Cultura da paz como compromisso constitucional brasileiro – Parte II: nos caminhos...

Cultura da paz como compromisso constitucional brasileiro – Parte II: nos caminhos do Humanismo e da Justiça Restaurativa – Por Gisela Maria Bester

Por Gisela Maria Bester – 17/02/2016

Leia também a Parte I.

Este artigo é sequencial ao publicado no último dia 3 de fevereiro, de modo a retomar a reflexão sobre a cultura da paz, para sempre reforçar que a solução pacífica das controvérsias, nos planos interno e externo, é compromisso preambular do Estado Democrático de Direito brasileiro fundado pela Constituição Federal de 1988. Assim, a cultura da paz afirma-se como contraponto inescapável à cultura da guerra que nos circunda e nos habita.

Registrei, naquele texto, intitulado “Cultura da paz como compromisso constitucional brasileiro – Parte I” (BESTER, 2016, online), a preocupação sentida diante da guerra nossa de cada dia, essa guerra que está dentro de nós e que vem dificultando sobremaneira o convívio em coletividade, nestes tempos de eus soberbos, exaltados, tomados pela agressividade, configurando as sombras que tentam obnubilar a visão da luminosidade caleidoscópica que a Constituição de 1988 nos trouxe.

Por isso, retomando o entusiasmo pela cultura da paz, que é, mais do que ideologia ou valor, postura de vida e luta perene, voltamos a refletir a respeito, desta vez para contemplar, dentre as tantas modalidades de soluções alternativas de conflitos, aquela que acena para a Justiça Restaurativa. Sobre isto, fiz vasto artigo científico, publicado em Portugal e no Brasil (BESTER, 2013, online), baseado em extensa pesquisa, sobre o quanto de revolucionário nos traz esta metodologia inovadora de solucionar conflitos interpessoais, trabalhando o olhar das vítimas. Foi um texto de matiz catártico, onde a própria autora tentou superar sua posição de vítima de um certo fato que sofreu, pela via altruística de pensar a questão em patamares hermenêuticos mais altos. É dele que trago agora a maior parte dos conteúdos aqui veiculados.

Para começar, faz-se uma abordagem sobre os princípios constitucionais fundamentadores da paz, da cidadania, do humanismo e da justiça terapêutica no Brasil contemporâneo.

É importante frisar que a não existência de uma lei que discipline diretamente a Justiça Restaurativa no Brasil não significa que ela não possa ser exercida, tanto é que vem sendo posta em prática desde 2005 sem maiores questionamentos, embasada que é por uma série de normas constitucionais que lhe dão o fundamento maior. Assim, o direito à paz, à cidadania ativa, à dignidade humana, são, a um só tempo, direitos humanos fundamentais e princípios de maior grandeza no Direito brasileiro, e ainda deveres de todos, existindo uma correlação inarredável e intrínseca entre direitos e deveres. E todos eles referendam a filosofia axiológica que subjaz a Justiça Restaurativa, de cariz essencialmente humanista e pacifista. Lembre-se de Carlos Ayres Britto, por exemplo, que refere o humanismo como “categoria constitucional” (2007), e dos preceitos dispostos logo nas partes inaugurais da Constituição Federal de 1988, pelos quais são princípios que fundamentam o próprio Estado brasileiro como um todo (art. 1º), entre outros, a cidadania (II) e a dignidade humana (III), aparecendo também entre os objetivos fundamentais da República brasileira a construção de uma sociedade “justa” (art. 3º, I), e a prevalência dos direitos humanos, a defesa da paz e a solução pacífica dos conflitos entre os princípios reitores do Brasil em suas relações internacionais (art. 4º, II, VI e VII). Como é consabido, os princípios, ao configurarem o mandamento nuclear de um sistema normativo, regem o ordenamento jurídico e orientam os seus aplicadores, intérpretes e julgadores na medida em que indicam mandados de otimização dos valores que veiculam, sejam eles constitucionais ou infraconstitucionais. Mais do que isto, os próprios princípios têm sua força normativa. Tendo em vista os documentos da ONU a respeito (ECOSOC), a Justiça Restaurativa acaba sendo também princípio constitucional implícito, derivado dos pactos e tratados internacionais sobre a temática que o País vem assinando ao longo dos anos, de acordo com o § 2º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

A Justiça Restaurativa concretiza ainda outro princípio constitucional, o da democracia participativa (cfr. Parágrafo Único do art. 1º da CF/88), aplicado à área da Justiça Criminal, eis que, naquela, a vítima, o ofensor e a comunidade participam ativamente, apropriando-se de parte do processo decisório (PINTO, 2005, p. 21). Deste modo, é total a sua compatibilidade jurídica com a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional vigente no País.

A distinção técnica entre as terminologias também faz-se necessária. Por isso, atendendo a fins didáticos fazem-se, brevemente, as devidas diferenciações entre a mediação, a conciliação e a arbitragem, fixando primeiramente que todas são métodos alternativos à Jurisdição na solução de conflitos, os dois primeiros considerados “autocompositivos” (uma vez que as partes envolvidas chegam a um acordo de forma espontânea, por meio do auxílio de um mediador ou de um conciliador, tidos como – e muitas vezes chamados de – facilitadores), e o último “heterocompositivo” (porque as partes não logram obter o acordo sozinhas, por isso mesmo buscam a solução por meio de uma decisão imposta por um terceiro, o qual atua como um “julgador privado”). Para este estudo interessam as ditas formas autônomas de solução de conflitos, nas quais a titularidade do poder decisório fica entre as partes, por isso passa-se às diferenças existentes entre a mediação e a conciliação.  Morais explica que a conciliação é similar à mediação, pois nela se percebe a figura de um terceiro interlocutor que proporcionará o debate entre as partes, só que este conciliador se limitará a receber as propostas de ambas as partes, “tentando, para fazer jus ao nome do instituto, conciliar os envolvidos na relação de atrito”, ao passo que na mediação o papel do terceiro interlocutor vai um pouco além, pois age realmente como um intermediador dialógico. Por isso, diz o autor que a mediação “consiste na solução do litígio pela intermediação de uma pessoa distinta das partes e imparcial que atuará na relação pendente na condição de mediador, favorecendo o diálogo direto e pessoal entre as mesmas” (MORAIS, 1999, p. 118-119).

Em sentido amplo, explica Menezes Cordeiro, “diz-se mediação o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleça uma relação de negociação eventualmente conducente à celebração de um contrato definitivo”, já em sentido técnico ou estrito, “a mediação exige ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar e, ainda, que não esteja ligado a nenhuma delas por vínculos de subordinação” (2007, p. 517). É tão antiga quanto o comércio, de modo que já era conhecida no Direito Romano, que dispensava qualquer regulação complexa sobre o tema haja vista sua presença e eficácia serem tão óbvias[1], podendo ter várias especialidades (mobiliária, imobiliária, financeira, de seguros, laboral, consumerista, penal, familiar etc.).

Quanto à mediação penal, Vázquez-Portmomeñe Seijas (2010, p. 326) esclarece que é “uma instituição poliédrica e complexa”, cujas questões subjacentes não podem ser analisadas a partir de uma perspectiva reducionista, mas a respeito da qual se pode dizer que, efetivamente – e por oposição a outros métodos de gestão de conflitos, como a arbitragem, os próprios procedimentos judiciais, a facilitação, a intermediação etc. – sua essência é encontrada na concorrência de quatro elementos, a saber:

“a) a participação ativa e voluntária das pessoas diretamente implicadas – o autor e a vítima – para tratar do fato e suas consequências; b) a intervenção de uma instância de mediação – distinta de um juiz profissional – encarregada de facilitar a comunicação entre os intervenientes para alcançar uma solução reconciliatória, para o quê protagoniza encontros e conversações individualizadas com aqueles e modera o diálogo; c) o desenvolvimento de um procedimento mediador que enfatize os elementos pessoais em conflito, definido por sua natureza não contenciosa, sua informalidade e sua voluntariedade, assim como pelo dado de fundamentar-se na confiança existente entre as partes; d) a possibilidade de lograr-se a conciliação dos implicados mediante a consecução de acordo que inclua prestações reparadoras, isto é, prestações voluntárias do infrator – não necessariamente materiais – dirigidas a compensar os efeitos prejudiciais do delito”. (2010, p. 326).

Assim, como os debates sobre mediação penal e Justiça Restaurativa estão indissoluvelmente imbricados, no próximo artigo, desta mesma Coluna Levando a Constituição a Sério, passar-se-á a conhecer brevemente como e onde surgiram o ideário e as práticas restaurativas penais.

Por ora, traz-se ainda o importante elo entre Cultura da Paz e Humanismo, cujos aspectos conceituais configuram substrato essencial deste debate.

O contraponto entre cultura de guerra e cultura de paz no Brasil ainda faz-se sentir fortemente nas relações sociais e interpessoais, e, em regra, prepondera a filosofia da cultura de guerra a informar o sistema de justiça criminal formal, praticada esta institucionalmente pelo Poder Judiciário, sendo que ali os métodos tradicionais de “fazer justiça” carregam os vícios históricos de autoritarismo, culturalmente transmitidos ao longo do tempo, no âmbito do paradigma de justiça retributivo-punitiva. Para confirmar-se o que se afirma, basta dar-se uma olhada nas estatísticas do sistema penitenciário brasileiro, o quarto do mundo em número de internos (adultos) – cuja população carcerária é potencialmente muito maior, já que há também um alto déficit de vagas –, na nominada “cifra negra” (referência à quantidade de crimes que ocorrem e que não são investigados ou nem sequer denunciados), ou nos índices de criminalidade, quase sempre crescentes em todas as Unidades da Federação, ou ainda nos dados sobre a reincidência criminal.[2] E mais, a reforma que se projeta no Código Penal brasileiro é para resultar em novos tipos penais e em aumento de penas em muitos dos já existentes, revelando o estado de obsessão prisional que se vive no País. É por isso que a “Justiça Restaurativa define uma nova abordagem para a questão do crime e das transgressões que possibilita um referencial paradigmático na humanização e pacificação das relações sociais envolvidas num conflito”, conforme explica o magistrado Leoberto Narciso Brancher (2012a, grifos nossos). Segundo ele,

Como a questão da violência e da criminalidade está, em regra, associada a relações conflitivas que evoluem de forma descontrolada, as denominadas práticas restaurativas – soluções de composição informal de conflitos inspiradas nos princípios da Justiça Restaurativa – tem passado a representar uma poderosa ferramenta de implementação da cultura de paz em termos concretos.” (2012a, grifos nossos).

Mas o que se pode entender mesmo por cultura da paz? Aqui usa-se a definição da ONU sobre cultura da paz, por sua completude, como sendo: “conjunto de valores, atitudes, comportamentos e modos de vida que rejeitam a violência e previnem os conflitos, atacando suas causas para resolver os problemas através do diálogo e negociação entre indivíduos, grupos e nações” (RESOLUCÕES DA ONU A/RES/52/13: cultura de paz, e A/RES/53/243: Declaração e Programa de Ação Sobre uma Cultura de Paz). Em relação ao novo modelo de Justiça Restaurativa, o próprio instituto, se é que se o pode chamar assim, é denominado de “cultura da paz”, significando, no Brasil, a busca de uma espécie de conciliação entre vítimas e agressores em casos de crimes de pouco poder ofensivo atendendo a alguns limites quanto à pena.

E o humanismo, como o podemos entender?

De enorme emprego e difusão polissêmica atualmente, mormente em sociedades essencialmente plurais, multiculturais e muitas até sincréticas, como o são as contemporâneas, o termo humanismo difunde-se e se generaliza no século XIX, servindo a uma dupla referência, como ensinou Jesús Fueyo Alvarez (apud CASTAN TOBEÑAS, 1962, p. 10), de um lado constituindo-se “em comum denominador das correntes pedagógicas que, sob a influência do idealismo alemão tentam ressuscitar como paradigma o ideal humano da antiguidade clássica (o termo humanismo parece cunhado pela primeira vez em um trabalho do pedagogo alemão e grande amigo de Hegel, F. J. NIETHAMMER)”, e, de outro, erigindo-se “em conceito da história da cultura, servindo para designar em seu conjunto os motivos espirituais do Renascimento europeu”. De modo extremamente resumido, tem-se que ao término da Segunda Guerra Mundial a palavra humanismo é um termo da moda, no sentido de honrar a pessoa humana, e de buscar o fundamento de tudo no respeito que lhe devem a moral e a política (cf. F. ROBERT, apud CASTAN TOBEÑAS, p. 11). Nessa época de pós-guerra, disse Quintano Ripollés que o renascer unânime dos valores da pessoa humana em suas diversas dimensões parecia ser mesmo o denominador comum do pensar e do sentir filosófico, de tal modo que “o humanismo pode valer como postulado filosófico chave do nosso tempo” (apud CASTAN TOBEÑAS, p. 11).

No entanto, buscam-se as origens históricas do humanismo como sendo “um fio de ouro, iniciado na Grécia, e que, através das mais complexas vicissitudes embrenhou a história do Ocidente até chegar a ser motivo cêntrico do sentimento europeu da vida e chave do destino da nossa cultura” (cf. Alberto Zoghbi, apud CASTAN TOBEÑAS, p. 19). Porém, se foram os gregos que descobriram ao “homem-indivíduo”, e os romanos a “humanitas”, foi o Cristianismo quem descobriu “a pessoa”, e iniciou sua filosofia (o problema filosófico da pessoa), passando mais tarde, entre outros filósofos, pelas originais formulações de Kant – um dos mais importantes clássicos da Filosofia Moral –, cuja doutrina tem uma forte orientação humanista no reconhecimento expresso de que o homem é “um fim em si mesmo”, e da afirmação do imperativo categórico da “absoluta dignidade ética” reconhecida na consciência positiva (cfr. CASTAN TOBEÑAS, 1962, p. 20 e passim). Immanuel Kant ofereceu um universalismo[3] que “orienta” cada pessoa a tratar-se a si mesma e aos outros como fins em si mesmos. Ao tratar da divisão geral dos deveres[4] jurídicos, a partir de Ulpiano, propôs três fórmulas, sendo a primeira a seguinte:

Sê um homem honesto (honeste vive). A honestidade jurídica (honestas iuridica) consiste no seguinte: em afirmar o seu valor como homem na relação com os outros – dever que se exprime pela proposição: ‘Não te convertas para os demais num simples meio, mas sê para eles, ao mesmo tempo, um fim’. Este dever será explicitado […] como uma obrigação derivada do direito da humanidade na nossa própria pessoa (lex iusti).” (KANT, 2004, p. 53, grifos nossos).

Ensinou que, para que uma pessoa enquanto ser racional respeite o seu próprio valor intrínseco, deve agir de maneira a que possa desejar que o princípio da sua ação seja universalmente aceito e seguido, porque é precisamente a capacidade de as suas máximas produzirem uma lei universal que a marca como um fim em si mesmo, cuja vontade, na relação dos seres racionais entre si, “tem de ser considerada sempre e simultaneamente como legisladora, porque de outra forma não podia pensar-se como fim em si mesmo” (KANT, 1997, p. 77, grifos do autor). No entanto, essa própria legislação, “que determina todo o valor, tem que ter exatamente por isso uma dignidade, quer dizer um valor incondicional, incomparável, cuja avaliação, que qualquer ser racional sobre ele faça, só a palavra respeito pode exprimir convenientemente.” (1997, p. 79). Ademais, segundo ainda Kant, “a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade.” (p. 77-78, grifos nossos) E a própria vontade, acima referida, tem que ser, segundo ele, “absolutamente boa”, nunca podendo estar em contradição consigo mesma, nunca podendo ser má, sendo que a única condição sob a qual essa vontade nunca poderá estar em contradição consigo mesma é agir-se sempre segundo aquela máxima cuja universalidade como lei se possa querer ao mesmo tempo (KANT, 1997, p. 80). O volume formidável da exegese de Kant nesta seara da Filosofia Moral passa pelo objetivo de integração da ética e da moral, visado por Ronald Dworkin, como entende que também o visaram Platão e Aristóteles. Assim, Dworkin, em sua Justiça para Ouriços, sugeriu uma forma de ler Kant iniciando-se na ética, segundo ele mesmo, “com as exigências éticas que correspondem aos dois princípios da dignidade que reconhecemos”, na verdade as duas exigências da dignidade, a saber:

O ‘princípio de humanidade’ de Kant é o primeiro exemplo no que respeita ao modo como devemos avaliar-nos a nós próprios e aos nossos objetivos: temos de ver estes como objetivamente, e não apenas subjetivamente, importantes. Temos de pensar, como insiste o nosso primeiro princípio, que é objetivamente importante o modo como corre a nossa vida.

Retiramos a conclusão devida daquilo a que chamo o princípio de Kant: para que o valor que encontro na minha vida seja verdadeiramente objetivo, tem de ser o valor da própria humanidade. Tenho de encontrar o mesmo valor objetivo nas vidas de todas as outras pessoas. Tenho de me tratar como um valor em si mesmo e, por isso, com respeito próprio; do mesmo modo, tenho de tratar todas as outras pessoas como fins em si mesmos. O respeito próprio exige também que me trate a mim mesmo como autônomo numa acepção dessa ideia: tenho de aceitar os valores que estruturam a minha vida. Esta exigência corresponde ao nosso segundo princípio: tenho de ajuizar a maneira certa de viver para mim mesmo e resistir a qualquer coerção que pretenda usurpar essa autoridade”. (2012, p. 272-273, grifos nossos).

Ainda segundo Dworkin, a ideia geral de Kant é suficientemente clara: “tratar as pessoas com o respeito que atribuímos a nós mesmos exige, no mínimo, que não reivindiquemos para nós próprios direitos que não atribuímos aos outros e que não imponhamos deveres aos outros que não aceitamos para nós próprios”, o que, ensina, na linguagem dos constitucionalistas norte-americanos, significaria dizer que “o respeito por todos requer a proteção igualitária da lei moral” (2012, p. 274), sendo que “o poderoso aviso” de Kant, “de que devemos tratar as outras pessoas como fins e nunca apenas como meios é quotidianamente repetido em argumentos legais e morais em muitas partes do mundo” (2012, p. 273). Demonstra-se, assim, a ligação direta entre a universalidade do respeito e dos deveres morais, com a dignidade e o humanismo.

O certo é que, de raízes muito antigas, é muito complexa a filiação e a história do humanismo, mas, ainda assim, no sentido jurídico pode-se dizer que o universalismo desse ideário, na concepção moderna, teve uma primeira tentativa de experimentação na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – precisando, no entanto de uma Declaração supletiva por conta da questão de gênero que nela ficara omissa (cf. BESTER, 2005, p. 49 e 577) –, e acabou sendo transposto como uma cosmovisão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, dali irradiando-se para um sem número de Constituições de diversos países, sendo-lhes o eixo valorativo em termos de conteúdo, firmando-se então enquanto uma axiologia não mais religiosa e sim secular, compreendendo outros tantos valores como liberdade, tolerância, fraternidade, solidariedade, igualdade e dignidade. O primado do homem, enquanto pessoa humana digna de direitos e valores, mas também de deveres correlatos, passou a informar os textos constitucionais, sendo o brasileiro de 1988 um exemplo disso, ainda que tardiamente em relação ao referido documento da ONU, cuja razão remonta ao longo período ditatorial que se viveu no País até meados da década de 1980. O que importa marcar é que, ao contrário dos seus antecessores, o texto constitucional de 1988 inicia com os direitos fundamentais humanos e toda a principiologia que lhe dá sustento – e não mais pelo Estado e suas instituições – (BESTER, 2005, p. 112 e 608), confirmando o que disse Recaséns Siches quanto à tese primordial do humanismo: “[…] o homem não nasceu para o Estado, mas o Estado foi feito para servir aos seres humanos”. (2003, p. 325).

Assim, o ideal, a filosofia, a ideologia e o desafio de tutelar a pessoa enquanto ser humano vulnerável (seja pela própria condição humana, seja pelas exclusões socioeconômicas de que é vítima no mundo da vida), passam a ter no Direito o seu meio preferencial de proteção, começando pelas Constituições, que, de um modo geral, condensam essa proteção humana total e quase que incondicional pela via das categorias de direitos humanos e fundamentais, e de correlatos princípios substanciais e hermenêuticos, sendo que todos partem e remontam ao princípio da dignidade da pessoa humana. Em um sentido ainda mais amplo, trazendo uma leitura antropológica do Direito, o jurista francês Alain Supiot compreende o próprio Direito como sendo uma técnica de humanização de todas as demais técnicas (2007).

Outrossim, já se disse que as discussões humanistas “sempre têm em seu prólogo uma crise” (CASTAN TOBEÑAS, 1962, p. 135). E talvez na seara do Direito Penal, e sobretudo no âmbito da execução das penas, é que, no Brasil dos dias atuais se enfrenta uma das piores crises, já antes referida na Introdução deste artigo, sendo as unidades penais do País verdadeiros cenários do que se pode chamar de anti-humanismo, onde o processo de desumanização é, ressalvados os raros exemplos de “boas práticas”, galopante, corrosivo e constante. Daí a necessidade de, nesse orbe material e procedimental do Direito brasileiro, afirmarem-se alternativas mais humanistas e realmente pacificadoras no contexto da solução de conflitos jurídicos[5], sendo a mediação penal uma delas, onde se insere o debate e a prática da Justiça Restaurativa[6].

Observa-se que, entre as críticas que a Justiça Restaurativa recebe, há aquelas que atacam justamente esse valor humanista que a caracteriza, no sentido de que se sustentaria “mais em sentimentos humanísticos do que em provas empíricas de sua efetividade”, sendo que Alisson Morris, ao discutir as várias posições críticas, tanto de cunho filosófico, quanto de ordem empírica, afirma que esta Justiça também “enfatiza os direitos humanos e a necessidade de reconhecer o impacto de injustiças sociais ou substantivas e de alguma forma resolver esses problemas – ao invés de simplesmente oferecer aos infratores uma justiça formal ou positivada e, às vítimas, justiça alguma.” (2005, p. 441, grifos nossos).

Estas temáticas, altamente entrelaçadas, voltarão a ser objeto do próximo artigo.

Para finalizar, como fomento de reflexão e convite para a leitura deste e do próximo artigo, relembro: “Uma vez que as guerras nascem na mente dos homens, é na mente dos homens que as defesas da paz devem ser construídas”. (Constituição da UNESCO, 1945).


Notas e Referências:

[1] O mediador “era o proxeneta, de pro-xeneo, dar hospitalidade, assistir, tratar” (CORDEIRO, 2007, p. 519).

[2] Confiram-se dados oficiais disponíveis em: <http://www.portal.mj.gov.br>, <http://www.infopen.gov.br>, <http://www.senasp.gov.br>, e dados já trabalhados de forma científica, por todos, no Núcleo de Estudos da Violência da USP (<http://www.nevusp.org>), sobretudo os resultados das Pesquisas “Democracia, Direitos Humanos e Condições das Prisões na América do Sul”, “Atitudes, Normas Culturais e Valores em Relação à Violência”, “Criminalidade Violenta, Estado de Direito e Controle Social”. Especificamente sobre a altamente desumana situação vivenciada pelos ditos “reeducandos” nos ambientes carcerários em praticamente todas as Unidades da Federação, consultem-se os Relatórios de Inspeções aos Sistemas Penitenciários realizados pelos Conselheiros do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (Ministério da Justiça), disponíveis em: <http://www.portal.mj.gov.br/cnpcp/>, e também aqueles resultantes dos Mutirões Carcerários promovidos pelo Conselho Nacional de Justiça (disponíveis em: <http://www.cnj.jus.br/images/programas/mutirao-carcerario/relatorios/>). Acesso em: 13 fev. 2013. Os dados mais atuais já mostram o Brasil em terceiro lugar neste triste ranking, se for considerada também a população de presos provisórios.

[3]O imperativo categórico, que só enuncia, em geral, o que é obrigação, reza assim: age segundo uma máxima que possa valer simultaneamente como lei universal!” (KANT, 2004, p. 35). Assim, “O princípio supremo da doutrina moral é pois: age segundo uma máxima que possa simultaneamente valer como lei universal. Qualquer máxima que para tal não seja qualificada é contrária à moral.” (2004, p. 36) Donde, “O Direito é, pois, o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio de outrem segundo uma lei universal da liberdade.” (2004, p. 43).

[4] Segundo Nota do Tradutor, “A Metafísica dos Costumesé compreendida por Kant como ‘sistema da doutrina geral dos deveres”. (KANT, 2004, p. 60).

[5] Sobre o “desafio humanista” na ótica dos debates acerca da humanização da justiça e da legitimação ética dos processos de intervenção na sociedade realizados sob a legitimação jurídica veja-se VENTURI (2013, online).

[6] Praticamente toda a literatura que trata de Justiça Restaurativa faz referência à mediação, prática na qual há um encontro facilitado entre vítimas, ofensores e, possivelmente, entre membros da comunidade, mas Zehr frisa que “nem sempre se escolhe realizar o encontro, nem seria apropriado”, até porque, as abordagens restaurativas são importantes mesmo “quando o ofensor não foi pego ou quando uma das partes não se dispõe ou não pode participar”, portanto, esse tipo de abordagem não se limita “a um encontro”. Mas, mesmo quando o encontro acontece, explica Zehr, “o termo ‘mediação’ não constitui uma descrição adequada daquilo que vai acontecer. Num conflito mediado se presume que as partes atuem num mesmo nível ético, muitas vezes com responsabilidades que deverão ser partilhadas. Embora esse conceito de culpa partilhada seja válido em certos crimes, na maioria deles isso não ocorre. As vítimas de estupro ou mesmo de roubo não querem ser vistas como ‘partes de um conflito’. Na realidade, podem estar em meio a uma luta interna contra a tendência de culparem a si mesmas. De qualquer maneira, para participar de um encontro de Justiça Restaurativa, na maioria dos casos o ofensor deve admitir algum grau de responsabilidade pela ofensa, e um elemento importante de tais programas é que se reconheça e se dê nome a tal ofensa. A linguagem neutra da mediação pode induzir ao erro, e chega a ser um insulto em certas situações. Ainda que o termo ‘mediação’ tenha sido adotado desde o início dentro do campo da Justiça Restaurativa, ele vem sendo cada vez mais substituído por termos como ‘encontro’ ou ‘diálogo’ pelos motivos expostos acima.” (2012 p. 19, grifos nossos).

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Gisela Maria BesterGisela Maria Bester é Professora de Direito Constitucional. Colaboradora convidada no Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania, do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e no Colégio de Professores da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Mestre (UFSC), Doutora (UFSC e Universidad Complutense de Madrid) e Pós-Doutora em Direito pela Universidade de Lisboa. Integrou o Comitê de Ética em Pesquisa com Seres Humanos, da Universidade Federal do Tocantins (UFT/CEP), e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, do Ministério da Justiça. Consultora da CAPES. Pesquisadora do CNPq. Advogada constitucionalista. Diretora Geral da ESA-TO (Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Tocantins). Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB TO. Integrante Consultora da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB. Professora Titular do PPGD da UNOESC.


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