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O alcance do consentimento nas relações sexuais: pelo fim da (falsa) presunção de que “ela, na verdade, queria” – Por João Paulo Orsini Martinelli

Por João Paulo Orsini Martinelli – 01/06/2016

Há alguns dias mais um dos inúmeros crimes sexuais praticados contra mulheres foi notícia e gerou grande impacto nas discussões das redes sociais. O grande diferencial desse fato – que é apenas um caso dentre tantos que, muitas vezes, sequer são registrados – é a quantidade de pessoas envolvidas: uma vítima e mais de trinta agressores. A repercussão foi ainda maior porque fotos e vídeos foram divulgados pela internet e parte das opiniões emitidas – seja pelas autoridades envolvidas, seja pelos usuários da rede – foi no sentido de culpar a vítima pela própria desgraça. Neste breve ensaio a pretensão é esclarecer o conceito de consentimento e seu alcance, este muitas vezes desprezado pela opinião leiga, contaminada por uma cultura de submissão feminina.

O consentimento é uma espécie de acordo – expresso ou tácito – em que o titular do bem jurídico abre mão de sua tutela pelo Estado. É a aceitação da criação de perigo ou dano a interesse próprio que retira a legitimidade punitiva do direito penal. Assim, por exemplo, quando alguém sabe que seu patrimônio está sendo dilapidado e nada faz, consente na lesão. Em sentido contrário, a falta de consentimento, quase sempre presumida, legitima a intervenção penal para proteger o interesse atacado contra a vontade de seu titular. As leis penais existem para a proteção de bens jurídicos mediante a presunção de que não há consentimento para a provocação de danos. Para fugir à incidência da lei penal, o consentimento deve ser demonstrado e sua validade está condicionada a, basicamente, três requisitos: capacidade de discernimento do ofendido, conhecimento pleno dos fatos envolvidos e liberdade de manifestar sua vontade.

A capacidade de discernimento é a habilidade plena de refletir sobre certos comportamentos, de separar o certo do errado, de saber as possíveis consequências de uma decisão. Quem tem discernimento pode ser responsabilizado por seus atos, já que possui plena consciência de suas escolhas. Assim, a pessoa com formação psicológica incompleta, com enfermidade mental ou em estado de inconsciência não pode consentir. O conhecimento pleno dos fatos é a ausência de fraude, por isso quem incorre ou é induzida ao erro também não pode consentir. Por fim, a coação moral ou física impede que alguém manifeste livremente sua vontade. Desse modo, a pessoa coagida não pode consentir.

Outra característica do consentimento é sua mutabilidade. Quem decide por alguma coisa pode mudar de opinião no meio do caminho. Uma decisão não é eterna e é natural do ser humano modificar suas ideias, mesmo que repentinamente. Quando alguém decide por algo e muda de ideia, essa mudança deve ser respeitada pelos demais. Além disso, o consentimento possui limites e não pode ser presumido quando não for manifestado. Portanto, quem sai à rua com um celular, mesmo sabendo dos perigos, não consente, necessariamente, em eventual furto ou roubo do aparelho. Comportamentos prévios fora da expectativa da maioria não presumem o consentimento para danos posteriores pelo mero argumento de que o resultado era previsível. Se assim fosse, chegaríamos ao absurdo de afirmar que quem se muda para grandes cidades não poderia temer a própria morte por homicídio, pois as estatísticas demonstram que tais locais são violentos e, por isso, haveria “consentimento”.

Vejamos alguns dos principais crimes sexuais. O estupro (art. 213) é a relação sexual – conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso – praticado contra a vítima mediante violência ou grave ameaça. A ilicitude incide na coação, que impede a livre manifestação de uma das partes. No caso da violação sexual mediante fraude (art. 215), o que torna o ato ilícito é a falta de conhecimento dos fatos envolvidos, pois a vítima é induzida ou mantida em erro. Já o estupro de vulnerável (art. 217-A) configura-se pela falta de discernimento da vítima pela incapacidade, por enfermidade mental ou por estado de inconsciência. Em síntese, o direito penal assegura a liberdade de a pessoa manter relação sexual como quiser, com quem quiser, quando quiser, desde que haja consentimento válido, isto é, tutela-se o direito à autodeterminação sexual. Crime é praticar atos sexuais sem consentimento. Ainda, cabe alertar que o consentimento para manter relação sexual não significa, necessariamente, que tenha havido acordo para registrar o ato em imagens e divulga-las para outras pessoas.

Essas breves colocações servem para concluir alguns pontos em relação aos crimes sexuais: (1) quem não possui capacidade para discernir, mesmo que momentaneamente, não pode consentir para uma relação sexual. Supondo que a garota tenha aceitado, inicialmente, manter a relação com diversos homens, o fato de estar inconsciente no efetivo momento do ato exclui qualquer consentimento e resta configurado o estupro. (2) o consentimento possui limites, portanto, se a vítima delimita o comportamento do agente e este ultrapassa essa barreira, temos o crime de estupro. A mulher que aceita beijar um homem em local ermo não pode ser forçada a ir além; (3) o consentimento inicialmente dado para a relação sexual pode desaparecer se a vítima mudar de ideia, por conseguinte, qualquer insistência por coação configura estupro; (4) o estado de inconsciência da vítima, mesmo que esta tenha consentido anteriormente, exclui o real consentimento e qualquer ato sexual incide no tipo de estupro de vulnerável; (5) uma conduta de vida incompatível com o que se espera de uma pessoa “honesta” não pressupõe consentimento, dessa maneira, se uma mulher usa roupas ousadas, gosta de danças sensualizadas ou possui uma personalidade extrovertida não significa que a mesma queira ter relações sexuais.

A vida sexual de uma pessoa diz respeito unicamente a ela própria e, numa sociedade democrática, não é permitido qualquer patrulhamento ideológico. Cabe ao Estado dar condições para a pessoa desenvolver sua autonomia e fazer as melhores escolhas para si. O direito à autodeterminação sexual faz parte do direito fundamental à liberdade, garantido constitucionalmente. Os limites das escolhas devem ser respeitados pelos demais e qualquer presunção de vontade é reprovável. Não existe essa estória de “ela, na verdade, queria”, tão utilizada pelos agressores sexuais, por parte da opinião pública exposta nas redes sociais e, muitas vezes, por autoridades. O que vale é aquilo que, inequivocamente, é manifestado pelas partes envolvidas. Essa mentalidade só mudará quando houver, muito além do direito penal, políticas de educação que ensinem que ninguém é dono de outra pessoa, especialmente por motivos de gênero.


João Paulo Orsini Martinelli.
João Paulo Orsini Martinelli é Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre e Doutor em Direito Penal (Universidade de São Paulo), Pós-Doutor em Direitos Humanos (Universidade de Coimbra), Advogado Criminalista, Coordenador-adjunto no IBCCRIM no Rio de Janeiro.

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