do direito tributário no país. O Presidente da República, através do Decreto nº 9.101/2017, majorou as alíquotas das contribuições do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as operações de importação e de comercialização de combustíveis (gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação e álcool), produzindo efeitos imediatos, a partir da data da sua publicação (DOU de 21 de junho de 2017).

Ocorre que há muito se questiona se referido aumento pode se dar através de Decreto, e, no presente caso, se referido aumento não teria de respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.

A discussão ganhou ainda mais folego em decorrência do ajuizamento de uma Ação Popular no Distrito Federal, por meio da qual asseverou-se existir violação aos princípios da estrita legalidade (art. 150, I, CF) e da anterioridade nonagesimal (arts. 150, III, c, e 195, § 6º, CF), pleiteando, em sede liminar, a suspensão dos efeitos do Decreto nº 9.101/2017.

O juízo da 20ª Vara Federal da Sessão Judiciária do Distrito Federal concedeu a liminar pleiteada, suspendendo os efeitos do Decreto nº 9.101/2017, acolhendo referidos fundamentos.

Entretanto, poucos dias após a decisão de primeira instância que suspendeu os efeitos do Decreto nº 9.101/2017 ser publicada, o Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região acolheu o pedido da União e revogou a decisão da 20ª Vara Federal da Sessão Judiciária do Distrito Federal, tornando novamente válidos os efeitos do Decreto objurgado.

Diante desse cenário de incertezas e prejudicialidade ao contribuinte brasileiro, o presente artigo pretende analisar os pontos trazidos na Ação Popular, e que vem gerando discussões a respeito do Decreto nº 9.101/2017, para verificar se de fato houve ou não, afronta aos princípios da estrita legalidade (art. 150, I, CF) e da anterioridade nonagesimal (arts. 150, III, c, e 195, § 6º, CF).

Inicialmente, passa-se a analisar a suposta violação ao princípio da legalidade perpetrada pelo Decreto nº 9.101/2017.

Conforme dispõe a Constituição Federal em seu artigo 150, I, é vedado aos entes tributantes instituir ou majorar tributos sem que haja lei estabelecendo. In verbis: 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;” 

Acerca do princípio da estrita legalidade, colhe-se das lições de Paulo de Barros Carvalho[1]:

Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei. 

O veículo introdutor da regra tributária do ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional.

Não obstante o constante do referido dispositivo constitucional, o Governo Federal utiliza como base, a fundar a pretensa legalidade de seu ato, os artigos 23, § 5º da Lei nº 10.865/2004 e 5º, § 8º da Lei 9.718/1998, que assim dispõe:

“Art. 23. O importador ou fabricante dos produtos referidos nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, poderá optar por regime especial de apuração e pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados, respectivamente, em:

[…]

§ 5º Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas neste artigo, os quais poderão ser alterados, para mais ou para menos, ou extintos, em relação aos produtos ou sua utilização, a qualquer tempo.” 

“Art. 5º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de:    

[…]

§ 8º Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4o deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização.”

Ante o contido na legislação, é sabido que referidas normas são válidas e produzem efeitos até que seja declarada a sua inconstitucionalidade, de modo que é possível, com amparo em referidos dispositivos legais, arguir a legalidade da majoração das alíquotas referidas por meio de decreto.

A este respeito, importa salientar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria, no dia 17 de março do presente ano (2017), nos autos do Recurso Extraordinário nº 986.296/PR de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual é questionada a constitucionalidade do aumento das alíquotas de PIS e COFINS sobre operações financeiras por meio de Decreto, existindo, portanto, relevante controvérsia ainda há ser dirimida.

Ademais, há também em trâmite, perante o Pretório Excelso, a ADI nº 5.277 interposta pela Procuradoria Geral da República, também de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a qual também questiona o aumento de alíquotas de PIS e COFINS, sendo que esta trata, justamente, das contribuições incidentes sobre álcool, inclusive combustível.

Em que pese referida discussão a respeito da possibilidade ou não de majoração das alíquotas por meio de Decreto ainda não ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, por certo que o Decreto nº 9.101/2017 é materialmente inconstitucional por outro vértice.

Isto porque, referido decreto viola o princípio da anterioridade nonagesimal, insculpido no artigo 150, III, alínea “c” da Carta Maior, que assim dispõe:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

[…]

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

A respeito do princípio da anterioridade nonagesimal e suas excepcionalidades, Paulo de Barros Carvalho[2]:

“Trata-se de um novo requisito que se cumula ao princípio da anterioridade, já existente. Um tributo recém-instituído ou aumentado é exigível apenas no exercício financeiro seguinte e depois de passados noventa dias da sua instituição ou aumento, ficando excepcionados desta última exigência os impostos previstos no art. 153, I, II, III e V, da Carta Magna (II, IE, IR e IOF), e os impostos extraordinários (art. 154, II), os empréstimos compulsórios criados nas hipóteses de calamidade pública ou guerra externa (art. 148, I), bem cmom a fixação das bases de cálculo do imposto sobre propriedade de veículos automotores (art. 155, III) e do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (art. 156).”

A Carta Magna não excepcionou as contribuições a seguridade social do respeito ao princípio nonagesimal, pelo contrário, prevê expressamente que referido princípio deve ser atendido, em seu art. 195, § 6º:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[…]

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.”

Ou seja, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal é imperativa no texto constitucional, de modo que o Decreto nº 9.101/2017, ao pretender produzir efeitos a partir da data de sua publicação, incorreu em violação à Lei Maior, sendo, portanto, materialmente inconstitucional neste ponto.

A este respeito, cumpre mencionar que o Supremo Tribunal Federal manifestou-se “recentemente” nos autos da ADI nº 4.661 movida pelo Partido Democratas, quando, em 2011, a então Presidente da República Dilma Rousseff editou o Decreto nº 7.567/2011, que aumentava a alíquota de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre automóveis importados e a reduzia para automóveis de fabricação nacional.

Naquela oportunidade, o STF suspendeu os efeitos do Decreto nº 7.567/2011 pelo prazo de 90 dias, de modo a forçar a observância o princípio da anterioridade nonagesimal.

Agora, com base naquela decisão, o Partido dos Trabalhadores ingressou com a ADI nº 5.748 junto ao Supremo Tribunal Federal, visando a obtenção de medida liminar no mesmo sentido do que fora proferida nos autos da ADI nº 4.661, suspendendo-se o Decreto nº 9.101/2017 pelo prazo de 90 dias.

O certo é que o sistema constitucional tributário não pode, nem tampouco deve ser motivado ou regulado por interesses estritamente políticos/econômicos, devendo sempre serem observadas as disposições constitucionais e as normas gerais de direito tributário no momento de criação de novos dispositivos legais sobre em matéria tributária, de modo a evitar violação ao sobreprincípio da segurança jurídica e da não surpresa, que atingem diretamente a vida dos contribuintes.


Notas e Referências:

[1] CARVALHO. Pedro de Barros, Curso de Direito Tributário, cit., p. 169.

[2] CARVALHO. Pedro de Barros, Curso de Direito Tributário, cit., p. 170.


Fernando Porto Martins.
Fernando Porto Martins é Advogado. Graduado em Direito pelo Instituto de Ensino Superior da Grande Florianópolis – IESGF, São José/SC, Pós-graduando em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Florianópolis/SC. Associado da ASSET/SC.
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