Espaço do Estudante

Por Vinícius Ferraz de Andrade Simões – 29/07/2017

O devido processo penal está edificado, dentre tantas outras vertentes, na imparcialidade do juiz, que desempenha atividades cognitivas sobre o caso penal, lastreando seu juízo sobre as provas e as regras jurídicas, mormente a observância da regra processual do estado de inocência, que importa – ou deveria importar – na rigidez do ônus probatório.

Tendo isso como premissa, importa recordar que a imparcialidade querida pela Constituição Federal, não é somente aquela que busca afastar o juiz de um caso criminal, por amizade ou inimizade com as partes, mas também daquele que, tendo acesso a informações não queridas pela Constituição Federal – conhecimento de uma prova ilícita, por exemplo – sofre de absoluto (pré)juízo cognitivo, pois aí já não mais vigerá a regra jurídica, mas a humanidade inata ao magistrado, como debatido por Maria Salegretti.

Neste cenário, sobressai a previsão do Juiz de Garantias. Instituto por meio do qual o juiz, para o julgamento do caso penal seria diverso àquele que conhecesse das informações advindas da investigação e sobre ele decidisse eventual medida cautelar. É dizer: proposta a Ação Penal, estar-se-ia diante de um novo juiz para o conhecimento, aí sim, de provas a serem produzidas, a fim de embasar um juízo condenatório ou ratificar o juízo absolutório.

Essa previsão que, na América Latina, não é nova, resta inscrita entre os artigos 14 a 17 do Projeto de Lei Original nº 8045/2010, mas com alguns problemas que podem aparecer, a partir da sua implementação.

No artigo 15, do PL Original reside um problema acerca da matéria, com um desdobramento. Vejamos: o §3º deste artigo prescreve que “os autos que compõem as matérias submetidas à apreciação do juiz das garantias serão apensadas aos autos do processo”.

Ora, o juiz das garantias, de acordo com o texto do Novo Código de Processo Penal, seria responsável por monitorar o cumprimento dos direitos individuais dos investigados, exatamente no curso de uma investigação criminal. Com esta previsão retoma-se a discussão, protagonizada, no Brasil por Aury Lopes, do prejuízo cognitivo sofrida pelo Magistrado que tem contato com peças de informações derivadas de um procedimento administrativo, no qual a defesa, não é ampla e o contraditório, por algumas vezes, é diferido.

Em síntese: estaríamos diante de um juiz, na investigação, concebido para zelar pelos direitos do investigado, mas este investigado estaria jungido às informações da investigação criminal. Ou seja, a precariedade do direito de defesa, na fase investigativa, poderia trazer dissabores, na fase de processo, uma vez que, embora não pudesse respaldar um édito condenatório, a valoração das provas, por exemplo, já não mais se pautaria pela força da inocência, mas pelo senso incontrolável de humanidade do magistrado.

Mas este não é o único problema, o §2º do mesmo artigo 15 atrai para si um desdobramento do que se expôs supra: a possibilidade de reexame das medidas cautelares em curso à vista – por conta do permissivo no §3º – das peças informativas da investigação criminal.

Ou seja, um acusado que durante toda a fase investigativa teve sua liberdade ambulatorial restringida apenas por cautelares diversas ao cárcere, poderá, no curso do processo, ser preso pelo juiz processante. Isso não aconteceria, entretanto, se o novo juiz não tivesse acesso às informação da investigação, que, em absoluto: nada servem ao processo!

Interessante notar que no Chile isso não acontece com o Juiz das Garantias. Lá, não se controla a legalidade da investigação e as Garantias Fundamentais do acusado, pelo seu passado, nem ele será julgado com base em informações pretéritas, advindas exclusivamente da acusação.

Toda instrução é processada, em um Juízo Oral, em uma oralidade efetiva, na qual o ônus probatório é tão notório que o Ministério Público, se quiser ouvir uma testemunha receosa da sua identificação, tem o dever de buscar técnicas para esconder a identidade desta.

Não há papel em um processo penal banhado à Oralidade. Não há ouvidos para somente uma das partes. As provas valem pelo quanto provam, não por quem as produz!

A previsão do Juiz das Garantias, no futuro Código de Processo Penal, é louvável, mas há distorções que precisam ser aparadas, agora, na fase legislativa.

Estando ciente de que é preciso um novo juiz para o processo, não é necessário que informações advindas da investigação criminal fulminem a imparcialidade do juiz e, por consequência, o devido processo penal.


Notas e Referências: 

BRASIL. Projeto de Lei nº 8045/2010. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=49026 3, acessado em 23 de Julho de 2017.

CHILE. Ley 19696/2000. Disponível em: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=176595, acessado em 25 de Julho de 2017.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. São Paulo: Editora Atlas. 2ª Edição. 2015

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva. 13ª Edição. 2016.

MARICONDE, Velez. Estudios de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Córdoba: Universidade Nacional de Córdoba. 1956.

SALEGRETTI, Maria Edith Camargo Ramos. A inconveniência jurídica da inadmissibilidade das provas ilícitas, pelo seu mero desentranhamento físico dos autos e pela continuidade do juiz que dela tiver conhecimento à frente do processo. Reflexos da questão na persecução penal dos crimes de natureza econômica. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 117. V. 23, 2015, p. 203-240.


Vinícius Ferraz de Andrade Simões.
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Vinícius Ferraz de Andrade Simões é Graduando em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Associado ao IBCCRIM. 
E-mail: vinniferraz2007@hotmail.com
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Por Thieser da Silva Farias – 22/07/2017

Trata-se de fichamento produzido após assistir à vídeo-aula do programa Saber Direito (produzido pela TV Justiça) sobre temas demasiado importantes à Teoria do Estado e ao Direito Constitucional.

Na supra-referida atração, o professor Gustavo Fernandes (mestre e doutor em Direito Constitucional pela UFMG e com ampla atuação nas faculdades jurídicas de Minas Gerais) explica concepções e espécies acerca das Formas de Estado. Munido de conceitos elaborados por teóricos clássicos entre o final do século XIX e início do século XX, o professor Fernandes assevera que Forma de Estado é a distribuição geográfica do poder político em função de um território – o Estado Nacional.

Assim, são possíveis três configurações dessa distribuição de poder: 1) Estado Unitário; 2) Estado Federal, e 3) Confederação.

1. Estado Unitário

O Estado Unitário pode subclassificar-se em três tipos: puro, desconcentrado e descentralizado.

No Estado Unitário Puro não há distribuição geográfica do poder político devido à existência de um polo central emanador/emissor de normas. Típico de regimes centralizadores sob a perspectiva político-administrativa, esse formato em análise passou por reformulações a partir do aumento populacional e consequente elevação no grau de complexidade das relações sociais vigentes na europa do século XX. Tais modificações no âmbito social tornou insustentável a permanência do unitarismo puro, ensejando o surgimento de divisões como longa manus da Administração a fim de aproximar os órgãos governamentais da população e de suas demandas. Foi o estágio do Estado Unitário Desconcentrado.

O avançar do século passado (alcunhado por Eric Hobsbawm de “Era dos Extremos”) aprofundou o processo de descontração que desembocou na configuração atual existente em alguns países do Velho Mundo – o Estado Unitário Descentralizado, fase na qual os “braços” administrativos ganharam personalidade jurídica própria e “poder de mando” no intuito de resolver os conflitos nas regiões constituintes da nação. Esse modelo- avesso ao centralizador Estado Unitário Puro- enquadra-se melhor à realidade de sociedades alta e complexamente organizadas. A França enquadra-se nesta tipologia.

Ademais, o Prof. Dr. Fernandes esclareceu também sobre duas formas de Estado “sofisticadas” surgidas nos anos de 1900 a partir da necessidade de manutenção da unidade territorial nos respectivos países.  São elas o Estado Regional e o Estado Autonômico. Nessas formas estatais derivadas imperam as descentralizações administrativa e legislativa.

O Estado Regional surgiu na Itália pela promulgação de sua Constituição de 1947 e aloca atribuições legislativas e administrativas nas diversas regiões da República. O Estado Autonômico, por sua vez, surgiu da Carta Magna espanhola de 1978 (fase de redemocratização pós- regime franquista). Desde então as províncias podem reunir-se em regiões e a elas é facultado o direito de elaborar um estatuto de autonomia (sob expressa autorização da Lei Maior). Tal elaboração deve ser submetida ao Parlamento nacional que, em caso de aprovação, torna o mencionado estatuto uma lei especial capaz de fundar região autonômica com competência para criar legislações próprias.

Ressalvam-se, todavia, as diferenças entre Estado Regional e Estado Autonômico: naquele as descentralizações administrativas e legislativas são feitas de forma heterônoma, isto é, de cima para baixo, ao passo que na Espanha a descentralização dá-se em sentido ascendente, ou seja, de baixo para cima, pois as regiões participam ativamente na formação de suas competências.

2. Estado Federal    

O Estado Federal surgiu da Constituição Americana de 1787 e caracteriza-se pela distribuição geográfica do poder político onde um ente maior (dotado de soberania) e outros entes menores (apenas autônomos) repartem competências. É o caso de Brasil, Alemanha, Suíça e EUA.

O Estado Federal advém de uma Constituição a partir de duas maneiras possíveis: por agregação ou por desagregação. No primeiro caso – descrito por Lenza (2016, p.499) como “centrípeto”-, alguns territórios independentes abrem mão de sua soberania em favor de um ente mais amplo, passando a serem unidades meramente autônomas (caso das federações alemã e norte-americana). A segunda situação – vista como “movimento centrífugo” (Lenza, 2016, p.499) – tem caminho inverso porquanto o todo unitário com poder central desgrega-se em unidades autônomas formando estados-membros, por exemplo. Foi o caso do Brasil na Lei Fundamental republicana de 1891.

Mediante fixação de um órgão central dotado de soberania, no Estado Federal inexiste o direito de secessão em observância ao princípio da Indissolubilidade do Vínculo Federativo. Destarte, as regiões e demais componentes dessa forma estatal ora em estudo não podem separar-se da entidade soberana, conforme vislumbra-se nos artigos 1°, caput, 34, I c/c 60, ss4°, I do Excelso Diploma brasileiro promulgado em 1988, in verbis:

Art.1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 

(…)

Art. 34 A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (EC n° 14/1996 e EC n°29/2000)

I- manter a integridade nacional;

(…)

Art. 60 A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 

§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir

I- a forma federativa de Estado;

(…)

Pelo transcrito alhures, fica cediço que o constituinte originário preocupou-se em transformar o Estado Brasileiro em uma federação, criando, assim, ditames na Lei Maior a fim de garantir sua preservação e intocabilidade como cláusula pétrea não suscetível a alterações por deliberação do legislador ordinário. Neste caso, se alguma unidade federativa sublevar-se buscando a separação do todo nacional, a própria Constituição de 1988 determina a intervenção da União no ente rebelado com vistas a manter a integridade territorial.

Por fim, urge destacar que, diferentemente da Confederação, no Estado Federal há um órgão de cúpula do Judiciário com atribuição, dentre muitas outras, de dirimir conflitos entre os demais entes da federação. No Brasil, a função aludida pertence ao egrégio Supremo Tribunal Federal, cujas competências são típicas de uma Suprema Corte e de um Tribunal Constitucional, cabendo-lhe a guarda da Constituição (Art. 102 CF/88).

3. Confederação

Não é consenso entre os doutrinadores classificar a confederação enquanto forma de Estado. Entretanto, para os que assim a consideram, diz-se que ela é formada pela junção de Estados onde todos são detentores de soberania. Surge de um tratado firmado entre país independentes no qual existe a possibilidade de ruptura/secessão do vínculo de formação outrora pactuado. Foi o modelo adotado pelas antigas Treze Colônias da América do Norte entre a declaração de Independência (1776) e a promulgação da Constituição Americana (1787).


Notas e Referências:

Link-objeto deste resumo: https://www.youtube.com/watch?v=xt6yES_mo3Y&feature=s

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal,1988. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/const/con1988/con1988_12.07.2016/CON1988.pdf>. Acesso em: 17.jul.2017.

HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.


Thieser da Silva Farias.
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Thieser da Silva Farias é estudante de Direito da Universidade Federal de Santa Maria.
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Por Mayra Matuck Sarak – 13/07/2017

“Você pode fazer a Constituição que quiser. Por mais liberal, por mais igualitária que ela seja, sempre haverá pessoas que arranjarão maneiras de serem escravas das outras” 

Millôr

Brasileiros ainda possuem o costume de colocar santos de castigo até ter um desejo realizado. Basta um político vir com condutas amistosas para que um cidadão comum já entregue seus sonhos mais profundos. Participar pouco da vida pública e política para posteriormente reclamar com indignação quando o absurdo acontece é hábito nacional. Ser brasileiro é ser um povo acostumado com uma mentalidade falha, cuja política, economia e sociedade são instáveis. Assim é construído e reforçado o meio e reflete o inconsciente coletivo da nossa nação.

O conceito de inconsciente coletivo foi trazido pelo psiquiatra suíço Carl Gustav Jung (1875 – 1961), discípulo de Freud e pai da psicologia analítica, trouxe (dentre outras), uma abordagem de duas personalidades compelindo dentro de uma mesma psiquê: a que é moldada pela cultura na qual estamos inseridos (família e sociedade) e a que temos como parte de nossa natureza individual. Para ele, o significado surge na fusão entre bom-senso e absurdo. Ao falar sobre inconsciente coletivo, Jung ressaltou que há um grau de humanidade único que media as nossas atitudes tanto individuais quanto coletivas.

“Uma mudança na atitude do indivíduo pode provocar uma renovação no espírito das nações” Carl Gustav Jung

Falar do passado é falar de uma certa ordem de interesses e visões de mundo para entender o presente. Então, sendo assim, um belo dia Portugal desprendeu-se da Europa e uma ponte de metrópole veio para as bandas de cá fazer parte das nossas terras férteis e da nossa forma de construir o senso comum.

Portugueses vieram complementar suas riquezas com as nossas riquezas e preferiam a vida aventureira mais do que o trabalho agrícola, conforme ressalta o autor Sérgio Buarque de Holanda em seu livro “Raízes do Brasil”. O indígena, por sua vez, não se adaptou ao processo de escravidão e o Continente Africano forneceu escravos para o Brasil. Assim supria-se o que faltava na Europa.

O engenho era uma micro-sociedade focada em autoridades disformes, portanto, as vontades dos senhores eram leis! Um tipo de “patrimônio histórico” que pode explicar o limite político de uma sociedade que, para existir, organizou-se para os domínios agrários e a vida econômica apoiada no trabalho servil, conforme estudo do autor.

Na recém-nascida economia brasileira, só se fazia o que era lucrativo. A violência colonial e escravista nesse contexto, negava outras virtudes sociais. O Brasil não tinha a menor estrutura econômica, política e social para desenvolver o comércio e nesse cenário surgiu a competição, junto com uma moral fundamentada no trabalho, porém, com a assimilação de que qualquer tipo de trabalho manual igualava-se ao trabalho escravo. O trabalho em si, era visto somente como uma forma de acumulações. Hoje, em pleno século XXI, ainda (embora com sintomas de mudança) temos um Congresso Nacional que aprecia o ócio e organiza-se para suprir necessidades de partidos dominantes apoiados na serventia passiva do povo, o que não deixa de ser um DNA de raízes, ou apenas uma ilusão de ótica que coloca a sociedade a partir do segundo plano, mesmo que mutável. Qualquer semelhança não é mera coincidência, pode ser também, dentre outras, uma fonte mediata do Direito denominada costume. Além disso, “é característica de uma Constituição Simbólica o adiamento para a solução de problemas reais no intuito de atender anseios da sociedade através de compromissos dilatórios”. [Kinderman, NEVES, p.34].

Em seu livro “Raízes do Brasil”, de 1934, Sérgio Buarque de Holanda apresentou dois tipos de homens dentro do estudo que desenvolveu sobre a formação da sociedade brasileira: o aventureiro e o trabalhador, mas eles se diluem dentro de uma mesma pessoa. Ambos não distinguem o que é público e o que é privado. Nesse vasto terreno, veio um homem que simbolizou uma identidade nacional: o homem cordial. O homem cordial é uma personalidade coletiva com um imenso desejo de prestígio sem esforço. O elemento que o liberta dessa origem é a intensificação de atitudes afetuosas e simpáticas. Mas vale reforçar que essas características são uma qualidade social e não uma honestidade pessoal emancipadora, tampouco racional e fundamental. Há particularismos em detrimento de questões gerais que envolvem o bem comum para o aprimoramento da vida em sociedade. O não uso (e a não compreensão) de sua racionalidade (ou ausência dela) faz com que seja inadaptado à vida prática. E, está cada vez mais evidente a necessidade da separação do indivíduo de sua comunidade doméstica para tentar a adaptação prática: oposta de “horizontes da paisagem doméstica”, como disse o próprio autor.

“Entre família e Estado existe uma oposição de particularidades que resultam em prejuízos românticos, como o predomínio do particular sobre o geral, do abstrato sobre o corpóreo”. Cap. 5 – Raízes do Brasil.

Sérgio Buarque deixa claro que o homem cordial é de “aparência afetiva”, e não exatamente alguém de bom carácter e tampouco, ético. Em decorrência disso, temos membros associados uns aos outros para trocas de vantagens. Responsabilidade, deveres, obrigações, gestão competente e ideais são mera utopia, ou até mesmo um tipo de radicalismo.

“Uma cultura só absolve traços de uma outra cultura quando encontra a possibilidade de ajuste em seus quadros de vida.” Cap. 5 – Raízes do Brasil. 

O livro “Raízes do Brasil”, desmembra o contexto da história do Brasil, evidenciando seus pontos mais centrais. O autor faz uso de uma metodologia de contrários com uma análise sociológica latino-americana e testemunha suas frustrações. Revela injustiças e apresenta elementos que abrem os olhos para o avanço. Declara também que a contribuição do brasileiro para a humanidade será a de cordialidade, ou a “técnica da bondade”. A organização diante da sociedade é de defesa, como uma espécie de libertação do pavor de viver consigo mesmo, na própria limitação.

Um povo inserido em uma cultura que “apoia a si próprio em todas as circunstâncias da existência” e deixa deficiente a sua interação com os outros. Mesmo que o levantamento de todo esse contexto da nossa história como nação seja uma alavanca de renovação intelectual, política e psicológica, o verde e amarelo carece (muito) de uma melhor noção de consciência prática e participação em questões políticas.

“Todo futuro, toda a história do mundo, é em última instância uma gigantesca síntese dessas fontes ocultas nos indivíduos. Em nossa vida privada e subjetiva não somos apenas testemunhas passivas de nossa época e suas vítimas, mas também seus criadores. Nós construímos nossa época”. The meaning of psychology for modern man, p. 149.


Notas e Referências:

Livro:  Raízes do Brasil
Autor: Sérgio Buarque de Holanda
Editara Planeta


Mayra Matuck.
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Mayra Matuck Sarak é estudante do 8º semestre do curso de Direito da FMU.
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Por Alexandre do Rosario Brito – 11/07/2017

Utilizando-me das palavras de Lênio Luiz Streck, explico que “é da natureza do óbvio estar no anonimato. Está aí para ser des-velado. Desobnubilado. Dizer que algo está aí”[1]. Apontá-lo, questionando-se o que é isto? Essa é a tarefa para se alcançar qualquer definição.

Muito bem. A Constituição Federal disciplinou pela primeira vez um capítulo específico acerca da segurança pública (art. 144), caracterizando-a como um dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, visando com isso garantir à preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, tendo sido consignado pelo constituinte originário que “os municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei” (§8º).

O iminente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5156 – em que a Federação Nacional de Entidades de Oficiais Estaduais (Feneme) contesta dispositivos do Estatuto Geral das Guardas Municipais (Lei 13.022/2014) é portanto o busílis deste escrito.

Segundo a criminologia crítica é impossível uma sociedade sem crimes. O desvio, de acordo com a teoria estrutural-funcionalista de Durkheim, é um fato normal, encontrado em todo o tipo de sociedade.[2] Logo, qualquer política criminal no âmbito da segurança pública deve oferecer às agências estatais, opções científicas adequadas para o controle da criminalidade[3] mirando o seu arrefecimento a fim de manter o crime dentro de níveis aceitáveis, oferecendo com isso maior concretude ao direito fundamental à segurança.

Nesta conformidade, verifica-se de plano que a alocação constitucional das Guardas Municipais ocorreu justamente como forma de auxiliar os municípios nas questões atinentes à segurança pública e não meramente como um de seus aspectos organizacionais, levando a crer, obviamente, que as guardas não podem ser tidas como “polícias municipais”, mas também não devem atuar simplesmente como órgãos ou entidades estritamente condicionados aos interesses da pessoa federativa dos municípios, já que detém o dever constitucional de garantir a segurança pública mediante a salvaguarda de seus bens, serviços e instalações, na forma da lei.

Isso significa dizer que a publicação do Estatuto das Guardas Municipais (Lei nº 13.022/2014), visando responder à pergunta “o que é isto a guarda municipal?” traz consigo um sentido empírico, ou seja, a Guarda Municipal tida como um conjunto de agentes públicos, instituições e quadros hierarquizados de competências, todos dispostos a dar consecução à finalidade de salvaguardar o regime patrimonial das municipalidades, além de promover os direitos humanos através de um patrulhamento preventivo e embasado no uso progressivo da força

Pode-se dizer também que no âmbito administrativista, as Guardas Municipais representam a manifestação instrumental do princípio da autotutela, o qual nas palavras de DI PIETRO, representa o “poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Ela pode, por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens”[4]

No emaranhado de agências responsáveis pela segurança pública, a Guarda Municipal é uma instituição colocada à frente nas ações preventivas e de contenção de conflitos envolvendo atividades ilícitas ao patrimônio dos municípios, detendo poder de polícia suficiente para restringir direitos e liberdades individuais com o intuito de resguardar os interesses públicos primários.

Veja-se o exemplo da Guarda Municipal de Belém, a qual detém vários grupamentos, tais como GAT, ATAC e RONDAC, responsáveis por ações táticas, e também rondas motorizadas pelos postos (escolas, unidades de saúde, prédios administrativos e praças) da capital paraense. Essa Guarda Municipal atua também com o programa “S.O.S Mulher” auxiliando na prevenção de casos de violência doméstica contra a mulher (“botão do pânico”) e com o Sistema de Monitoramento (SIM) por meio de câmeras de vigilâncias nas vias públicas locais, integradas com os órgãos estaduais de segurança pública.

Nessa análise, deve-se levar em conta também o pensamento criminológico de Hulsman[5] de que a problemática da segurança pública é eminentemente uma questão de interesse local, pois vivemos em cidades e as infrações penais ocorrem em sua maioria esmagadora nos logradouros públicos municipais:

“Seria preciso começar por fazer compreender que todos os problemas de insegurança nas ruas, no que se refere ao acontecimento em si, são sempre problemas locais. Quando digo problemas locais, estou me referindo, se se trata de uma cidade, a problemas do bairro. Geralmente, as situações preocupantes só se apresentam de fato em duas ou três ruas. Não existe nenhum território onde a insegurança nas ruas se dê a nível nacional. É porque o Estado se encarrega dos acontecimentos locais (para tratá-los no sistema penal e porque a imprensa torna tais fatos acontecimentos testemunhados, que eles se ‘nacionalizam’: assim pelo fato de uma senhora ter tido sua bolsa roubada em algum lugar de Paris ou de Lyon, toda a França tem medo”.

Nils Chistie[6], em obra paradigmática, já obtemperou dos benefícios do conhecimento localizado acerca do fenômeno criminal. Nessa lógica, uma Guarda Municipal dotada de conhecimentos interdisciplinares e profundos sobre as diversas comunidades existentes no âmbito dos municípios, pode aumentar a eficácia do controle estatal sobre o perfil de crimes e de quem são os criminosos.

Indo além, a alocação de guardas municipais em postos de serviços específicos, ou mesmo em rondas, de acordo com a demanda das municipalidades, poderia evitar os crimes de menor potencial mais usuais, tais como dano, furto ou mesmo, crimes graves sem conotação de organização criminosa, como roubos esparsos, o que por sua vez, faria com que as polícias militares envidassem esforços nos crimes mais complexos, isso tudo sem prejudicar a tessitura da segurança pública.

Nesta conformidade, a proibição da Guarda Municipal de adentrar no panorama como instituição de segurança pública adentra naquela observação de Raymond Aron[7] de que a maior inimiga da evolução social e do aperfeiçoamento das instituições representa justamente a miopia das pessoas em evitar a abordagem a determinadas questões, simplesmente na possibilidade do advento de resultados indesejados.

Seria ilógico que por meio de “episódicos” erros envolvendo a atuação de guardas municipais, proíbam-se, por completo as abordagens aos cidadãos em situação em fundada suspeita, ainda mais que o Estatuto obriga o guarda municipal a encaminhar a autoridade policial pessoas em flagrante delito (art. 5º, XIV). Proibições envoltas de elementos morais e sem a explicitação constitucionalmente adequada dos motivos da impossibilidade de atuação das Guardas Municipais no cenário da segurança pública fragilizam o seu trabalho operacional e colocam em risco à própria vida dos servidores

Ante o exposto, o papel do guarda municipal na era do punitivismo deve consistir na proteção dos direitos humanos, na defesa das liberdades fundamentais, mantendo a ordem pública e o bem-estar geral dos munícipes através de práticas que sejam legais, humanas e deontologicamente corretas, não se esquecendo de sua vinculação precípua de segurança patrimonial dos municípios. A Guarda Municipal como instituição de segurança pública só pode ser a resposta constitucionalmente adequada.


Notas e Referências:

[1] STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? –  4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 9.

[2] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. 3. ed. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 60.

[3] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 41.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas., 2016., p. 101

[5] HULSMAN, Louk; DE CELIS, Jacqueline Bernat. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questão. Niterói. Luam, 1993., 112..

[6] CHRISTIE, Nils. Uma quantidade razoável de crime. Tradução de André Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2011., p. 25.

[7] ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. 5 ed. Tradução de Sérgio Bath. São Paulo: Martins Fontes, 1999., p. 23.


Alexandre Brito

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Alexandre do Rosario Brito é Acadêmico de Direito do 8º Semestre da Faculdade Estácio do Pará – ESTÁCIO-FAP.

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Por Lucas de Oliveira Bressani – 01/07/2017

1. INTRODUÇÃO

A Objeção de Consciência – ainda, escusa de consciência – é um instituto previsto na Constituição Brasileira e em diversos tratados internacionais, tendo ganhado grande projeção no cenário internacional após a divulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.

A projeção deste instituto, no entanto, não foi suficiente para que o tema ganhasse força no Brasil nas décadas subsequentes. Tanto que, embora presente nas Constituições Brasileiras do século passado, o instituto tem baixíssima densidade normativa infraconstitucional. Poucos são os diplomas legais que regulamentam a matéria no Brasil – e, por vezes, tais normas se mostram insuficientes para tratar do assunto.

O presente trabalho se propõe a buscar uma melhor compreensão do referido instituto, diferenciando a objeção de consciência de outros institutos do Direito à Resistência. Propõe-se, ainda, observar as projeções práticas do exercício à escusa de consciência no âmbito do direito penal e processual penal brasileiro.

2. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A objeção de consciência é a recusa ao cumprimento de obrigação legal a todos imposta por razões de foro íntimo. Trata-se de ordem legal que, contrastando com os fundamentos básicos das crenças e convicções de um indivíduo, torna seu cumprimento demasiadamente penoso ao destinatário da norma.

Para Buzanello (2006), a objeção de consciência:

é a recusa ao cumprimento dos deveres incompatíveis com as convicções morais, políticas e filosóficas, ou, em outras palavras, o conflito entre o ato moral e o ato jurídico. A escusa de consciência significa a soma de motivos alegados por alguém, numa pretensão de direito individual em dispensar-se de obrigação jurídica importa pelo Estado a todos, indistintamente.[1]

John Rawls (apud Buzanello, 2006) entende objeção de consciência como sendo o descumprimento de preceito legal ou administrativo mais ou menos categórico.

Henry David Thoureau (2016) exemplifica a questão:

Deve um cidadão, sequer por um momento, ou minimamente, renunciar à sua consciência em favor do legislador? Então por que todo homem tem uma consciência? Penso que devemos ser homens em primeiro lugar, e depois súditos. Não é desejável cultivar pela lei o mesmo respeito que cultivamos pelo direito (…) Um resultado comum e natural do indevido respeito pela lei é que se pode ver uma fila de soldados – coronel, capitão, cabo soldados rasos, etc – marchando em direção à guerra em ordem admirável através de morros e vales, contra as suas vontades, ah!, contra suas consciências e seu bom senso, o que torna esta marcha bastante difícil, na verdade, e produz uma palpitação no coração.[2]

Mendes e Branco (2013) mostram que a escusa de consciência é a “pretensão de isenção de cumprimento de um dever geral”[3], que:

[…] a atitude de insubmissão não decorre de um capricho, nem de um interesse mesquinho. Ao contrário, é invocável quando a submissão à norma é apta para gerar insuportável violência psicológica.  A conduta determinada contradiz algo irrenunciável para o indivíduo.[4]

Lembram os autores que “Tradicionalmente, a objeção de consciência liga-se a assuntos de guerra, em especial à prestação de serviço militar”.[5] Porém, existem outras hipóteses de objeção de consciência, vez que

“não apenas quanto ao serviço militar pode surgir a oposição a um ato determinado pelos Poderes Públicos que, embora com apoio em lei, choca-se inexoravelmente com a convicção livremente formada pelo indivíduo, que lhe define a identidade moral.” [6]

Um exemplo marcante sobre a objeção de consciência foi a novela Amor à Vida, exibida na TV Globo, que abordou a problemática da escusa na práxis médica. Em um dos episódios, o personagem Pérsio, médico muçulmano, recusou-se a tratar de uma paciente que buscava socorro após um aborto mal sucedido. [7]

Por se tratar de prática vedada pela sua religião, o personagem recusou-se a atender a paciente, tendo deixado a enferma sob os cuidados de outros médicos. Tal conduta acabou por dar causa à sua demissão, o que gerou discussões na sociedade brasileira, sobre a conduta do personagem. Nota-se, portanto, que a objeção de consciência abarca um sem-número de possibilidades de defesa da intima convicção do indivíduo frente aos comandos cogentes emanados pelo Estado, como forma de tutela da dignidade humana.

3. DISTINGUINDO A OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIAS DAS DEMAIS MODALIDADES DE DIREITO DE RESISTÊNCIA

A escusa de consciência não pode ser confundida com outras modalidades do Direito de Resistência, em especial a desobediência civil e a resistência passiva, à medida que ambas implicam no descumprimento de lei ou medida coercitiva.[8]

Importante distinção entre a desobediência civil e a objeção de consciência é feita por CORREIA, 1993 (apud BORN, 2013), ao ressaltar que a primeira é um ato ilegal, vedado pelo Estado, e possui tem um objetivo público, fomentando o descumprimento do ato estatal pelos cidadãos. Já a última é embasada em lei e tem uma repercussão somente na pessoa do objetor, que busca uma satisfação pessoal ao não ser obrigado a cumprir ordem que vá de encontro a tudo aquilo que lhe constitui enquanto pessoa.[9] A resistência passiva, a seu turno, “consiste na recusa consciente em fazer o que é mandado, em flagrante descumprimento do ato injusto. Caracteriza-se também pelo silêncio e pela deliberada omissão em cumprir a obrigação jurídica.”[10]

Buzanello (2006), lembra que a resistência passiva implica em desobediência à norma estatal, trazendo o exemplo da luta contra o apartheid na África do Sul, onde a população negra descumpria regras segregacionistas, bem como a empreitada de Gandhi contra o imposto do sal, ao ensinar milhares de hindus a extraírem o sal da água do mar, afrontando o monopólio estatal britânico[11]

4. O DESENVOLVIMENTO DA OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

Inicialmente, vale informar que “a liberdade de consciência é o núcleo de fundamentação da objeção de consciência, pois reflete a liberdade de crença e de pensamento. Não de uma liberdade geral, mas de uma igualdade singular não pautada na igualdade entre os indivíduos.”[12]

O direito à objeção de consciência surge como um problema eminentemente religioso, adquirindo posteriormente um fundamento laico e uma dimensão de ordem política, em especial com o desenvolvimento do pensamento liberal e a crescente defesa de direitos individuais[13]. Durante toda a Idade Média, não se admitia a desobediência à Lei, à medida em que todo poder, fosse ele de Estado ou religioso, provinha de Deus, e, portanto, importaria em pecado; em uma afronta ao Divino.

Com o passar do tempo, é iniciada uma separação paulatina entre a atribuição religiosa e a política, de maneira que autores como Santo Agostinho de Hipona defenderão uma separação entre os poderes espiritual e temporal, tendo este fundamento naquele. [14] Decorrência lógica dese pensamento é que o homem deve se submeter às autoridades, posto que não há autoridade que não emane de Deus. A obediência ao divino deveria pasar necessariamente pela obediência às ordem do poder secular. [15]

No jusnaturalismo Hobbesiano, todas as consciências estão concentradas no soberano, não sobrando margem para a liberdade de consciência individual.[16] Isto porque a livre disposição da liberdade de consciência ergueria “um Estado baseado em princípios falsos que constituem, a qualquer tempo, a escolha por parte do súdito em julgar o que é justo ou injusto, legal ou ilegal, por seus juízos particulares.” [17] Em Hobbes, quando se passa do estado de natureza para o estado civil, a obediência irrestrita ao direito (a lei da natureza transformada em lei civil) é o amalgama que dá coesão e sentido de ser ao Estado. [18]

Com a expansão dos ideais liberais durante os séculos XVII e XVIII, serão deflagradas uma série de eventos que dão cada vez mais espaço à liberdade de crença e o respeito às convicções do indivíduo – sendo a Reforma Protestante e Revolução Inglesa as mais notáveis. [19] Ilustrando essa nova ética puritana, João Calvino, — teólogo francês cujas ideias foram de sobremaneira importantes para enfrentar a autoridade religiosa e civil da dinastia Stuart –, era favorável à desobediência quando houvesse exercício arbitrário do poder. [20]

Já no tocante à motivação política sustenta-se que: “Por motivo político fundamenta-se na valorização do indivíduo no seio da sociedade, como foram os movimentos inspirados pelas teorias anarquistas, do internacnionalismo, do neutralismo contrário a uma determinada guerra.” [21] Destaca-se também que “A obrigatoriedade do serviço militar determinou um aumento dos casos de objeção de consciências por razões políticas contra o alistamento militar.” [22]

Montanari, ao considerar a objeção de consciência aplicada ao serviço militar obrigatório, diz que a escusa de consciência tem o amor ao próximo e a justiça como premissas.[23] Tal concepção se coaduana com a concepção Kantiana, exemplificada noo princípio da dignidade: “age de tal modo que uses a humanidade tanto na tua pessoa como na de qualquer outro, sempre como um fim e nunca como um meio”[24] A objeção de consciência é tida como direito fundamental nos Estados democráticos. Há que se notar, no entanto, que trata-se de assunto permanentemente em pauta, haja vista a elasticidade do mesmo.[25]

5. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA NA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL

A Constituição de 1988 prevê expressamente o direito à objeção de consciência em duas passagens: os artigos 5º, inciso VII e 143, § 1º. O artigo 5º, inciso VII da Constituição carrega uma cláusula geral de objeção de consciência, enquanto o artigo 143, § 1º traz a previsão da objeção de consciência militar. Além dessas normas, tem-se outro dispositivo constitucional que diz respeito ao tema: o artigo 15, que disciplina as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos.

No tocante ao objeto de estudo do tema, cabe analisar o artigo 143, § 1º da CRFB, que prescreve objeção de consciência aplicada à prestação do serviço miliar. O artigo 143, § 1º prescreve que:

Art. 143. […]

§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.[26]

O referido dispositivo é regulamentado pela Lei 8.239/1991 (Lei de Prestação do Serviço Alternativo) e pela Portaria 2.681/1992 do Ministério da Defesa.

O artigo 3º, § 1º da Lei 8.239/91 determina que:

Art. 3º […]

§ 1º Ao Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com os Ministérios Militares, atribuir Serviço Alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.[27]

Importa destacar, neste caso, que o objetor de consciência deve passar, necessariamente pelo alistamento militar, para, somente então, ser alocado em outras atividades que não sejam essencialmente militares. Isto significa que o objetor de consciência é, para todos os fins legais, um conscrito, e, portanto, seu serviço é necessariamente militar – mesmo que não envolva as atividades de treino militar, ou ainda, que seja prestado em convênio com os Ministérios Civis e outros órgãos da Administração Pública. Nesse sentido Buzanello (2006) afirma que “O serviço alternativo, independentemente do tipo do seu exercício, tem natureza jurídica militar e, por essa razão, submete-se à legislação militar pertinente.”[28]

Desta forma, o objetor estará necessariamente submetido às normais penais militares no cumprimento da obrigação alternativa imposta, a exemplo da insubmissão (art. 183, CPM), da deserção (art. 187, CPM) e do abandono de posto (art. 195, CPM).

O artigo 15, inciso IV da Constituição da República dispõe sobre a perda e suspensão dos direitos políticos, nos seguintes termos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[…]

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;[29]

Embora o caput do artigo 15 arrole hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, o mesmo não discrimina quais incisos se referem à perda e quais se referem à suspensão de direitos políticos. Para Mendes e Branco (2013), “A referência à perda sugere definitividade da decisão, a suspensão remete à temporariedade”.[30]

Há na doutrina divergência quanto à natureza da afetação dos direitos políticos em razão do não cumprimento da prestação alternativa. Mendes e Branco (2013) tratam a satisfazer prestação alternativa como hipótese de perda dos direitos políticos.[31] Já Born (2013)[32] e Buzanello (2006)[33] entendem ser caso de suspensão dos direitos políticos. O Ministério da Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral vêm tratando os eximidos como casos de perda dos direitos políticos.[34]

Born (2006) interpreta que a privação dos direitos políticos aos eximidor seria uma medida coercitiva, externada na forma de medida político-restritiva, visando compelir o objetor a cumprir os deveres que tem com o Estado.[35] Sustenta ainda que, restando a Constituição Federal silente sobre a aplicação da perda ou suspensão em cada caso, restaria à legislação infraconstitucional a definição da natureza jurídica da privação de direitos políticos aplicável.[36]

Partindo dessa premissa, o autor entende que a Lei de Prestação de Serviço Alternativo (Lei 8.239/91) teria regulamentado a questão, tratando a hipótese como sendo de suspensão dos direitos políticos. Note-se que as penalidades aplicáveis aos privados de direitos políticos são aquelas previstas no artigo 7º, § 1º do Código Eleitoral (Lei 4.737/65). O término dos efeitos da privação de liberdade pode se dar com o cumprimento, a qualquer tempo, das obrigações devidas, ou ainda, quando estiver desobrigado da prestação alternativa.[37]/[38] Os artigos 40 e 41 da Lei 818/49 regulam o processo de reaquisição de direitos políticos.

A legislação infraconstitucional prevê ainda a objeção de consciência ao serviço de jurado do Tribunal do Júri, expressa no artigo 438 do Código de Processo Penal. O Tribunal do Júri é uma instituição prevista no artigo  5º, inciso XXXVIII da Constituição Federal, que possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. O Código de Processo Penal prevê, no caput do artigo 436, que “O serviço do júri é obrigatório.”[39] O referido dispositivo prescreve ainda que “O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade”[40].

O parágrafo 2º do artigo 436, por sua vez, estabelece que “A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.”[41] Assim dispõe o artigo 438 do Código de Processo Penal:

Art. 438.  A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. 

§ 1º  Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. 

§ 2º  O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

É importante notar que o legislador previu expressamente que a recusa injustificada à prestação alternativa é hipótese de suspensão dos direitos políticos. Tal disposição afasta o entendimento majoritário da doutrina de Direito Constitucional, que entende que a recusa injustificada à prestação alternativa daria causa à perda dos direitos políticos.

No que diz respeito ao serviço alternativo, o mesmo será estabelecido pelo juiz-presidente do Júri, que deverá fixar o serviço em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[42] É importante atentar também que, além da regulamentação prevista no parágrafo 1º, o serviço alternativo a ser estabelecido deve ser compatível com o sitema de crenças e convicções do objetor, sob pena de se esvaziar o sentido da prestação alternativa.

Por este motivo, caso não seja possível estabelecer um serviço alternativo exequível ao objetor, a interpretação mais adequada conduz à aplicação do artigo 437, inciso X[43], devendo o objetor ficar isento do serviço do júri em razão de justo impedimento.

8. CONCLUSÃO

A objeção de consciência é a recusa a submeter-se à obrigação legal a todos imposta indistintamente por motivos filosóficos, políticos ou religiosos. Tal instituto, previsto em diversos documentos internacionais, está insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso VIII.

Trata-se de uma das facetas do direito de resistência, que não pode ser confundida com outras modalidades de resistência, em especial a desobediência civil e a resistência pacífica. Enquanto essas modalidades enfrentam diretamente a norma legal descumprida, sob a alegação de ser injusta, imoral ou ilegítima, a escusa de consciência não nega a validade nem pretende ab-rogar a norma, mas tão somente isentar o objetor de seu cumprimento, que se vê moralmente obrigado a descumprí-la.

Somente com o desenvolvimento dos ideais liberais foi que a noção de objeção de consciência começou a ganhar corpo. Anteriormente, não se cogitava da possibilidade de opor um imperativo de consciência para se isentar do cumprimento de uma obrigação legal, seja por uma concepção do Soberano como autoridade religiosa (e a desobediência ao Soberano redundaria, em última análise, em um descumprimento da ordem divina), ou por uma interpretação jusnaturlista que entende a desobediência à lei como uma ameaça ao contrato social.

Ao analisar o ordenamento jurídico brasileiro, percebem-se três passagens do texto constitucional que dizem respeito à objeção de consciência: o art. 5º, inciso VII, que estabelece uma cláusula geral de objeção de consciência; o art. 143, § 1º, que prevê a objeção de consciencia militar; e o artigo 15, IV, que impõe a perda ou suspensão dos direitos políticos ao objetor que recusar prestação alternativa à obrigação original.

No que diz respeito as normas penais aplicáveis, há que se notar que o objetor de consciência ao serviço militar obrigatório está submetido às normas penais aplicáveis aos militares, pois o serviço, ainda que não seja desenvolvido em instalações castrenses, está sujeito à disciplina militar, em razão da natureza da atividade desenvolvida. O descumprimento da obrigação alternativa, segundo a doutrina majoritária e a Administração Pública Federal, dá ensejo à perda dos direitos políticos, embora possa se argumentar que a suspensão dos direitos políticos seja a sanção constitucionalmente mais adequada.

No plano processual, salta aos olhos a previsão de escusa de consciência ao serviço como jurado do Tribunal do Júri, insculpuda no artigo 438 do Código de Processo Penal. A prestação alternativa, neste caso, será definida pelo juiz-presidente do júri, e a penalidade pelo não cumprimento da obrigação alternativa, ao contrário do que acontece no serviço militar, é a suspensão dos direitos políticos, conforme prevê o próprio Código de Processo Penal.

Há que se observar que a disciplina legal da objeção de consciência é parca, insuficiente e acabam gerando incerteza na aplicação das sanções em razão de seu descumprimento. As dificuldades aumentam quando se parte para a análise da incidência do instituto no caso concreto, em que a escusa deve necessariamente ser cotejada com outros princípios e valores constitucionais. Em que pese a relevância desse instituto para a proteção da liberdade de consciência, as incertezas, indefinições e divergência de tratamento nas diversas hipótese de objeção de consciência possíveis geram insegurança jurídica, decorrente de uma quebra da previsão constitucional de isonomia.


Notas e Referências:

[1] BUZANELLO, J. C. Direito de Resistência Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.150.

[2] THOUREAU, Henry. A desobediência civil. Tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: LP&M, 2016. P. 12 – 13.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.313.

[4] Idem.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] DADALTO, Luciana. Objeção de consciência médica: entre a ficção e a realidade. 2013. Disponível em: <https://www.ibijus.com/blog/31-objecao-de-consciencia-medica-entre-a-ficcao-e-a-realidade>. Acesso em: 03 jun. 2017.

[8] BORN, ob. cit. p.68.

[9] BORN. ob. cit. p. 68 – 69.

[10] BUZANELLO. ob. cit. p. 139.

[11] Ibidem, p. 142.

[12] BUZANELLO, ob. cit., p. 151.

[13] Ibidem, p. 152.

[14] QUINTANA, Fernando. Ética e política: da antiguidade clássica à contemporaneidade. São Paulo: Atlas, 2014. p. 31-51.

[15] Idem.

[16] BUZANELLO, ob. cit., 151 – 152.

[17] Idem.

[18] QUINTANA ob. cit., p. 82.

[19] QUINTANA, ob. cit., p. 101 – 126.

[20] Idem.

[21] Ibidem, p. 152.

[22] Idem

[23] MONTANARI. ob. cit. p. 79 – 96.

[24] KANT, 1990, apud QUINTANA, ob. cit., p. 155.

[25] Ibidem, p. 154

[26] BRASIL, 1988, op. cit.

[27] BRASIL. Lei nº 8.239, de 4 de outubro de 1991. Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 1 out. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8239.htm>. Acesso em: 04 jun. 2017.

[28] BUZANELLO. op. cit., p. 236

[29] BRASIL (1988), ob.cit.

[30] MENDES; BRANCO. ob. cit., p. 716.

[31] Ibidem, p. 717.

[32] BORN. ob. cit., p 75.

[33] BUZANELLO. Ob. cit., p 236.

[34] BORN. ob. cit., p. 78.

[35] Ibidem, p. 75 – 76.

[36] Ibidem. P. 78.

[37] BUZANELLO. ob. cit., p. 237.

[38] BORN. ob. cit., p. 90 – 91.

[39] BRASIL. Decreto-Lei nº 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. DF, 13 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017.

[40] Idem.

[41] Idem.

[42] O princípio da razoabilidade-proporcionalidade não é um princípio constitucionalmente expresso, mas decorre de uma interpretação teleológica do artigo 5º, inciso LV, que prevê o devido processo legal – que, por sua vez, é uma das facetas do referido princípio. Sobre o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, leciona Luís Roberto Barroso: “O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, no Brasil, tal como desenvolvido por parte da doutrina e, também, pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é o produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria foi primeiramente tratada; e (ii) do princípio da proporcionalidade do direito alemão.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 277).

[43] “ Art. 437.  Estão isentos do serviço do júri: […] X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento. “

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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Lucas de Oliveira Bressani.
Lucas de Oliveira Bressani
é bacharelando em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Membro fundador e ex-Secretario Geral da Liga Acadêmica de Ciências Criminais – LACCrim/UNIRIO, e membro do Grupo de Pesquisas Direitos Fundamentais e Transformação Social na UNESA.
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Por Gabriela Rodrigues Querido Fortes – 29/06/2017

Em meio ao processo de redemocratização do país, o constituinte originário sentiu a necessidade de elencar um rol expressivo de direitos individuais e coletivos na Carta Magna. Dentre os quais, inseriu-se a cláusula de vedação no processo das provas obtidas por meios ilícitos, presente no artigo 5º, inciso LVI da Constituição da República Federativa do Brasil.

O direito à prova, portanto, embora seja, igualmente, um direito e garantia fundamental, vez que desdobra do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, CRFB/88), encontra uma limitação constitucional no tocante à inadmissibilidade das provas ilícitas. A escolha expressa do constituinte de limitar a atividade probatória das partes não se revela exclusiva do processo penal, mas é, aqui, onde um resultado desfavorável ao réu tem o potencial de tirar-lhe a própria liberdade, que os contornos do direito à prova se tornam mais necessários (GRINOVER, GOMES FILHO, FERNANDES, 2011, p. 124).

Não obstante o texto constitucional desautorizar a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no processo, não traz uma definição de o que são provas ilícitas. A esse respeito, o magistério de Ada Pellegrini Grinover, seguido pela maioria de seus pares, se inspira na doutrina italiana de Nuvolone para apontar a distinção entre os conceitos de prova ilícita e prova ilegítima, sendo ambas espécies de um mesmo gênero: a prova ilegal (GRINOVER, GOMES FILHO, FERNANDES, 2011, p. 126).

A prova ilegítima é aquela produzida com a infringência a norma processual, isto é, “em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo” (GRINOVER, GOMES FILHO, FERNANDES, 2011, p. 126), como a exibição de documento no Júri que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, conforme prevê o artigo 479 do CPP (LIMA, 2016, p. 610). A prova ilícita, também circunscrita à categoria de prova ilegal, é aquela obtida com a violação de regras ou princípios de direito material, postos pela Constituição ou pelas leis, como é o caso de documento probatório apreendido por meio de entrada ilegal em domicílio, cuja inviolabilidade tem proteção constitucional (art. 5º, XI, CRFB/88). A inobservância de um direito material na colheita da prova traz a esta a mácula da ilicitude e, então, as consequências dela decorrentes.

A distinção posta entre ilicitude e ilegitimidade não é meramente conceitual. Com efeito, a separação apresenta relevância prática na medida em que a resposta processual à prova vedada modifica-se conforme seja ela reconhecida como ilícita ou ilegítima.

Nesse sentido, esclarecem Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, que “para a violação do impedimento meramente processual basta a sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia da decisão que se fundar sobre os resultados do acertamento” (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2011, p. 127).

Para a prova ilícita, ao revés, a solução é a inadmissibilidade desta no processo. Significa dizer que a prova ilícita, a priori, não deve sequer ser juntada aos autos do processo e, uma vez juntada, deve ser desentranhada na forma prescrita no artigo 157, § 3º do CPP. É uma manifestação do direito de exclusão[1].

No entanto, nem sempre foi assim. Conforme esclarece Luiz Flávio Gomes da vigência do CPP até meados dos anos 70, prevaleceu no nosso ordenamento jurídico a visão legalista de prova ilícita, segundo a qual ela é considerada eficaz e válida, sem embargos do cabimento de sanções na esfera civil, penal e/ou disciplinar da pessoa a quem se atribuiu a obtenção ilícita da prova, seja um particular, seja uma autoridade pública (2003, p. 01). Vigorava, pois, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum (prova mal colhida, mas bem produzida).

Registrando a transição do sistema legalista para o constitucionalista, o qual inadmite o uso da prova ilícita no processo, antes da promulgação da Constituição Cidadã, o Supremo Tribunal Federal[2] proferiu três decisões emblemáticas que reconheceram a inadmissibilidade da prova ilícita, refutando-se a tese de que as provas deveriam ser consideradas eficazes e válidas no processo, resguardado o direito do acusado de pleitear indenização civil contra o responsável pela ilicitude.

No momento histórico e político de redemocratização do país, Scarance Fernandes aponta que emergia o valor dominante de que o texto constitucional contivesse normas de cunho garantista para assegurar os direitos fundamentais da pessoa contra o poder estatal intervencionista, no relacionamento indivíduo-Estado (FERNANDES, 2010, p. 19).

Nesse diapasão, uma importante finalidade reconhecida em doutrina do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal é erradicar, da única forma possível, o estímulo existente para a obtenção de uma prova com violação a direitos e garantias do acusado: impedindo o ingresso dela no processo e, se já inserida nos autos, forçando o seu desentranhamento com a consequente não apreciação pelo juiz.

Sob essa ótica, cumpre função verdadeiramente preventiva (CONCEIÇÃO, 2013, p. 02), também conhecida como função pedagógica (OLIVEIRA, 2011, p. 344), posto que a inutilização da prova ilicitamente obtida tem o intuito claro de prevenção de abusos dos agentes do Estado na persecução penal. Nesse sentido, Eugênio Pacelli leciona com exatidão:

Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito (…) a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica. (OLIVEIRA, 2011, p. 344)

Sem embargos do reconhecimento deste propósito, que encontra inspiração na jurisprudência das Cortes norte-americanas, nos filiamos àqueles que ensinam que a finalidade precípua da vedação das provas ilicitamente obtidas, no ordenamento pátrio, é a tutela de direitos e garantias fundamentais, não se limitando a uma mera função de desestímulo de condutas contrárias ao direito na colheita de provas (LIMA, 2016, p. 625-626). Trata-se de garantia inerente ao devido processo legal e a um Estado Democrático de Direito que, como tal, é regido pelo postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988) e que deve aos seus cidadãos que ele próprio – o Estado – respeite e faça respeitar suas próprias leis, sob pena de deslegitimação do sistema punitivo.

Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima ressalta que “seria de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizado do ilícito penal” (2016, p. 608).

Não custa lembrar que, mesmo nos Estados Unidos da América, outras finalidades à inadmissibilidade das provas ilícitas são apontadas, além da função preventiva. Com efeito, as chamadas exclusionary rules visam também um imperativo de integridade judicial, haja vista que não caberá ao Judiciário tornar-se cúmplice de violações da Constituição, bem como um imperativo de confiabilidade no Governo, ao passo em que se torna de conhecimento do cidadão que o governo não se beneficiará de condutas contrárias à lei. (ROMANO NETO, 2009, p. 335).

Apesar de a cláusula de vedação das provas ilicitamente obtidas ter sido edificada no texto constitucional como cláusula pétrea e, então, verdadeira tutela de direitos e garantias fundamentais, por duas décadas, inexistiu regramento da matéria no âmbito infraconstitucional, causando incertezas acerca dos contornos dessa proibição.

Esse cenário de arrastada omissão legislativa modificou-se somente em 2008 com a publicação da Lei n° 11.690 que alterou o Código de Processo Penal. Antes disso, porém, jurisprudência e doutrina exerceram importante papel em interpretar o alcance da norma constitucional, confrontando a relevante discussão acerca da denominada prova ilícita por derivação, a qual se traduz na seguinte pergunta: somente se considera inadmissível, no processo, as provas ilícitas em si mesmas ou a ilicitude destas se estende às provas que dela derivem, contaminando-as?

No âmbito do direito alienígena, esse debate foi enfrentado pela Suprema Corte norte-americana, em 1920, no caso paradigmático Silverthorne Lumber Co. v. United States. Nesta oportunidade, a corte firmou o entendimento de que “os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (LIMA, 2016, p. 613), sendo, pois, igualmente inadmissíveis no processo. Somente no caso Nardone v. United States (1939), porém, cunhou-se a disseminada expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada)[3] para referir-se ao princípio da contaminação da prova (LOPES JR., 2015, p. 409).

A vedação à prova ilícita por derivação se justifica porque “proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com os padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal” (PIEROBOM DE ÁVILA, 2007, p. 152 apud LOPES JR., 2015, p. 409). De nada adiantaria, vedar a utilização de provas ilicitamente obtidas se aceitássemos, no processo, as provas que, a partir delas, fossem colhidas e produzidas.

No Brasil, no julgamento do HC n° 69.912/RS em 1993, o Supremo Tribunal Federal teve que se debruçar sobre a discussão em torno do princípio da contaminação e da prova ilícita por derivação. O caso versava sobre uma investigação de tráfico de entorpecentes, em que a Polícia interceptou ilegalmente comunicações telefônicas dos investigados durante período suficiente para obter a identificação do local onde as drogas eram armazenadas. Por conta dessa informação, as substâncias ilícitas vieram a ser regularmente apreendidas, além de ter ocorrido a prisão em flagrante dos investigados.

Nesta ocasião, em razão de uma interpretação literal do inciso LVI do artigo 5º, CRFB/1988, que não prevê o princípio da contaminação, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada. Portanto, não obstante demonstrado o nexo de causalidade da interceptação telefônica ilegal com as provas posteriores, estas, regularmente colhidas, foram julgadas admissíveis, uma vez que a inadmissibilidade da prova aplicar-se-ia estritamente àquela colhida ilicitamente.

A respeito da decisão do STF, Renato Brasileiro comenta:

Inicialmente, prevaleceu a posição do Min. Moreira Alves, segundo o qual a dicção normativa empregada pelo constituinte no art. 5º, LVI, claramente sufragou a tese de que somente devem ser consideradas inadmissíveis no processo as provas ilícitas em si mesmas, e não aquelas a que se chegou por meio daquelas, consideradas não como provas, mas apenas como pistas, e que foram produzidas licitamente. (LIMA, 2016, p. 614)

Com a mudança de composição do STF, após a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard e ingresso do Ministro Maurício Correia no Tribunal (ROMANO NETO, 2009, p. 332), vingou no Pleno da Corte Constitucional, por maioria, o posicionamento favorável a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada. In verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica — à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido.

O reconhecimento do princípio da contaminação significou, certamente, uma conquista no seio do garantismo processual, haja vista que a proteção do indivíduo é uma razão inversamente proporcional à tolerância do direito com violações de garantias na persecução criminal, na busca incessante do “equilíbrio entre o ideal de segurança pública e a imprescindibilidade de se resguardar o indivíduo em seus direitos fundamentais” (FERNANDES, 2010, p. 19).

Contudo, conforme mencionado, a ausência de um estatuto legal que conferisse qualquer tratamento à matéria fez perdurar solo arenoso acerca dos contornos da vedação. Isso porque, mesmo entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, existia forte dissenso sobre o tema, a propiciar que outra eventual mudança na composição da Corte significasse, mais uma vez, uma mudança do entendimento majoritário.

Odilon Romano Neto, analisando o momento anterior a Reforma do CPP, preleciona:

a ausência de um maior detalhamento no plano normativo infraconstitucional criava um ambiente de absoluta insegurança jurídica a respeito do tema, eis que qualquer dos posicionamentos a respeito da teoria dos frutos da árvore envenenada contava com adesão quase idêntica dentre os Ministros integrantes daquela Corte. (ROMANO NETO, 2009, p. 331)

A partir da entrada em vigor da Lei n° 11.690/08, o nosso Código de Processo Penal incorporou de maneira expressa conceitos advindos da experiência norte-americana, como a teoria dos frutos da árvore envenenada e a exceção da fonte independente. Não obstante representar um avanço sob o aspecto legislativo porque, enfim, conferiu regulamentação infraconstitucional à matéria, já há muito aclamada, ressalta-se que a reforma processual não saiu ilesa de críticas doutrinárias.

Diz o caput do art. 157, CPP, com a redação conferida pela Lei n° 11.690: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Nota-se que o legislador não tomou em consideração a diferenciação consagrada em doutrina entre as denominadas provas ilícitas e as provas ilegítimas. Consequentemente, a definição ampla constante no referido dispositivo legal não teve a aprovação de nomes de peso para o processo penal[4]. Seguindo essa linha, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes aduzem que:

[n]ão parece ter sido a melhor a opção da Lei 11.690/2008, ao definir a prova ilícita como aquela ‘obtida em violação às normas constitucionais ou legais’ (nova redação do art. 157 CPP). A falta de distinção entre a infringência da lei material ou processual pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo, que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequência, o seu desentranhamento do processo. O não cumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe sua renovação, nos termos do art. 573, caput, do CPP. (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2011, p. 127.)

Ademais, doutrina de peso atenta que o legislador incorreu em compreensão equivocada acerca dos conceitos de fonte independente e da descoberta inevitável, sendo certo que, embora sejam ambas hipóteses de aproveitamento da prova desenvolvidas pela doutrina norte-americana, elas não se confundem (nesse sentido, cf. GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, p. 136; OLIVEIRA, p. 364; LIMA, p. 617; ROMANO NETO, p. 341).

A limitação da fonte independente, conhecida nos EUA como independent source doctrine, trata da hipótese em que, a despeito de haver alguma ilicitude durante a persecução penal, a acusação demonstra que obteve novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, sem qualquer vínculo de causalidade com a prova originariamente ilícita.

Já na exceção da descoberta inevitável – inevitable discovery limitation –, a prova será reputada válida caso reste demonstrado, com base em um juízo concreto de probabilidade, que a prova ilícita por derivação seria produzida de um jeito ou de outro, independentemente da prova ilícita originária.

É necessário, então, tomar especial cuidado com a redação do art.157, § 2º, CPP, in verbis: “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

A bem da verdade, tal definição melhor se coaduna com a acepção da limitação da descoberta inevitável. Isso porque o dispositivo legal ao empregar o verbo “ser” no condicional afasta o caráter de certeza que é inerente à limitação da fonte independente. Ao revés, adentra no terreno do juízo provável, característico da limitação da descoberta inevitável (LIMA, 2016, p. 617).

Por essa razão, apesar de a limitação da descoberta inevitável não constar expressamente da nova redação conferida ao Código de Processo Penal, parcela da doutrina defende que esta foi introduzida na ordem jurídica brasileira pelo § 2º do artigo 157, CPP.

Não se trata, porém, de entendimento pacífico. Pelo contrário, grandes nomes do direito processual penal sustentam que a aplicação da teoria da descoberta inevitável, tal como delineada, é incompatível com a Constituição Federal e, por conseguinte, atribuir a norma tal significação seria inconstitucional.

Antônio Magalhaes Gomes Filho faz a sua crítica ao dispositivo legal, in verbis:

na situação de inevitable discovery, são circunstâncias especiais do caso concreto (como no exemplo do encontro do cadáver) é que permitem considerar que a prova seria inevitavelmente obtida, mesmo se suprimida a fonte ilícita. Ao contrário disso, o texto legislativo examinado permite que se suponha sempre a possibilidade de obtenção da prova derivada por meios ilegais, o que esvazia, por completo, o sentido da garantia. Em resumo, como está redigido, o texto do art. 157 § 3º é inconstitucional. (GOMES FILHO, 2010, p. 406)

De qualquer forma, os tribunais superiores incorporaram ambas as limitações como restrição à teoria dos frutos da árvore envenenada (nesse sentido, sobre a fonte independente, STF, 2ª Turma, HC 116.931/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 03/03/2015, DJ 07/05/2015 e, com relação à descoberta inevitável, STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16/09/2010, DJe 04/10/2010 e STF, 2ª Turma, HC 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/04/2012, DJe 19/09/2012).

No tocante ao procedimento previsto para a hipótese de a prova ser reconhecida como ilícita, o correto é que ela não seja sequer juntada aos autos. No entanto, na hipótese de ter sido fisicamente juntada, a solução que a legislação traz é o desentranhamento desta em decorrência do direito de exclusão (§3º, art. 157, CPP).

Insta ainda fazer um breve comentário acerca do § 4º do art. 157, CPP, o qual fora objeto de veto da Presidência da República. Na redação aprovada pelo Congresso Nacional, assim constava: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão”.

O propósito da norma era impedir a contaminação psicológica do juiz que teve contato com a prova ilícita no julgamento do caso, tendo em mira que a garantia da motivação da sentença é, em verdade, imperfeita. A motivação, como aponta Luiz Flávio Gomes, divide-se em motivação-documento (aquilo que é documentado pelo juiz) e motivação-atividade (aquilo que efetivamente levou o juiz a concluir pela culpabilidade ou inocência do réu) (GOMES, Luiz Flávio, 2003, p. 02), assim sobre a decisão do juiz aponta que:

[existe] um contexto de descobrimento e um contexto de justificação. No primeiro pode haver critérios ou momentos irracionais (o juiz pode sofrer influencias de seus preconceitos, de suas crenças, de suas idiossincrasias etc.; emprega critérios lógicos, jurídicos, cognitivos, valorativos, mas também, às vezes, irracionais); já o segundo é o espaço em que não importa como se chegou à decisão, e sim como justifica-la ou como apresenta-la com ares de razoabilidade. (GOMES, Luiz Flávio, 2003, p. 02).

No entanto, vetou-se o dispositivo porque este poderia causar transtornos ao andamento célere do processo, ao obrigar que o juiz que acompanhou a instrução criminal seja, eventualmente, substituído por outro[5].

Não obstante, registra-se a crítica ao veto, na medida em que desconsiderou a contaminação, consciente ou inconsciente, do julgador, adotando, portanto, uma visão positivista do direito, que crê na separação entre emoção e razão, em que os fatores psicológicos do juiz não teriam o condão de afetar o ato de julgar (LOPES JR., 2015, p. 414-415).

Por fim, cumpre frisar que, apesar de cláusula de inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas ser cláusula pétrea, o Ministério Público Federal, aproveitando-se da popularidade decorrente da chamada operação lava-jato, mobilizou boa parte da opinião pública para defender a reforma do tratamento jurídico dado às provas colhidas com violações a direitos e garantias individuais.

Por consequência, embora recentíssima a reforma do Código de Processo Penal (CPP), ocorrida no ano de 2008, existe uma pressão atual para alargar a admissibilidade da prova ilícita no processo penal. As “10 Medidas Contra a Corrupção” transformaram-se no Projeto de Lei n° 4.850/16 (PL n° 4.850/16) em tramitação na Câmara dos Deputados em forma de projeto de iniciativa popular.

As mudanças sugeridas no âmbito infraconstitucional buscam acrescer verdadeiras excludentes de ilicitude (CORRÊA FILHO, 2016, p. 08). O rol de excludentes de ilicitude vem provocando grande rejeição na doutrina e nas instituições essenciais à Justiça, em especial, no tocante à exceção da boa-fé, que propõe a análise do ânimo subjetivo do agente responsável pela colheita da prova ilicitamente, condicionando a inadmissibilidade dela à consciência da ilicitude[6].

Evidentemente, na prática, as “excludentes de ilicitude” da prova restringem a incidência da vedação constitucional, que é uma cláusula pétrea, sendo certo que a opção do constituinte originário em consagrá-la como cláusula pétrea objetiva, exatamente, blindá-la dos efeitos nocivos dos movimentos pendulares que marcam a história do processo penal, ora predominando valores de segurança social e eficiência repressiva, ora prevalecendo ideias de afirmação e conservação das garantias do acusado, como aponta Antonio Scarance Fernandes (2010, p. 19).

Portanto, concordamos com àqueles que defendem que o Projeto de Lei n° 4.850/16 ao buscar minimizar o espectro constitucional da vedação de provas ilícitas, com a criação de excludentes de ilicitude, torna-se inconstitucional desde o seu nascedouro (COSTA; SAMPAIO JR., 2016, p. 36).

Apesar do alvoroço já causado pelo mencionado projeto de lei na comunidade jurídica, conforme ampla divulgação nos meios de comunicação, é notório que o projeto aprovado na Câmara dos Deputados e remetido para votação no Senado Federal sofreu profundas distorções, descaracterizando-o por completo, como assim declarou o Procurador da República Deltan Dallagnol. Nesse ínterim, a reforma que se pretendia no tratamento das provas ilícitas fora, em um primeiro plano, inteiramente descartada na redação final aprovada pela Casa Legislativa. Se a discussão retornará a ocupar o debate legislativo ou não, são cenas dos próximos capítulos.


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes argumenta que “enquanto a nulidade pretende nulificar a eficácia de uma prova, o modelo da inadmissibilidade orienta-se no sentido de impedir seu ingresso no processo (porque a prova ilícita tem todas as características de um ato inexistente). O sistema da nulidade foi pensado para operar depois da produção da prova, o modelo da inadmissibilidade foi criado para ter incidência antes da produção (introdução) da prova nos autos.” (GOMES, 2003, p. 03)

[2] Em 1977, o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo desentranhamento dos autos do processo de fitas gravadas clandestinamente em um processo civil (RTJ 84/609) e, em 1984, diante de igual situação em outro processo cível, julgou novamente a inadmissibilidade da prova ilícita (RTJ 110/798). No campo do processo penal, em 1986, proferiu decisão no mesmo sentido, determinando o trancamento do inquérito policial fundado em interceptação telefônica clandestina (RTJ 122/47).

[3] Leonardo Costa de Paula (2009, p. 318) assevera que chamar de “frutos da árvore envenenada” é uma tradução inexata, tendenciosa a provocar uma má interpretação do conceito. Sustenta que o seu significado seria melhor alcançado se chamada de árvore venenosa, para deixar claro que qualquer fruto que resulte dela será venenoso, imprestável. Outro nome encontrado na doutrina para designar tal teoria é “efeito à distância” (NUCCI, 2009, p. 358).

[4] Em sentido minoritário, temos o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, que sustenta: “A partir da nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais. Logo, a infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o gênero e não a espécie.” (NUCCI, op. cit., p. 354).

[5] As razões do veto foram as seguintes: “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada”. BRASIL. Mensagem n° 350, de 09 de Junho de 2008, Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-350-08.htm>. Acesso em 24/04/2017.

[6] Nesse sentido, cf. BADARÓ, As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal, Boletim do IBCCRIM, ano 23, nº 277, p. 17-19, dez.2015. Disponível em: <http://goo.gl/MRYKPx>. Acesso em 05/06/2017. DPGE/RJ. 10 Medidas em xeque: uma análise crítica das propostas de combate à corrupção. p. 31-36. Disponível em: <http://www.defensoria.rj.def.br/uploads/imagens/d8a82703a08b4a4096424c576bdff239.pdf>. Acesso em 20/10/2016.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal, Boletim do IBCCRIM, ano 23, nº 277, p. 17-19, dez.2015. Disponível em: <http://goo.gl/MRYKPx>. Acesso em 05/06/2017. 

BRANDT, Ricardo Brandt. ‘Congresso destruiu’ as 10 Medidas contra Corrupção, diz procurador da Lava Jato. Estadão, Panamá, 03 dez. 2016. Acesso em 05/06/2017. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/congresso-destruiu-as-10-medidas-contra-corrupcao-diz-procurador-da-lava-jato/>.

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GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarence. As nulidades no processo penal. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 354.

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PAULA, Leonardo Costa de. Auto-incriminação e ilicitude na obtenção da prova – a limitação do poder. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. v. IV, p. 307-326., jul/dez, 2009. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/21620>. Acesso em 26/10/2016.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

ROMANO NETO, Odilon. Influência Americana na Reforma do Código de Processo Penal. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. v. IV. Jul/Dez, 2009. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/21621>. Acesso em 26/10/2016.


Gabriela Rodrigues Querido FortesGabriela Rodrigues Querido Fortes é bacharelanda em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO, membro da Liga Acadêmica de Ciências Criminais da UNIRIO – LACCrim. Foi bolsista de iniciação científica no projeto de pesquisa Política e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO. Foi monitora de Direito Administrativo no projeto Questões Contemporâneas da Administração Pública pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO.


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Por Gabriel Pereira de Carvalho – 28/06/2017

O abuso a nossa constituição se tornou um fator, infelizmente, comum. Seja na política, periferias, sistema carcerário, dentre tantos outros. Um dos maiores reflexos desse abuso encontra-se numa situação de aclamação por parte do público. Isso porque, pautados numa ideia de segurança pública e/ou interesse público, presos são constantemente apresentados a mídia. Justamente nessa perspectiva, o direito constitucional da violação a intimidade é ferido.

“Ligam a noção do exercício abusivo dos direitos aos interesses particulares expressamente reconhecidos pelas leis: o uso absoluto e egoísta dos direitos legalmente concedidos.” (WARAT, 1990, pag. 39)

Com essa citação do Grande Jurista Luis Alberto Warat, em O Abuso Estatal Do Direito, deve-se atentar à criticidade frente a essa causa ignorada e marginalizada pelo todo social, porém, de importância dantesca. Principalmente por ter como base tal egoísmo legal, que ignora toda uma hierarquia de leis e princípios que conduzem à dignidade humana na sociedade.

A Constituição Federal de 1988 garante, em seu art. 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Contudo, a problemática se encontra no fato de, no mesmo artigo, no inciso XIV, que todos possuem acesso à informação, o que torna “justificável” a apresentação dos presos pela mídia

E justamente nessa problemática, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em recente julgado proferido nos autos do Resp. n. º 984.803, adotando a teoria da ponderação do direito à imagem e do direito à informação, ambos constitucionalmente protegidos, entendeu que a liberdade de imprensa não é um direito absoluto.

E ainda, tem-se que esse aspecto é convalidado pela própria Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), a qual em seu art. 41, inciso VIII, enuncia entre os direitos do preso, “proteção contra qualquer forma de sensacionalismo”. Contudo, é o oposto que vemos na sociedade goiana.

A problemática aumenta ao analisarmos as consequências disso. O índice de reincidência, como afirmara Cezar Peluso, ex-ministro do STF, chega a 70% no Brasil. Esse quadro explica-se por diversos fatores, mas um dos centrais é a dificuldade de reinserção no mercado de trabalho. Novamente, graças a uma cultura punitiva, fomentada pela mídia, que insiste em atacar e desumanizar presos, eliminando uma probabilidade de ressocialização. Isso fica bem claro na fala do doutrinador Rodrigo Roig, o qual, em sua obra Execução Penal: Teoria Crítica, diz que:

“Da situação de vulnerabilidade decorre também a constatação de que, no âmbito de um Estado Republicano e Democrático de Direito, os direitos das pessoas ou internadas devem ser tutelados ainda contra a vontade da maioria e mesmo que agências midiáticas – Formadoras da Opinião popular — pressionem as agências políticas e jurídicas a adotarem soluções defensivistas, excludentes e irracionais” (ROIG, 2016, pag.56)

Como fica claro, o Estado tem o papel de contrapor tal anseio punitiva, seja da mídia, seja da população. Não se trata de um anseio popular, ou desejo democrático de reconhecimento, mas sim da proteção da dignidade humana individual, da possibilidade de ressocialização, já reduzida por um sistema carcerário nefasto, que acaba por ser, em parte, deteriorada por uma exposição na mídia.

Exposição essa que atribui rótulos a indivíduos, retomando a teoria do Labeling approach, que aumentam a marginalização desses entes, relocando todo e qualquer dispositivo jurídico, até mesmo a constituição, a um segundo plano. Sendo esses superados por um desejo popular, fomentado pela mídia, de punição e castigo a qualquer custo, mesmo se cumprida a pena ou não, mesmo se atendido ao devido processo legal ou não.

Justamente, considerando tal populismo penal, temos a brilhante fala do Juiz da corte interamericana de Direitos Humanos, Eugênio Raul Zaffaroni, o qual em sua obra “A questão criminal”, diz que:

“Imaginemos o que aconteceria caso se procedesse com o mesmo critério (populismo) em outros âmbitos, como por exemplo, no da medicina. Se, numa mesa de bar, alguém defendesse a teoria dos humores, é provável que os demais o olhassem com ironia. Porém, como a liberdade é livre, é claro que qualquer um pode continuar defendendo a teoria dos humores na mesa de bar; ninguém discute esse direito à expressão. No entanto, seria grave se a teoria dos humores fosse divulgada como discurso único pelos meios de comunicação, se se desprestigiasse ou menosprezasse a quem dissesse algo diferente, se os pesquisadores médicos e biólogos ficassem isolados com seus discursos em seus institutos, se a autoridade sanitária e os políticos que fazem as leis acreditassem na opinião do bar e não na que os médicos poderiam dizer, ou, pior ainda, se os próprios médicos fizessem calar a quem negasse a teoria dos humores porque isso lhes gera um perigo político. É óbvio que o índice de mortalidade subiria de forma alarmante. ” (ZAFFARONI, 2011, pag. 14)

Logo, como podemos observar, de uma forma triste e nada coerente, há um grande comportamento punitivo pautado em uma razão meramente midiática. Essa corrobora em transportar as ciências criminais, um campo complexo, delicado e que requer extremos estudos, a uma conversa informal, repleta de generalizações, na qual quanto maior o brado de punição, maior é o “saber” da mídia.

Em tal perspectiva é notória a relevância da “razão punitiva”, que coordena toda a logística da defesa social e políticas de enfrentamento na esfera pública brasileira, deixando de lado toda concepção de políticas públicas preventivas (como o uso da justiça restaurativa). Mesmo com uma série de pareceres técnicos, tal razão punitiva persiste, e o grande jurista Nilo Batista responde o porquê dessa perpetuação:

“A (des)razão punitiva tem sido astuciosa o suficiente para sobreviver, ao longo de milênios, como um camaleão que assume as formas requisitadas pelas relações econômicas, relegitimando-se constantemente através de um discurso jurídico, disfarçado na pele de um dever ou de um direito do Estado. Quando a razão se encontrou com ela, na conjuntura histórica sobre a qual tivemos tão precariamente, ajoelhou-se aos seus pés, e até hoje estamos pagando o preço disso” (BATISTA. 2016, pag. 158)

É clara a demonstração da sobrevivência de tal discurso punitiva, e essa face, como citada, muda sua perspectiva com a roupagem de um discurso supostamente jurídico, no qual o Estado deve agir de qualquer forma. E justamente, sendo esse um dos fatores mais relevantes, o Brasil enfrenta uma crise carcerária dantesca, na qual as condições são insalubres e desumanas (como vários estudos deixam isso bem claro).

Então, o que se ressalta nesse momento, e claramente, é como a exposição dos presos à mídia não é só um fato inconstitucional, mas também um fomento a concepção punitiva em nossa sociedade. Um relato de como um veículo midiático prolifera um desejo cada vez maior de brutalidade, violência e vingança. E cada vida perdida por consequência disso, seja nos presídios, seja na total falta de ressocialização na saída dos mesmos, todos somos responsáveis por cada uma dessas mortes. Assistimos inerte a um espetáculo sensacionalista, no qual o indivíduo não pode se defender e mais uma vez, passa a ser a estatística da margem do sistema.


Notas e Referências:

ANITUA, Gabriel Ignacio. HISTÓRIAS DOS PENSAMENTOS CRIMINOLOGICOS. Rio da Janeiro: Revan, 2008.

CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Diego de; BATISTA, Nilo. Para Além do Direito Alternativo e do Garantismo Jurídico. Rio da Janeiro: Lumen Juris, 2016.

 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. EXECUÇÃO PENAL: Teoria Crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

WARAT, Luis Alberto. O abuso estatal do Direito. Sequência: Estudos jurídicos e políticos, Florianópolis, v. 11, n. 21, p.34-50, jul. 1990.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. A QUESTÃO CRIMINAL. Rio de Janeiro: Revan, 2011


Gabriel Pereira de Carvalho.
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Gabriel Pereira de Carvalho é graduando em Direito pela UFG. Pesquisador do Observatório Goiano de Direitos Humanos. Presidente da Liga acadêmica de Ciências Penais- UFG.
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Por Maurício Correia – 14/06/2017

A publicidade abusiva pode, muitas das vezes, levar o consumidor a agir de forma que venha a pôr em risco sua integridade física e moral. Se a publicidade pode levar o consumidor em perigo contra sua saúde ou segurança, já basta para ser conceituada como abusiva.

No mercado globalizado do mundo em que vivemos onde mudou a figura típica do fornecedor ao consumidor, que antes, era um pacato comerciante vizinho do bairro que em qualquer desacordo facilmente chegariam a uma solução, hoje é uma multinacional e multimarcas que, muitas vezes, as suas matrizes estão do outro lado do globo. Para poder proteger o consumidor, parte vulnerável da situação, surgiu o CDC com a Lei 8.078/90. Mas para começarmos a entender o CDC precisamos saber quem se enquadra na posição de consumidor e qual a teoria utilizada pelo código. Esse mesmo consumidor, já conceituado, ainda, diariamente, enfrenta problemas com as publicidades, essas que são publicidade abusiva, enganosa e mascarada, assuntos que precisam, facilmente, ficarem esclarecidos para que o consumidor possa saber quando seu direito está sendo afetado.

1. Para fins do CDC, quem se enquadra na posição de consumidor e qual a teoria utilizada pelo código

Sob o ponto de vista econômico, conceitua Filomeno, consumidor é “todo aquele indivíduo que se faz destinatário de produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens.” (José Geraldo Filomeno, Curadoria de Proteção ao Consumidor).

Hoje, no entanto, já feita a conceituação legal de consumidor no Brasil segundo o CDC em seu art. 2º, pela definição legal, consumidor há de ser pessoa física ou jurídica, não importa a os aspectos de renda, capacidade financeira, que adquire, ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza, produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda, como escreve João Batista de Almeida, (A Proteção Jurídica Do Consumidor, p. 39,40).

Diante ao que preconiza o ART. 2º do CDC, ‘consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. E, no seu parágrafo único, ‘equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.’

O Código de Defesa do Consumidor, usa a Teoria finalista para o consumidor. Para esta teoria o consumidor é aquele que retira o produto da cadeia de produção para consumo. Ante exposto, na prática, temos o Acórdão 016146-0 que, usa de fundamentação o princípio da Teoria finalista para reforma de uma sentença aplicada pois, quando da não existência de ser o destinatário final inexiste a relação de consumo.

TJ-SC – Apelação Cível: AC 20090161460 SC 2009.016146-0 (Acórdão) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUCIONAL ALICERÇADA EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA REAL, CONTENDO CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA EM VINTE POR CENTO (20%), DIMINUIDA PARA DOIS POR CENTO (2%)   EM   FACE   DO ART.  52, § 2º, DO CÓDIGO DE   DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE. DEVEDORA QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL ECONÔMICA DO BEM. PRODUTO QUE FAZ PARTE DA CADEIA PRODUTIVA DESTA. TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA REFORMADA.

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUCIONAL ALICERÇADA EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA REAL, CONTENDO CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA EM VINTE POR CENTO (20%), DIMINUIDA PARA DOIS POR CENTO (2%) EM FACE DO ART. 52, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DEVEDORA QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL ECONÔMICA DO BEM. PRODUTO QUE FAZ PARTE DA CADEIA PRODUTIVA DESTA. TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA REFORMADA.

“Segundo Cláudia Lima Marques, ‘o destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo, por sua vez, ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço da licitação, como insumo da sua produção’ (‘Relações de Consumo na pós-modernidade: Em defesa de uma interpretação finalista dos Artigos 2º e 29 do CDC’, in ‘Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul’, vol. 19, pág. 111).” (STJ, REsp n. 541.867/BA, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Relator p/ acórdão: Ministro Barros Monteiro, j. Em 10.11.2004) INSURGÊNCIA QUANTO AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO E INVERSÃO, POSTO QUE, A FINAL, TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS EMBARGOS INTERPOSTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Segundo a decisão, com embargos improcedente, pois, como já mencionado o consumidor é o destinatário final, utilizando-se portanto, da teoria finalista.

2. Conceituando a publicidade abusiva, enganosa e mascarada

A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento. (Nunes, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2 ed. Reform. São Paulo; Saraiva, 2005) – Ver par 1º do art. 37, CF.

Segundo o CDC, como preconiza o Art. 37, “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Ainda em seu § 2º conceitua ‘abusiva’ como:” É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. “

O código do Consumidor, como mostra acima, proíbe a prática de publicidade abusiva ou enganosa, no entanto, o caráter de abusivo não está, necessariamente, ligado ao produto ou serviço oferecido, mas é relativo aos efeitos da propaganda que, podem gerar algum mal ou dano de constrangimento ao consumidor.

Como preceitua Rizzatto Nunes, pode-se ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo, ou seja, sendo o produto oferecido que não corresponda em verdade ao que está no anuncio e, que, preencha um conteúdo proibitivo de abusividade. Nesse sentido a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo tem ingressado com ações Civis Públicas em prol do consumidores,” difusa e coletivamente considerados, dos caso de publicidade enganosa e abusiva (“Caso Yakult” – produto “bom pra barriguinha” e o “tênis da Xuxa”), como escreve em Manual de Direito do Consumidor, por José Geraldo Brito Filomeno, p.112.

A publicidade abusiva pode, muitas das vezes, levar o consumidor a agir de forma que venha a pôr em risco sua integridade física e moral. Se a publicidade pode levar o consumidor em perigo contra sua saúde ou segurança, já basta para ser conceituada como abusiva.

O conceito é encontrado nos primeiro parágrafo do artigo 37, do CDC que, de acordo: 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Publicidade mascarada através do merchandising que, “é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. Dessa maneira muitos produtos são veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles estão assistindo significa uma prática publicitária” como trás Rizzatto Nunes nos Comentários do art. 36, CDC (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor).

O problemas dessa técnica, é clandestinidade que, por sua vez a não faz parecer ser uma publicidade. Portanto, não permite uma avaliação crítica do consumidor para identificar os efeitos do parágrafo 1º e 2º do art. 37 do CDC.

O direito do consumidor também faz parte a informação nas relações de consumo, que é o direito instrumental, como preceitua Antônio Cezar Lima da Fonseca em Direito Penal do Consumidor. A publicidade mascarada é a omissão de informação aos consumidores. Visto isto, na prática, também temos um exemplo:

TJ-DF – RECURSO INOMINADO: RI 07006047520158070016 JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ENGANOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PROTEÇÃO PLENA DO CONSUMIDOR CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA. ART. 6º, INCISO IV, CDC. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA. ART. 30, CDC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Ementa

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ENGANOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PROTEÇÃO PLENA DO CONSUMIDOR CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA. ART. 6º, INCISO IV, CDC. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA. ART. 30, CDC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Esses esclarecimentos se faz de extrema importância para o consumidor observar quando seus direitos estiverem sendo lesados de forma abusiva.


Maurício Correia.
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Maurício Correia é graduando em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali), militante, estagia junto ao PROCON na cidade de São José/SC.
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Por Nayara Swarowski – 12/06/2017

A nova processualística brasileira foi aprimorada em nosso ordenamento jurídico, como já é amplamente conhecido. Oriundos da nova sistemática emergiram tenros enfoques não vislumbrados anteriormente ou, no mínimo, não de modo tão intenso.

Com o fito de desobstruir os gabinetes, nova proposta sugeriu o Poder Judiciário através do decurso do tempo a incorporar em sua ritualística para sanar esta problemática. Chegaram, pois, os Meios Adequados de Solução de Controvérsias, introduzidos primordialmente na toada de desafogar o sistema e proporcionar presteza, por conseguinte, possibilitando menor dispêndio financeiro às partes envolvidas.

Tendo observado as normas fundamentais do processo civil, nos artigos iniciais já afere o legislador que deverão ser estimulados pela prática jurídica os métodos consensuais de resolução de demandas, por meio dos institutos da Conciliação, Negociação e outros deste gênero – visto que ainda existem adicionais procedimentos de solução de conflitos menos familiares ao operador jurídico advindos de sistemas externos.

Neste ínterim, é possível tomarmos conhecimento – ou rememorar, para alguns – do procedimento da Mediação de Conflitos, em que um terceiro equânime, desprovido de poder decretório, é recrutado ou permitido pelas partes em conflito de modo a estimular a conversação rumo ao fim da controvérsia ou, ainda, instigar à reflexão e ao diálogo construtivo com vistas à elucidação positiva da demanda.

Verifica-se, nesta conjuntura, a técnica da Mediação e o agente responsável pelo seu andamento dentro dos ditames jurídicos a que este se subordina. Entretanto, a Lei da Mediação autoriza ainda a presença de outros mediadores a atuar na mesma controvérsia, se desta forma requerer o mediador ou mesmo as partes mediadas, conforme estabelecido pelo Artigo 15 da Lei Nº 13.140∕2015 (Lei da Mediação).

Entra a partir desta anuência o retrato do comediador, aliado direto do mediador. Com seu prefixo transmitindo o evidente, este contracena junto àquele, sendo necessária uma afinada simbiose para sistematicamente trabalharem. Regido pelos mesmos princípios destinados à Mediação, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, assim define a prática da comediação[1], consoante seu Regulamento de Mediação próprio[2]:

“Co-mediação é o processo realizado por dois (ou mais mediadores) e que permite uma reflexão e amplia a visão da controvérsia, propiciando um melhor controle da qualidade da Mediação.”

Não seria esta uma metodologia à parte, tampouco outra técnica. Em verdade, é um aprimoramento na atuação, em que se acresce um agente coadjuvante à mesma sessão com intenção de contribuir à resolução voluntária conduzida pelos próprios mediandos.

Reside seu provento justamente ao apoio que concede ao mediador. Por estar atuando lateralmente àquele, possui condições de contextualiza-se de modo privilegiado na sessão de Mediação. Isto porque, enquanto o Mediador foca em assumir o comando do parlatório, o comediador em seu desempenho concentra-se mais em observar o não-dito, o gestual, o imperceptível à primeira análise do mediador.

Válida a ressalva de que este profissional deve habilitar-se tal como o mediador titular, em entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, além de cumprir irrestritamente às normas imputadas ao Mediador.

Não menos relevante, cumpre ao comediador considerar os princípios à seu posto responsabilizado, tais como munir-se, de modo primordial, de imparcialidade, boa-fé e confidencialidade. Ademais, há que atuar rumo à busca do consenso, preferencialmente em configuração informal, haja vista não possuírem as partes, acredita-se na totalidade das vezes, conhecimento jurídico pleno.

Como vantagem da mesma forma apresenta a possibilidade de emitir ao mediador, um feedback sobre a consecução da problemática. Dialogar em particular – procedimento interno à sessão de mediação, momento em que é facultado ao mediador e comediador uma ‘pausa técnica’, caso preciso – é crucial para retomar algum foco extraviado no caminho das emoções e expressões deliberadas.

Inobstante a este fundamental e muitas vezes determinante auxílio, pode quando os ânimos estiverem alterados a ajuda do comediador ser significativa, no intento de conduzir e apaziguar o cenário conturbado, tarefa não raras vezes complicada ao próprio mediador titular, visto que se envolve não com a demanda, mas com a atmosfera por ela criada.

A característica colaborativa deste partícipe é de salutar reconhecimento e não se resume apenas na observância da demanda, tampouco das assistências prestadas ou cautelosas intervenções. Reveste-se este complementarmente de caráter humanitarista, pontuando com a lógica da alteridade e valendo-se do altruísmo, inerente à prática da Mediação.

Tal prospecção, por derradeiro, emerge-se como incentivadora deste edificante e habilitado profissional, de modo a reconhecer como agente partícipe e propagador de uma experiência enriquecedora e construtiva às partes envolvidas como a Mediação e a si próprio.


Notas e Referências:

[1] O vocábulo ‘co-mediação’ teve seu sinal gráfico hífen suprimido em razão da reforma ortográfica já vigente em nosso sistema linguístico. Supõe-se que a inserção do CONIMA se deu nesta transição normativa pátria.

[2] Disponível em: http://www.conima.org.br/regula_modmed


Nayara SwarowskiNayara Swarowski é Mediadora e Conciliadora Extrajudicial/CNJ. Graduanda em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Membro do Projeto “Mulheres no Processo Civil Brasileiro/Afilhada Acadêmica” do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP.  Atua na produção científica e pesquisa jurídica universitária. Pesquisadora da Grande Área dos Meios Adequados de Resolução de Controvérsias e do eixo Educação/Pesquisa Jurídica e Direito Educacional.


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Por Yuri Calixto – 10/06/2017

A prática da vaquejada e rodeio agora assumem status constitucional.

Se de um lado o judiciário oportuniza casuísmos com a Constituição, não é surpresa ver o que fez o legislativo com a elaboração da PEC 96, hoje EC/96 — e fê-lo com requintes de vindita.

Sem adentrar no debate sobre os maus tratos aos animais, minha inquietude, por ora, é quanto à circunstância política incorporada nas propostas de emenda à Constituição a que estamos [quase] nos habituando.

Recapitulando: em 2016 o STF julgou inconstitucional uma lei cearense que regulamenta a prática da vaquejada.

Como de praxe, sempre que o STF julga uma norma infraconstitucional materialmente incompatível com a Constituição, e sendo tal lei do interesse político do Congresso (ou de um grupo político graúdo lá de dentro), a manobra utilizada pelos parlamentares é a de alçar a essência daquela lei à CF por meio de uma EC.

Isto porque estando a norma inserta na Lei Maior, extingue-se a possibilidade da propositura de uma ação de controle de constitucionalidade visando nulificá-la. Esse drible já fora feito pelo Congresso em diversas ocasiões com outras leis barradas pelo Supremo. Nada de tão novo.

O que causa estranheza e merece nossa especial atenção é que a Constituição virou um espécie de bunker onde são guardados e protegidos os desígnios políticos mais alheios aos ditames da CF.

Se isso for admitido profusamente sem qualquer óbice por parte da sociedade civil, logo em breve mais e mais leis ultrajantes aos alicerces normativos da Constituição serão posicionadas onde não lhes cabem: indevidamente disfarçadas de EC.

Embora nossa Carta Política tenha aspiração analítica, não consiste a afirmativa de que podemos emendá-la por tudo quanto for, a bel prazer do legiferante. Tampouco quando o delegatário do poder constituinte reformador utiliza-se de artimanhas pérfidas para malograr uma decisão da Corte Suprema.

Foi justamente por isso que a Constituição cuidou devidamente de tornar o rito de modificação de seu texto deveras dificultoso, exigindo-se o consenso de 3/5 dos parlamentares, nas duas casas do Congresso e em dois turnos. Por isso a rigidez dela.

Para além dos limites materiais de reforma da CF (v.g., vedação do retrocesso – efeito cliquet), hemos de considerar outras balizas de natureza lógica, mas não imperativa, tais como: a pertinência da proposta, sua necessidade diante do contexto fático porque passa o Estado e principalmente sua identidade congênere ou, no mínimo, equivalente com o que manda a Constituição.

Como expressei, tais delimitações não podem ser imperativas, pois pertencem à dialética, algo que é por demais subjetivo; e limitar o legislador para além dos já determinados limites seria um entrave perigoso.

Contudo, assevero que a similaridade normativa entre a PEC e a CF extirparia, à farta, qualquer possibilidade midiática, eleitoreira e casuística de interposição de normas completamente estranhas à Constituição, sobrando somente o colégio Pedro II (vide art. 242, § 2º) como um Alien no texto constitucional.


Yuri Calixto.
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Yuri Calixto é acadêmico de Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
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