Espaço do Estudante

Por Gabriela Gomes Soncini e Jhonatan Morais Barbosa – 23/04/2017

1 Introdução

Nos últimos anos estamos presenciando uma avalanche de espetáculos dantescos no sistema carcerário brasileiro, e neste enredo genocida em que vivemos há uma discussão que merece um espaço maior e precisa muito ser colocado em destaque, são vozes que sustentam os pilares da democracia, do Estado de Direito e das garantias ainda não perdidas, e que lutam cada vez mais por acontecimentos dignos na realidade prisional: A condição da mulher encarcerada no Brasil. Há de se considerar que o cárcere é um ambiente que, por si só, favorece a violação de direitos. Não estamos falando apenas da perda da liberdade, mas de todo um enredo e uma condição de vulnerabilidade que torna a prisão um espaço de despersonificação e rotulação constante. O indivíduo que ali está, perde a cada dia a capacidade de autodeterminação. Este processo revela a prisão como um espaço de “mutilação do eu” de etiquetamento social – situação na qual a pessoa perde o próprio conceito de identidade.

Ocorre, que as mulheres, enquanto seres docilizados e estigmatizados por toda uma sociedade carrega consigo uma maior incidência de objetivos moralizadores; fato que as tornam alvo de maiores preconceitos e desprezo pelo Estado. Perceber a mulher no sistema penitenciário é criar um paradoxo social, pois a ela sempre coube o cuidado com o lar, a proteção da família, a fragilidade, a doçura, como se apenas lhe pertencesse os ideais moralistas e a boa conduta. É inadmissível que um ser tão oprimido e submisso, diante de uma sociedade patriarcal, venha a descumprir regras (LIMA, 2006).

O histórico de evolução das formas punitivas, em uma visão ocidental, tendo elas cunho estatal ou privado, sempre foi preordenado e estudado a partir da lógica da transgressão masculina. Considerando que a socialização feminina apresenta caráter cerceador e docilizador, as transgressões às normas legais cometidas por mulheres representam número inexpressivo em relação às cometidas pela parcela masculina”[1].

As mulheres já chegaram a ser inimputáveis pelo simples fato de sua condição feminina, e aquelas que violavam as leis eram enviadas para as casas de correção da igreja católica e todo encargo punitivismo era aplicado pela própria igreja. Foi só a partir do século XX onde teve um grande avanço da atuação feminina na sociedade como um todo e principalmente nas condutas delituosas que o Estado começou a intervir na execução da pena das mulheres desviantes.

Desde as casas de correções da igreja católica até os dias de hoje as mulheres sempre tiveram um NÃO favorecimento quanto ao cumprimento das penas a elas submetidas. O Brasil mesmo sendo partícipe de diversos tratados internacionais que versam sobre temas de direitos humanos e direitos das mulheres, permanecem inertes diante de tantas violências relacionadas às mulheres em condição de cárcere.

A prisão configura um ambiente opressor e no que tange ás mulheres acaba por agravar ainda mais esta condição. São tamanhas as violações decorrentes da falta de estrutura para atender as mínimas necessidades do gênero. Neste diapasão podemos citar quanto o instituto da visita íntima, as necessidades ligadas à gestação, maternidade e as condições de higiene e salubridade a elas impostas.

É importante trazer a baila que o sistema carcerário discrimina a condição das presas enquanto mulheres e a vulnerabilidade em que por vezes se encontram, diante da necessidade que a natureza feminina apresenta. Consoantes informações do Departamento Penitenciário Nacional existem em torno de 60 presídios no país destinados somente à detenção de mulheres. Nos demais, que englobam a maioria, não há um espaço adequado para amparo e tratamento voltado para assegurar a dignidade contida em nossa Constituição Federal e nem tampouco se pensar em uma futura ressocialização.

As políticas públicas e penitenciárias foram pensadas pelos homens e para os homens. As mulheres são, portanto, uma parcela da população carcerária situada na invisibilidade, suas necessidades por muitas vezes não são atendidas, sua dignidade é constantemente violada. O poder público oferece a elas, um pacote padrão, igualando suas realidades com a dos homens, as colocando em situações precárias.

A mulher então, diante sua condição de submissão, opressão e estigma que a acompanha por séculos, é apresentada a um tratamento prisional distinto ao dos homens – que também são submetidos às mazelas do sistema carcerário e a ausência de vontade governamental no trato dos problemas penitenciários, mas se faz pertinente apontar as peculiaridades e necessidades condizentes com seu biológico. Cada fato ou delinquente possui peculiaridades dependentes de um tratamento diferenciado (CASTRO, 2010).

Diante do descumprimento de regras constitucionais na prática prisional brasileira, dele decorre a discriminação e opressão da mulher encarcerada, porquanto, conforme explica Castilho (2007), citando GARCIA: “… a prisão para a mulher é um espaço discriminador e opressivo, que se expressa na aberta desigualdade do tratamento que recebe, no sentido diferente que a prisão tem para ela, nas consequências para sua família, na forma como o Judiciário reage em face do desvio feminino e na concepção que a sociedade atribui ao desvio”.[2]

2 A situação do sistema carcerário feminino brasileiro

De fato, o sistema carcerário foi construído sob a lógica masculina, porém nos últimos anos houve um aumento muito grande na população carcerária feminina, de acordo com a INFOPEN- MULHERES esse aumento foi de “567,4% de 2000 a 2014”,[3] chegando ao número de 37.380 mulheres encarceradas dando ao Brasil o 5º lugar no Ranking Mundial. Em geral as mulheres são jovens, possuem filhos, são responsáveis pelo sustento familiar, apresentam um índice baixo de escolaridade e exercem até o momento da prisão atividades informais, na sua grande maioria envolvida com o tráfico de drogas. Importante salientar que a criminalidade combatida pelo Estado possui fundos sociais. Não é por nada que os crimes que representam a maior parcela da população carcerária no Brasil seja o de tráfico de drogas, furto ou roubo.

As condições precárias em que são submetidas refletem diretamente na má-gestão e na corrupção presentes dentro do sistema penitenciário como consequência de políticas estatais. As apenadas que ali estão dispostas ingressam com um quadro bastante delicado em sua maioria. Algumas, já grávidas, adentram a penitenciária em estados lamentáveis de saúde – advindas de uma classe baixa e periférica, em sua maioria- necessitada de um tratamento médico, muitas vezes já possuem doenças sexualmente transmissíveis – DSTs, outras tantas nunca realizaram um pré-natal, ou são dependentes químicas.

Quando iniciam suas vidas no cárcere, encontram dificuldades em receber atendimento médico preventivo, e enfrentam questões relacionadas ao parto, em inúmeros casos dando a luz sem qualquer atendimento e estrutura, dentro das celas; pois os policiais e carcereiros preferem se abster. Nota-se como a mulher é vista socialmente, ainda que dentro de um estabelecimento a margem e esquecido pelos cidadãos “de bem”, que não enxergam essa estrutura como um instituto que também faz parte da sociedade e necessita de investimentos.

A partir dessa previsão, podemos problematizar questões que consubstanciam o enraizamento do estigma social direcionado à mulher e adjetivos que não poderiam “escapar” de suas reputações, desta forma traduzindo e reforçando as desigualdades de gênero. Um exemplo de moralidade imposta a mulher será caracterizada pelo instituto da visita íntima nos estabelecimentos prisionais, enquanto para os homens essa modalidade é permitida desde 1984 pela “Lei de Execuções Penais art. 41, X”,[4] para as mulheres foi implementada apenas em 1999 e regulamenta pelo Programa de Visita Íntima para Mulheres Presas, através da resolução 1/99 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

Mesmo assim o legislador ainda encara esse feito nos estabelecimentos prisionais como uma regalia e não um direito, “Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, a porcentagem de mulheres que recebem a visita íntima é baixíssima – apenas 9,68% das encarceradas. Um percentual significativo afirma não receber por ser muito difícil de conseguir autorização dos estabelecimentos prisionais. Essa obstrução da visita mostra, senão, um abuso de poder, sob o pálio de um protecionismo discriminatório notadamente sexista”.[5]

Em grande maioria o discurso produzido pelos diretores dos estabelecimentos prisionais para explicar o motivo da diferença entre homens e mulheres no tocante a visita íntima, é de que as mulheres acabam engravidando e tem necessidades sexuais diferentes dos homens, tendo como sustentáculos argumentos de que a maioria das mulheres encarceradas não tem parceiros. Em razão disso, a realidade das mulheres jogadas ao ineficiente sistema prisional faz com que elas sejam criminalizadas não só por sua conduta ilícita como também estigmatizadas pela inadequação ao comportamento esperado.

Conveniente apontar que, as maiorias das encarceradas sofrem um processo de desestruturação diário. Muitas deixaram seus filhos com familiares, e outras nem isso possuem. O abandono em que elas se encontram é notório, seja pela falta dos filhos, seja pela ausência de seus companheiros, seja por não receberem ninguém no horário de visitas.

Nesse sentido, nosso papel não é o de concordar, julgar ou estabelecer discordâncias com o sistema, bem como com as condutas das presidiárias. A compreensão de que estamos inseridos num sistema social que estabelece normas, regras e modelos de comportamentos como corretos e compatíveis com o ordenamento atual, faz com que possamos entender somente – e não julgar – os reais motivos de tamanhas leis e sanções, a fim de manter a harmonia e a ordem social. (ROUSSEAU, 1986).

Também presenciamos uma parcela de juízes, operadores do direito e até mesmo o legislador perpetuar e colonizar a penalidade de prisão como sendo a solução dos vários problemas, mantendo todo sistema prisional como mecanismo de controle de classe, raça e gênero, onde só se pune os mais fracos.

3 Necessidades e condições no sistema prisional feminino

As necessidades ligadas à gestação e maternidade pode-se constatar que também o Estado é negligente perante as mulheres presas, o referido §2 do Art. 83 da Lei de Execuções Penais diz “Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”,[6] porém a realidade no cárcere brasileiro é outra.

Segundo relatório da Infopen 2014 apenas 34% das unidades femininas no Brasil existe celas ou dormitórios adequados e condicionados para mulheres gestantes, em unidades mistas o número cai para 6%. Segundo a Organização Mundial de Saúde e o Mistério da Saúde a amamentação deve ser ofertada no mínimo durante os seis primeiros meses de gestação, para que ela possa ter garantidas importantes fontes de nutrientes que são fundamentais para seu desenvolvimento.

As condições e a falta mínima de garantias fundamentais assolam o cenário carcerário feminino, e perante este desrespeitoso acontecimento podemos citar o caso da Elisângela Pereira da Silva, que foi algemada pelo pé e pela mão após o parto na Santa Casa, em São Paulo no início de 2012. Em outubro de 2015 na Penitenciária feminina Talavera Bruce no Rio de Janeiro foi à vez de Bárbara Oliveira de Souza passar momentos de condições desumanas e que fere um dos fundamentais princípios constitucionais, que é a dignidade da pessoa humana, em estágio avançado de parto e pedindo por ajuda um bom tempo acabou dando a luz sozinha na solitária que é um local destinado ao isolamento, muito comum nos estabelecimentos prisionais, só algum tempo depois de ter seu bebê sozinha na cela é que foi conduzida a um hospital, porém quando retornou foi direcionada novamente ao isolamento, e seu bebê a um abrigo municipal.

São inúmeros os episódios de indignidade que ofendem as garantias mínimas das mulheres mães no cárcere brasileiro, as mudanças deveriam ser reclamadas com mais compromisso e responsabilidade perante o Estado de Direito, porém a verdade é que poucos são aqueles que vivem em um chamado Estado de Direito Constitucional, na concepção do mestre Juarez Cirino dos Santos, o único direito estabelecido para aqueles que caíram por uma mazela da vida nas entranhas do sistema prisional é o Estado de Polícia, ou Estado de Exceção.

O que Bárbara e Elisângela passaram provoca uma sensação de total ruptura com o mínimo essencial que torna a vida humana possível em sociedade, à violência contra mulheres mães no cárcere não é algo novo, são enraizadas nas desigualdades de gêneros fundadas no machismo patriarcal que criaram um sistema de sujeição subordinação e dominação da mulher, capaz de considerar natural situações como esta.

Nesse arrolar de desespero que é o cárcere encontramos diversas identidades que estão vivenciando a mesma experiência, umas estão ali pela primeira vez, outras acostumadas com vida delituosa, porém como ressalta Espinoza “As interações no cárcere, mesmo feminino, se reproduzem pela regra do medo, ou seja, a doutrina de prêmios e castigos é reconstruída na sua versão mais perversa, visto que não se apela ao estímulo, mas à coerção, para produzir alterações na conduta das pessoas. A disciplina converte-se então em mecanismo justificado para o incremento do sofrimento”.[7]

As mulheres encarceradas também precisam de atenção no anseio pessoal, mulheres são mulheres dentro ou fora do cárcere. Isso significa que a mulher encarcerada deve ter oportunidade e condições para cuidar de si e sua beleza, fazer o cultivo da beleza é essencial e universal fora ou dentro do cárcere. Em alguns estabelecimentos prisionais chegam a ser feitos concursos de beleza entre as presas, inclusive com jurados que fazem parte da administração prisional, porém ganham o concurso àquelas que têm condições de manter um padrão de beleza dominante, com unhas bem feitas e cabelos bem cortados.

Outra problemática é que há uma deficiência por parte do Estado em disponibilizar nos sistemas prisionais materiais de higiene pessoal essenciais às mulheres, como absorventes íntimos e schampoo, poucas são as presas que são atendidas por ginecologista e outro profissional da saúde, ficando a mercê nessas condições em um cenário desolador, e nessa lógica Nana Queiroz diz “É fácil esquecer que mulheres são mulheres sob a desculpa de que todos os criminosos devem ser tratados de maneira idêntica. Mas a igualdade é desigual quando se esquecem as diferenças. É pelas gestantes, os bebês nascidos no chão das cadeias e as lésbicas que não podem receber visitas de suas esposas e filhos que temos que lembrar que alguns desses presos, sim, Menstruam”.[8]

As mulheres e suas necessidades são literalmente esquecidas pelos próprios sistemas carcerários, suas especificidades de gênero são ignoradas e o Estado esquece-se de que elas precisam de absorventes, e até mesmo papel higiênico. Nos presídios mais precários chagam a utilizar miolo de pão velho, amassando para que fique no formato de um O.B e colocam dentro da vagina para conter o fluxo menstrual, situações como esta é comum pelo Brasil a fora, muitos dos itens de higiene pessoal é de responsabilidade da própria detenta, ou seja, se os familiares a levam.

Mesmo o Brasil participando de tratados e convenções internacionais dotados de cumprimento e respeitos às garantias fundamentais, não se pode esperar muito, pois toda a pretensão vinda em relação aos direitos humanos tende ao fracasso, a preocupação de sistematização e efetivação dos direitos fundamentais ou então chamados por Ferrajoli “Lei dos mais fracos”[9] é de responsabilidade do Estado, e esse nada faz.

Nessa miséria estão nossas mulheres, merecedoras de um mínimo existencial de dignidade, com isso João Marcos Buch diz:

“Num céu de tempestades, os raios das prisões talvez sejam os que mais racham e ferem nosso país. A mulher, nessas tormentas, é a que mais sofre. Que então ao menos se permita a ela que continue sendo mulher, linda mulher, no sentido mais profundo e histórico que isso significa. É assim que se resgata a dignidade humana, é assim que se resgata a dignidade de toda uma nação”.[10]


Notas e Referências:

[1] Correa Osório, Fernanda. Gigante Albuquerque, Laura. Assis Goulart, Domenique. O Sistema prisional construído sob a lógica masculina e as violações contra a mulher em situação de cárcere. Pág. 6. Boletim IBCCRIM fevereiro 2017.

[2] GARCIA, Carmen Antony. Mujer y cárcel: el rol genérico em la ejecución de la pena. In: OLMO, Rosa dei (coord.). Criminalidady criminalización de La mujer em La región andina. Caracas/Venezuela: Nueva Sociedade, 1998.

http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leisjurisprudencia/59/sistemacarcerario-brasileiro-a-ineficiencia-as-mazelas-e-o-213019-1.asp

[3] Relatório Infopen Mulheres, Jun 2014. Departamento Penitenciário Nacional/ Ministério da Justiça.

[4] Lei Execuções Penais, Art. 41, X.

[5] kert, Kellen. É urgente regulamentar a visita íntima das presas em nível nacional. Junho de 2016.

http://justificando.cartacapital.com.br/2016/06/02/e-urgente-regulamentar-a-visita-intima-das-presas-em-nivel-nacional/

[6] Lei de Execuções Penais, Art. 83, §2.

[7] ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. IBCCRIM: São Paulo, 2004.

[8] Queiroz, Nana. Presas que menstruam. Editora Record, 2015.

[9] Ferrajoli, Luigi. Garantismo, Uma discussão sobre direito e democracia. Prefácio. Editora Lumen Juris.

[10] Marcos Buch, João. A mulher que está encarcerada, março de 2015.

http://justificando.cartacapital.com.br/2015/03/26/a-mulher-que-esta-encarcerada/


Gabriela Gomes Soncini.
Gabriela Gomes Soncini Possui graduação em Pedagogia pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2012), tem experiência na área da educação, com ênfase em supervisão escolar. É acadêmica da 6ª fase do Curso de Direito da Faculdade Estácio em São José, Santa Catarina.
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Jhonatan Morais Barbosa é acadêmico da 5ª fase do curso de Direito da Faculdade Estácio em São José, Santa Catarina. É acadêmico associado da AACRIMESC – Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina.
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Por Bianca Aline Becker – 22/04/2017

No dia 13 de março de 2017, o Presidente Michel Temer sancionou, sem vetos, o Projeto de Lei nº 252/2007, o qual regula a distribuição e cobrança de gorjetas a funcionários de restaurantes, hotéis, bares e outros estabelecimentos comerciais. A Lei nº 13.419, entrará em vigor no dia 13 de maio de 2017 em todo o país, em exatos 60 dias de sua publicação.

É considerada gorjeta, de acordo com o parágrafo 3º da Lei nº 13.419, não só a importância espontaneamente dada pelo consumidor ao funcionário, mas também o valor cobrado pela empresa, como taxa de serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos funcionários. Quando a gorjeta, dada pelo consumidor diretamente ao funcionário, se submeterá a critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do o parágrafo 7º do mesmo artigo.

O pagamento continuará facultativo, ou seja, não é obrigatória a prestação de gorjetas.  Todavia, o que muda, a partir do dia 13, é que as empresas que cobrarem os famosos 10% deverão incluir na Carteira de Trabalho (CTPS) de seus empregados, além do salário fixo, a média de valores recebida a título de gorjeta nos últimos 12 meses. Alterara-se, assim, a CLT (Decreto-Lei 5452/1943), especificamente em seu artigo 457, incluindo-se o novo parágrafo 3º.

Atenta-se que se a gorjeta é cobrada pela empresa por 12 meses, e após este período deixar de ser cobrada, a média do valor anual dos meses cobrados, se incorpora ao salário do funcionário, salvo estabelecida outra regra em convenção ou acordo coletivo de trabalho. O empregador, por sua vez, que não cumpre a lei e for reincidente no ato, deverá pagar ao trabalhador prejudicado multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, de acordo com o parágrafo 11º da nova Lei a vigorar.

Ademais, para que seja possível acompanhar e fiscalizar o cumprimento da nova norma, as empresas com mais de 60 funcionários devem instituir uma comissão de funcionários eleitos em Assembleia Geral (convocados para esse fim pelo sindicato laboral). Nas demais empresas, deve ser instituída uma comissão intersindical para esse fim.

É importante, por conseguinte, ressaltar que a nova Lei dará fim à discussão que sempre gerou dúvidas nas empresas que cobravam as taxas de serviços e, majoritariamente, não era repassavam os valores, de forma adequada, aos seus funcionários.  Nota-se, por fim, que a sanção da legislação sem vetos aponta para um “sinal verde” do Poder Executivo em relação à decisão do Poder Legislativo no sentido de resolver essa antiga controvérsia nas relações de trabalho.

Nota-se, por fim, que a sanção da legislação sem vetos aponta para um “sinal verde” do Poder Executivo em relação à decisão do Poder Legislativo no sentido de resolver essa antiga controvérsia nas relações de trabalho.


Bianca Aline Becker.
Bianca Aline Becker é acadêmica do segundo semestre do curso de Direito pela Facudade Integrada de Taquara/RS – Faccat. Estagiária no ramo do direito civil na empresa Ody e Keller Advocacia e Assessoria Empresaria.
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Por Wanessa Assunção Ramos e Lucas Hinckel Teider – 20/04/2017

Ao dia 17 de fevereiro de 2016, com a decisão no habeas corpus nº. 126.292/SP, de relatoria do ministro Teori Zavascki, o Supremo Tribunal Federal, promovendo acentuada guinada hermenêutica, alterou seu entendimento acerca da execução provisória da pena[1], admitindo assim, em grau máximo, sua cegueira seletiva[2].

Construindo-se raciocínio sobre o termo supracitado, faz-se necessária a elaboração de construção histórica a fim de compreender a variação da concepção acerca da questão não apenas por parte da Suprema Corte considerada como instituição de Estado, mas igualmente de seus ministros, tendo-se em vista que diversos integrantes atuais do Supremo Tribunal Federal também decidiram acerca desta temática anteriormente, tendo o ministro Gilmar Mendes, por exemplo, alterado seu voto em 2016.

Em que pese existirem, de fato, pretéritos acontecimentos relevantes no tema, inicia-se a aludida abordagem da cegueira seletiva com dispositivo constante da Constituição Federal de 1988, onde se sacramentou como direito fundamental ao caro artigo 5º o objeto do presente debate: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória[3]; (Grifo nosso).

De maneira essencialmente simplória, para compreensão de todos, conceitua-se trânsito em julgado como o esgotamento de cabimento de recursos da decisão discutida. Ou seja, em última instância, não haverá trânsito em julgado se o indivíduo ainda puder e desejar recorrer.

Isto superado, ressalta-se que, anteriormente, em 2009, com a decisão no habeas corpus nº. 84.078-7/MG, de relatoria do então ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal havia resolvido o que já constava explicitamente da Constituição Federal de 1988, reforçando o entendimento que acertadamente vigorava outrora e consagrando o posicionamento da Suprema Corte[4].

Na contramão deste (tragicamente) superado entendimento do Supremo Tribunal Federal, dizem alguns que a impossibilidade de se permitir a execução provisória da pena criminal seria fator responsável pelo engarrafamento de milhares de processos existentes nas mais variadas cortes pátrias, tendo-se em vista a gama de recursos disponíveis ao longo da persecução penal. Contudo, acredita-se que antes restava garantido e assegurado o pleno exercício da ampla defesa para todos os jurisdicionados.

Ressalta-se que o fiel cumprimento do dispositivo constitucional sobre o correto momento de execução de reprimenda criminal não significava a impunidade de acusados, isto porque, nas condições sociais em que o Brasil sempre se encontrou, raro é encontrar indivíduo que possa arcar com os custos de recursos até última instância, punindo-se assim, por consequência, uma selecionada classe que observa passivamente a violação desta e de inúmeras outras garantias constitucionais.

Acredita-se, desta maneira, ser de simples cognição o texto trazido pela Constituição Federal, não restando dúvidas quanto a inconstitucionalidade da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2016.

É absurdamente incabível pensar, em uma impossibilidade jurídica, a consideração de ser o Princípio da Efetividade Jurisdicional preponderante sobre o Princípio de Presunção da Inocência.

Aborda-se a temática da cegueira seletiva em virtude do momento socioambiental em que a mencionada decisão do habeas corpus nº. 126.292/SP restou proferida.

E quais as consequências poderão ser trazidas com entendimento tal como este, onde permite-se a punição antecipada sem a inconteste constatação de culpa?

Recapitula-se o infame caso em que, em primeiro e em segundo grau de jurisdição, restou cassado o passaporte de Ricardo Nicolás Canese Krivoshein, político paraguaio e presidenciável nas eleições nacionais de 1993 daquele país, em virtude de manifestações proferidas quando era candidato. Com a condenação em primeiro grau sendo decretada em 1994 e, em segunda instância, em 1997, por cerca de longos 8 (oito) anos Ricardo Canese ficou impedido de sair do país, sendo absolvido, posteriormente, pela Corte Suprema de Justiça do Paraguai, em 2002. Pelo episódio, a nação paraguaia fora condenada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 2004[5] [6].

Preocupa-se e alerta-se para eventuais consequências que podem advir quando do emprego do infame entendimento e posicionamento violador do Princípio da Presunção da Inocência, hipótese onde, inclusive, como no exemplo citado supra, o Brasil pode vir a ser condenado igualmente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, consignando-se que de acordo com o diploma normativo internacional da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, incorporado pelo Brasil pelo advento do Decreto nº. 678, de 6 de novembro de 1992), é direito humano inalienável a presunção da inocência:

Artigo 8.  Garantias judiciais

(…)

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(…)

h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior[7].

Isto por que, analisando-se o contexto jurídico nacional atual, no Poder Judiciário brasileiro se é possível encontrar decisões como a seguinte, proferida pela magistrada Rosália Guimarães Sarmento, do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJ-AM), ao analisar a denúncia do Ministério Público[8] [9]:

Exemplifica-se de tal maneira em razão de constatar-se que uma das consequências fáticas possivelmente provenientes deste nefasto entendimento seria a procura das instituições julgadoras, em a qualquer custo, de constatar (ou imputar) culpa ao indivíduo acusado, almejando-se chancelar deliberado ativismo (judiciário ou social) de ranço punitivo.

O enredo, em que pese funesto e mórbido, é simples, e bastante presente: consignando-se a supremacia do Princípio da Efetividade (ou da Celeridade) Jurisdicional em detrimento do Princípio da Presunção da Inocência, e somando-se a elevada exposição midiática de diversos casos que envolvem o processo penal, sobretudo envolvendo comoção popular ávida por punição, assim como nababescas operações policiais e figuras de proeminência econômica e política, corre-se o caro risco de macular de maneira irreversível a imparcialidade do julgador.

Explica-se: com prisões antecipadas e envolvimento maciço do público e da mídia, alimentando a histeria e o fetiche pelo processo penal inquisitório, não seria difícil de imaginar eventual postura ativa do julgador em procurar legitimar todas as ações e medidas decretadas durante o escoamento da persecução, desta forma, conduzindo-se o processo com objetivo já definido, utilizando-o como mero meio de chancela de um fim pré-determinado.

Franco Cordero, eminente processualista penal italiano, conceituou tal postura como o “quadro mental paranoico”, reconhecida como o “primado das hipóteses sobre os fatos”[10], contexto onde o julgador ‘assume, para tanto, postura paranoica na gestão da prova[11].

Esta postura recalcitra a imparcialidade do julgador na medida em que, mormente, é certa (ou ao menos essencialmente mais provável) a condenação de determinados indivíduos justamente pela postura processual e pré-processual, concedendo-se assim pouca ou nenhuma valia à carga probatória colhida. Ainda, verifica-se o primado das hipóteses sobre os fatos na oportunidade onde “escolhem-se” as provas que serão pertinentes para o atingimento daquele fim já pré-determinado.

Outra hipótese possível que se apresenta, contudo, rigorosamente menos provável, seria o julgador procurar afastar a devida culpabilidade de um indivíduo para, desta maneira, almejar ser considerado imparcial, uma vez que no âmbito do processo tenham se verificado posturas excessivamente rígidas, ou até mesmo de antecipação de punição.

Na avidez de demonstrar imparcialidade, conjectura-se possibilidade de maior parcialidade. Instrumentaliza-se assim, não apenas o processo, o que já seria condenável, mas o indivíduo acusado e jurisdicionado, que passa a constituir-se, nesta visão, em um objeto do fim pretendido.

Ressalta-se a responsabilidade dos meios de comunicação social e da mídia amplamente considerada quando esta alimenta o clamor popular direcionado para a punição, ou até mesmo, para o afastamento de culpa de determinados indivíduos em seletas oportunidades, pontuando-se que “um juiz que busque ser bem quisto pela mídia [ou pela sociedade] está, em verdade, submisso a ela[12]. Estará submisso qualquer julgador que paute suas posturas, atitudes e decisões com base nos anseios da sociedade ou de qualquer outro fator que comprometa sua imparcialidade judicante.

Por esta razão, leciona Aury Lopes Jr. acerca da importância de se considerar o Princípio da Presunção da Inocência não apenas como um princípio, senão como um dever de tratamento:

(…) a presunção da inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele.

Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente, ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).

Externamente ao processo, a presunção da inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção da inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção da inocência[13]. (Grifos nossos).

O Princípio da Presunção da Inocência é pilar fundante e inarredável do Estado Democrático de Direito que visa proteger o individuo das mazelas inquisitórias que, a todo custo, procuram atormentar, restringir e aniquilar sua esfera de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal não pode olvidar-se de seu papel de guardião da Constituição, deliberadamente e seletivamente cegando-se com relação ao contexto social no qual está inserido o processo penal moderno, que mostra-se moderno tão somente por estar presente neste tempo (discutivelmente) de modernidade, e tão somente neste sentido.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292/SP. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246>. Acesso em 13/04/2017.

[2] Informação verbal. Termo utilizado pelo Professor Décio Franco David junto ao I Congresso de Ciências Criminais, realizado em Curitiba/PR, promovido pelo Centro Acadêmico Sobral Pinto (CASP) do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR), no dia 11/04/2017.

[3] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 13/04/2017.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078-7/MG. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC84078voto.pdf>. Acesso em 13/04/2017.

[5] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ficha Técnica: Ricardo Canese Vs. Paraguay. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=218>. Acesso em 14/04/2017.

[6] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay: Sentença de 31 de agosto de 2004. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_por.pdf>. Acesso em 14/04/2017.

[7] CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA DE 22 DE NOVEMBRO DE 1969). Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 14/04/2017.

[8] STRECK, Lênio Luiz. “Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes”! Bingo!. In: Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-13/senso-incomum-defiro-requerimentos-ministeriais-existentes-bingo>. Acesso em 13/04/2017.

[9] JUSTIFICANDO. “Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes”, afirma juíza em recebimento da denúncia. In: Carta Capital. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/04/10/defiro-os-requerimentos-ministeriais-se-existentes-afirma-juiza-em-recebimento-da-denuncia/>. Acesso em 14/04/2017.

[10] CORDERO, Franco. Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerreiro. Santa Fé de Bogotá: Editora Temis, 2000.

[11] CORDERO, Franco. Op. Cit. Apud MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3ª ed. revista, atualizada e ampliada. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. Pg. 149.

[12] BARBOSA, Claudia Maria. TEIDER, Lucas Hinckel. A responsabilidade do cidadão como princípio ativo da judicialização da vida e indutor do protagonismo do poder judiciário (iniciação científica). Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC) da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR), 2016.

[13] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Pg. 219-220.


Wanessa Assunção Ramos.
Wanessa Assunção Ramos é acadêmica de Direito da PUC-PR. Estagiária do Ministério Público do Estado do Paraná – Casa da Mulher Brasileira. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/6978144832841609
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Lucas Hinckel Teider.
Lucas Hinckel Teider é acadêmico de Direito da PUC-PR. Diretor do Centro Acadêmico Sobral Pinto – CASP PUC-PR (2014). Pesquisador de Direito Constitucional da PUC-PR (2014-2016). Currículo Lattes: Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7211922273373427
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Por Vinícius Anacleto Burato – 16/04/2017

O Rock nacional estava em alta durante os anos que antecederam a promulgação da Constituição de República, em 1988. As letras das músicas cantadas pelas bandas da época empolgavam, pois representavam a manifestação do que acontecia no dia a dia da sociedade brasileira daqueles tempos. Ousadia e subversão são os termos que definem o papel que muitos dos conjuntos musicais realizaram durante os anos 80, enfrentando com coragem a ordem instituída no país. Para se evitar a censura, ou até mesmo a prisão, era necessária a criatividade artística para driblar as barreiras que impediam o brasileiro de manifestar o pensamento e a insatisfação contra a estrutura de governo vigente. O estudo do tema é interessante e relevante, pois retrata parte da história do Brasil sob outro aspecto, recomendando-se a leitura da obra “Direito & Rock: O BRock e as expectativas normativas da Constituição de 1988 e o Junho de 2013”, de autoria de Germano Schwartz, sendo de grande valia para entender a relação do Direito com o Rock nacional dos anos 80.

Mas não são apenas as músicas do Rock nacional que muito tem a ver com o nosso Direito. O título do presente texto é o nome de uma música da banda norte-americana Metallica, lançada no ano de 1988 (mesmo ano de promulgação da Constituição brasileira), fazendo parte do álbum cujo seu nome é a faixa-título. Passados quase 30 anos de seu lançamento, sua letra permanece atual, assemelhando-se, em muito, à realidade brasileira. Fato curioso foi uma petição criada por fãs da banda, no ano de 2013, com o objetivo de trocar o hino nacional brasileiro pela música do grupo estadunidense.[1]

Infelizmente, as promessas do constituinte originário nunca se concretizaram. Em outras palavras, o que há no Brasil é uma democracia formal, e não material. Por isso, a sujeira, a corrupção, o “jeitinho”, infelizmente, fazem parte da cultura brasileira, impedindo o progresso nacional. Ou seja, não há distribuição de riqueza, não há direito a educação, a saúde, a alimentação, ao trabalho, a moradia, ao lazer, a segurança, entre outros elencados no artigo 6º da Constituição da República. Ao tomar por base a letra da música do Metallica e refletir um pouco sobre o (eterno) caos instituído no Brasil, torna-se perceptível a íntima relação com a nossa realidade social e institucional.

Retratando bem os dilemas jurídico-sociais brasileiros, a letra inicia com os seguintes versos: “Halls of justice painted green / Money talking” (Palácios de justiça pintados de verde / Dinheiro fala mais alto). Durante muitos anos, até a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), no ano de 2004, pela Emenda Constitucional n. 45, a corrupção sempre esteve muito presente no interior do sistema de justiça brasileiro. Com a criação destes dois órgãos de controle, muitas práticas reprováveis realizadas por membros do Judiciário e do Ministério Público foram descobertas, tendo por consequência a punição dos responsáveis. Os atos mais comuns eram as vendas de decisões e nepotismo. Uma verdadeira “casa de negócios”. Hoje a realidade encontra-se um pouco modificada e o número de magistrados e membros do MP envolvidos em práticas que vão a sentido contrário aos princípios que norteiam a administração pública tornou-se minoritário. No entanto, há muito a ser combatido, devendo-se, sempre, respeitar os preceitos constitucionais, evitando-se a vala comum da “fúria punitiva”.

Outra frase presente na letra – “Hammer of justice crushes you” (O martelo da justiça te esmaga) – merece destaque. Em interessante artigo intitulado “Profissionais do Direito deveriam ouvir mais heavy metal”, o autor, Raul Haidar, com precisão, interpreta o citado trecho à brasileira:

Quando o Metallica afirma que “o martelo da Justiça te esmaga” aponta, certamente, as decisões equivocadas que muitas vezes são mantidas em todas as instâncias, pela interpretação distorcida da realidade ou pelo exagero das formalidades que transformam o meio em um fim em si mesmo. Esse martelo ignora os dramas dos destinatários da Justiça e esmaga não apenas as pessoas, mas os próprios alicerces da sociedade, sobre os quais a própria Justiça está amparada.[2]

Por conta do excesso de formalidade e da inobservância dos sacrifícios enfrentados por grande parcela dos brasileiros, o “martelo da Justiça” também esmaga os excluídos do acesso ao Judiciário. Muitos não conseguem pleitear um direito por não terem condições financeiras para tanto. A verdade é que este seleto grupo somente está envolvido em um processo judicial quando se vêem acusados de um crime, muitos destes insignificantes, devido a já mencionada “fúria punitiva” que presenciamos nestes tempos sombrios do Direito Penal, que deve(ria) ser a ultima ratio. Acredita-se, ainda, com certa ingenuidade, que os institutos do Direito Penal são capazes de enfrentar a criminalidade, enquanto a criminologia e outros saberes das ciências sociais ainda estudam este complexo fenômeno, na busca de uma (possível) solução para o problema.

Seguindo a música, pois “o show não pode parar”, temos os seguintes versos: “Apathy their stepping stone / So unfeeling / Hidden deep animosity / So deceiving” (A apatia é o que os sustenta / Tão insensíveis / Hostilidade escondida no interior / Tão enganador). Friedrich Nietzsche certa vez disse: “Paga-se caro por chegar ao poder: o poder imbeciliza“. Muitos daqueles que integram o alto escalão do sistema de justiça brasileiro sentem-se verdadeiros “deuses”, “o todo poderoso soberano”, “como se” estivessem cumprindo uma “função divina” na Terra, o que acaba, por infeliz consequência, tornando a arrogância, a prepotência, o ego, entre outros atributos da pior espécie, as principais características desses agentes que tem por função lidar com os problemas humanos e sociais. É necessário ter sensibilidade, isto é, ser compreensivo, atencioso, humilde e estar disposto a mudar a triste realidade a que lhe é apresentada. Não se trata de fazer uma revolução, mas sim, cada um fazer a sua parte, dentro de seus limites de atuação, para tornar o mundo em um lugar melhor para se viver. Felizmente, há pessoas que não se deixam levar pelo cargo que ocupam e compreendem a verdadeira essência de sua profissão.

Outra frase que merece algumas considerações: “Lady Justice has been raped” (A senhora justiça foi violentada). Por conta da cultural e habitual prática de atos de corrupção, principalmente pelos agentes do alto escalão do poderes da República, a materialização/concretização de justiça social no Brasil encontra dificuldades para se tornar realidade. A consequência é o desemprego, a exclusão social, milhões jogados na miséria, milhões sem oportunidades para realizarem seus sonhos, pessoas morrendo nos hospitais e pessoas sem acesso à educação. Eis a justiça violentada. “Ela é violentada pelos que a deturpam, pelos que a colocam abaixo de interesses mesquinhos, pelos que imaginam poder transformá-la em moeda de troca para alguma coisa.”[3]

A relação do Direito com as artes, em especial a música e a literatura, merecem destaque, pois o sistema jurídico precisa ser compreendido para além dos textos legais. As artes muito têm a nos dizer, pois elas são capazes de expressarem sentimentos, problemas do cotidiano, entre outras coisas de forma tão mágica, bela a criativa. No presente texto, com a música trabalhada neste pequeno escrito, buscou-se demonstrar a arte como expressão da realidade jurídico-social, algo omitido nas teorias trabalhadas em obras acadêmicas. Não se trata de um fim em si mesmo, mas de uma colaboração a uma nova forma de se ver o direito.

Por fim, a frase de maior indignação contida na letra da música: “I can’t believe the price we pay” (Eu não consigo acreditar no preço que nós pagamos). Pagamos caro para o funcionamento de um sistema que não supera nossas expectativas. Pagamos caro por um sistema que por muito tempo praticou atos de corrupção sem consequências aos responsáveis, devido a sua constituição por mitos criados pela dogmática jurídica. Pagamos caro pela Justiça, mas não temos Justiça. Em verdade, não sabemos ao certo o que é Justiça, pois não a conhecemos. Mas a injustiça não precisa de significado, pois ela já é conhecida por todos. “…And Justice for all”, se possível.


Notas e Referências:

[1] G1. Fãs fazem petição para trocar hino do Brasil por música do Metallica. Disponível em: <http://g1.globo.com/musica/noticia/2013/04/fas-fazem-peticao-para-trocar-hino-do-brasil-por-musica-do-metallica.html>. Acesso em: 29 mar. 2017.

[2] HAIDAR, Raul. Profissionais do Direito deveriam ouvir mais heavy metal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-30/raul-haidar-profissionais-direito-deveriam-ouvir-heavy-metal>. Acesso em: 05 abr. 2017.

[3] Ibidem.


Vinícius Anacleto Burato.
Vinícius Anacleto Burato é acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário Barriga Verde – UNIBAVE e estagiário do Ministério Público de Santa Catarina – MPSC. 
E-mail: viniciusburato935@gmail.com
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Por Nayara Swarowski – 16/04/2017

Durante toda a jornada de redemocratização do ensino público no Brasil, para além de 1930 até aproximadamente 1950, instaurou-se no país um cenário político representado por uma contundente bipartição ideológica no tocante à Educação: manifestou-se a educação de massa, acompanhando o movimento industrial brasileiro, encerrando a didática teórica e reflexiva predominante nas salas de aula.

A educação de massa indica, àquele tempo e à circunstância do surgimento das indústrias, que os operários necessitavam mínimo letramento para manejar o maquinário de chão de fábrica, pressupondo para o empresariado, portanto, ser inevitável a instrução dos trabalhadores – fator este que alargou consideravelmente as escolas brasileiras, não sendo mais segregada à elite a alfabetização.

Não é intenção deste escrito traçar a evolução da Educação no Brasil ao que tange seu caráter público, visto que a discussão poderia sair da linha da Ciência Jurídica e migrar-se à Pedagogia em suas especificidades. Contudo, é de suma importância que se compreenda, inicialmente, que nem sempre a mesma foi direito de todos e que as condições oferecidas pelo Estado eram, desde então, ínfimas.

Nota-se, neste contexto, que a infraestrutura tanto física quanto curricular brasileira sofreu notável avanço estrutural no sentido de ampliação, porém fatal estagnação de ordem didática e funcional, trazendo pontuais prejuízos aos educandos.

Sendo, hodiernamente, um Direito Fundamental de Segunda Geração[1], a Educação constitui-se como a base concreta e precípua de uma Sociedade bem desenvolvida, sendo objeto assíduo de políticas públicas por toda a parte. O artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 postula ser a Educação um direito social assegurado pela República:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

É nítido em nosso país, porém, que não é direito posto em prática de modo pleno e exemplar, contrariando o disposto no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei Nº 8.069∕1990):

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” 

Contemporaneamente, à título de exemplo, tem-se aulas com menos de uma hora de duração, em que o professor mais perde tempo fazendo chamada – “necessário” instrumento de controle – e disputando atenção do aluno que promove desordem deixando a classe num ambiente babélico de convivência, por incontáveis fatores de dispersão. O que se aprendeu aí? Qual habilidade social os alunos adquiriram neste(s) dia(s)? O que fará o professor para conter o descompasso colegial, o êxodo escolar? É dele a responsabilidade?

Em termos cognitivos, a pirâmide de aprendizagem[2] do psiquiatra americano William Glasser denota que o educando absorve 80% do assunto ou das diferentes experiências obtidas no convívio escolar quando ele reconhece em si a capacidade de transmitir o conteúdo, com sua liberdade pessoal, comunicando-se de modo eficiente e participando diretamente de práticas sociáveis na escola.

Para que se efetive esse processo, o Mediador Escolar atua na mesma rota: oportuniza ao aluno uma (con)vivência sadia, dinâmica e democrática, estimulando seu progresso e sua autoemancipação social e individual.

Há muito que se pensa em alternativas práticas e de eficácia para, de fato, concretizar uma educação convidativa e que, efetivamente, integre todos os alunos. Por certo a Pedagogia também possui campos de estudo dedicados à inclusão educacional, tanto que nesta perspectiva criou-se a figura do profissional plenamente habilitado para atuar em casos peculiares inerentes às mais diversas condições de cada educando, com suas particularidades e comportamentos.

Este profissional, o Mediador Escolar – muitas vezes confundindo-se à figura do conhecido orientador pedagógico –, ganha fortalecimento com a emersão do Novo Código de Processo Civil (Lei Nº 13.105∕2015), com o advento formal dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, ampliando e firmando seu modus operandi.

O Gestor de Conflitos Escolar necessita de visão pedagógica e interdisciplinar a outros ramos científicos, como Psicologia e até mesmo Fisioterapia, não deixando de lado o Direito, haja vista sua função primordial ser a de assegurar o Respeito ao aluno como concreção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, positivado em nossa Carta Magna de 1988.

Trabalhando com o princípio da Alteridade, o Mediador costuma caminhar com o Aluno, lado a lado e jamais a frente, atuando com consciência ante às limitações por ele apresentadas, seja em exercício individual ou coletivo de qualquer problemática em que o Mediador é acionado a intervir.

Ainda temos que não é obrigatório o acionamento do Mediador Escolar, visto que ele atua, primordialmente, de modo perceptivo, receptivo e observador perante a dinâmica colegial, acompanhando e identificando diversas situações de acordo com o universo em si de cada aluno, interligando-o com o processo de aprender-ensinar e ensinar-aprender.

Diante das novas alternativas inclusivas do Mediador na seara pedagógica, Paulo Freire sugere, de modo pontual, uma possível eficiência dentro de uma educação progressista e democrática oportunizada pelo trabalho do Mediador:

“Quando vivemos a autenticidade exigida pela prática de ensinar-aprender participamos de uma experiência total, diretiva, política, ideológica, gnosiológica, pedagógica, estética e ética, em que a boniteza deve achar-se de mãos dadas com a decência e com a seriedade.”[3]

Igualmente constitui tarefa do Mediador no contexto de aprendizado, a observância ao comportamento cognitivo e comportamental com suas possíveis inaptidões ou inabilidades de ordem variada. Em contraponto com a costumeira atribuição, trabalha o Mediador, ainda, com dissociações integrativas diversas, e aqui encontramos muito da sua multidisciplinariedade.

O Mediador, então, além de conflitos em sala de aula, labora com portadores de síndromes ou desvios congênitos (portadores do Transtorno do Espectro Autista, da Síndrome de Down, da Síndrome de Asperger, dentre outros) e que estão inseridos no ambiente escolar a fim de se concretizar o Direito à Educação propriamente dito, com base no mencionado Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, colaborando para a autonomia intelectual destes de modo a (re)significar e despertar o senso de coletividade.

Os verbos norteadores do Mediador são muitos. Os desafios são perenes. Contudo, imperioso o Mediador recordar a todo momento, que necessita operar em confluência aos princípios democráticos de nossa Constituição ao que concerne os Direitos Sociais, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente, valendo-se da máxima instrumentalização que estiver ao seu alcance, dentro de um paradigma altruísta, comprometendo-se à efetividade.

Sob risco de se tornar utopia, acredita-se que o vocábulo “inclusão” não tem real significado, se não se relacionar com seu contexto material, sendo a inclusão uma ação coletiva. E aqui reside a principal incumbência do Mediador Escolar e onde intersecciona-se este segmento com a Ciência Jurídica: a partir do momento que garante, protege e incentiva a Educação, como atividade socializadora, direito de toda criança, adolescente e jovem, imbuído na esfera instrutiva.


Notas e Referências:

[1] Utiliza-se a nomenclatura “geração” em vez de “dimensão”, pois o primeiro considera-se mais adequado em razão de ser o termo empregado pela ONU – Organização das Nações Unidas ao que tange os Direitos Humanos Fundamentais.

[2] GLASSER, William. TEORIA DA ESCOLHA: uma nova psicologia de liberdade pessoal. 1ª ed. São Paulo: Mercuryo, 2001. 304 p.

[3] FREIRE, Paulo. PEDAGOGIA DA AUTONOMIA: saberes necessários à prática educativa. 12. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1996. p. 26. 168 p. (Coleção Leitura).


Nayara SwarowskiNayara Swarowski é Mediadora e Conciliadora Extrajudicial/CNJ. Graduanda em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Atualmente é monitora do Grupo de Pesquisa e Extensão Paidéia, vinculado à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (campus Balneário Camboriú). Atua também na produção de artigos científicos e ações de Extensão intrauniversitárias. Participante de projetos de pesquisa e extensão, além de integrante de grupo de pesquisa e estudos dentro da universidade.


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Por Luiza Miranda Heinisch e Carolina Lacerda Machado – 09/04/2017

Com a introdução da lei do feminicídio, através da Lei nº 13.104 de 09 de Março de 2015, houve a alteração do art. 121 do Código Penal, incluindo o feminicídio nas circunstâncias qualificadoras do crime de homicídio, mais especificadamente no § 2º, inciso VI do referido artigo, bem como no rol dos crimes hediondos, previstos pelo art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072 de 25 de Julho de 1990.

Inicialmente, cabe destacar que não obstante a construção social do gênero no patriarcado (dicotomia masculino-feminino) encontre-se em desconstrução, esta continua operando no sistema de justiça penal, conforme indica a criminologia feminista. A partir do entendimento de Vera de Andrade (2012, p. 141), isso implica falar em espaços, papeis e estereótipos, e nesse sentido, afirmar que o estereótipo da mulher no viés histórico-criminal e social sempre se aproximou da vitimização.

É evidente que podemos identificar historicamente um controle da sexualidade, de modo que hierarquicamente os homens, a partir da lógica do poder pátrio romano, experimentaram a posição de dominação absoluta em relação às mulheres, em razão da condição de “ser mulher”, sendo possível identificar uma série de violências que foram sendo “naturalizadas” e até reafirmadas pela sociedade e pelo próprio poder estatal ao longo do tempo. Destarte, entendemos que falar em feminicídio é adentrar na instância máxima do ciclo de violência contra a mulher, consolidada eminentemente pela dominação sexual que se torna naturalizada pela legitimação patriarcal da hierarquia masculina.

Nesse sentido, a partir do paradigma de violência de gênero e de seu caráter sócio-cultural, é possível identificar o papel que a mulher adquire ao ser fragilizada por meio de certos atos em razão do seu sexo feminino. Essa realidade de violações à condição feminina é resultado da objetificação da mulher como propriedade do homem, bem como da anulação de sua autonomia, sendo subjugada pelo próprio companheiro em suas relações afetivas, adentrando em um ciclo de violência muitas vezes infinito.

Compulsando os artigos que integram a lei do feminicídio, é possível depreender que a tipicidade do feminicídio inclui os elementos do tipo comum (homicídio) “matar alguém”, qualificado pela circunstância de tais elementos terem se configurado “contra a mulher por razões da condição do sexo feminino”, conforme enuncia o § 2º, inciso VI, do art. 121 do Código Penal, uma vez que alterado pela lei 13.104/15.

As modificações trazidas pela lei do feminicídio seguem no decorrer do art. 121, com a inclusão do § 2o-A, elucidando o que seriam “razões de condição de sexo feminino”, quando definidas como parte da elementar do crime, quais sejam: quando o delito se operar por violência doméstica e familiar, ou ainda por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A maior proteção à mulher conferida por essa modificação legislativa justifica-se pelo paradigma de gênero perpetuado ao longo do tempo, de modo a se ceder uma maior tutela à mulher pelo fato de ser o sexo “mais frágil”, tanto em relação a sua inferioridade física, quanto econômica e sexual, por força da subjugação histórico-cultural que traduz essa fragilidade da condição feminina. Destarte, o fato de existir uma tutela diferenciada para mulher quando assassinada em razão de seu sexo feminino, vincula-se a ideia da opressão constante da condição de ser mulher nos diversos prismas (culturais, políticos, sociais…), nos quais ela é inferiorizada. Esta tutela especial é uma espécie de tentativa de efetivação e continuidade do princípio da igualdade disposto na nossa normativa constitucional, a fim de construir uma igualdade formal em razão da opressão sexual de gênero, de modo a tratar “desigualmente os desiguais”, conforme indica Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 618).

Para analisar os elementos que compõem a tipicidade do delito de feminicídio é necessário articular o disposto no parágrafo 2º, inciso VI, do art. 121, com o previsto no parágrafo 2º-A do mesmo artigo. Nesse sentido, a conduta de matar, ou seja, tirar a vida, da mulher, por razões da sua condição de mulher, seria tipificada formalmente como delito de feminicídio, quando fosse executado por violência doméstica ou familiar, ou pela própria discriminação ou menosprezo pelo fato de ser mulher.

A motivação do ódio/desprezo contra mulheres caracterizadora do feminicídio importa no campo simbólico, a destruição da identidade da vítima e de sua condição de mulher, de modo que nem todo o assassinato cometido contra mulheres (“femicídio” – morte de uma mulher) vai ser necessariamente um feminicídio, pois é necessária a presença do elemento constante no tipo penal deste crime, qual seja, “por razões da condição do sexo feminino”.

Não obstante haja um debate doutrinário-jurisprudencial acerca do alcance desse elemento, de modo que para alguns torna-se insuficiente a definição objetivamente trazida pela lei, entende-se que o estado de vulnerabilidade da mulher em razão da submissão de seu sexo é indispensável para a configuração da conduta delitiva.

Assim, pode-se falar, por exemplo, que quando um marido mata a mulher em razão do divórcio ou da traição, pela condição de subjugação sexual identificada, configurar-se-ia feminicídio, mas, por outro lado, por exemplo, se alguém matasse a mulher por ela não ter pago uma dívida, não se tem elementos suficientes para configurar a qualificadora suscitada, de modo que se exige a manifesta inferiorização da condição feminina a partir dos elementos da conduta delitiva do agente para que se enquadre tipicamente no delito de feminicídio.

Nesse sentido, pode-se aferir que o feminicídio não se confunde com violência praticada no âmbito familiar que não tenha sido baseada no próprio gênero. Assim, a conduta típica do feminicídio é caracterizada por esse menosprezo da figura da mulher na sociedade. O conceito e distinção do sexo em si procura esclarecer o que seria essa relação entre homens e mulheres, de modo que há uma ideia fixa sobre o conceito da mulher na ótica social. Por um lado, a mulher como é representada na sociedade em si, como figura; e por outro, refere-se a toda uma categoria social com panorama histórico de sujeitos de relações sociais.

Logo, consideramos que o conceito de gênero em si, vai trazer a definição das identidades feminina e masculina, como base para a existência de papéis sociais distintos e hierárquicos. Nesse viés, fica mais claro notar que se torna fácil, diante de tal situação de hierarquia já naturalizada pela sociedade, a subordinação da figura da mulher, culminando na adequação dos elementos necessários para tipificação do feminicídio.

A tipicidade do feminicídio revela a realidade de penalização simbólica da violência de gênero perpetuada em nossa sociedade, de modo que a partir da análise dos elementos do tipo acima expostos pode-se depreender que tal normativa exprime a faceta de um simbolismo legislativo que busca uma legitimação social quando cria um tipo autônomo próprio do homicídio motivado por razões de ódio, desprezo e discriminação à mulher.

Assim, quando cometido um crime contra a vida da mulher, por razões peculiares relacionadas ao sexo feminino, ao se introduzir a qualificadora do feminicídio no tipo penal do homicídio simples, continua-se tutelando o bem jurídico, vida, mas acresce-se a isso a contenção da violência contra a mulher, de maneira simbólica. Não se pode olvidar que embora tal penalização atenda a vontade social, na promessa rasa de combater a criminalidade em razão do sexo feminino, é cediço que o sistema penal dispõe de uma (des) legitimação, de modo que não consegue atingir efetivamente a finalidade de combate total a essas violências contra a mulher, de sorte que a consolidação da normal penal de feminicídio torna-se estritamente representativa.

É evidente que a criminalização do homicídio praticado contra a mulher em razão de condições do sexo feminino veio para atender demandas sérias e necessárias relacionadas ao ponto máximo do ciclo de violência contra a mulher. No entanto, não obstante a realidade feminina em virtude da violência deva receber uma resposta efetiva e legítima do sistema penal, é evidente que a penalização de tal conduta mais gera uma sensação de impunidade do que sana, de fato, a criminalidade desta violência, que é realidade de muitas mulheres em nosso país.

Como qualificadora, a pena do crime de feminicídio se manteve a mesma que as demais (reclusão, de doze a trinta anos), havendo um acréscimo de sanção penal em razão do crime de homicídio simples (caput do art. 121 do Código de Penal). Vale ressaltar que a lei 13.104/15 incluiu no rol de crimes hediondos o feminicídio, conjuntamente com as demais formas de homicídio qualificado. Nesse sentido, como crime hediondo, constrói-se um tratamento mais gravoso se comparado aos demais crimes (para progressão de pena, livramento condicional e etc) de modo que o desvalor da conduta é mitigado uma vez que se atenda a tipicidade exigida na lei penal.

No mais, a lei do feminicídio prevê a inclusão do parágrafo 7º no art. 121 do Código Penal, de modo a introduzir certas causas de aumento de pena, na proporção de 1/3 (um terço) até a metade. Entre estas, inicialmente no inciso I deste dispositivo, prevê-se o aumento de pena quando o feminicídio é praticado durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto, que direciona o enfoque à maior fragilidade da mulher gestante ou parturiente, bem como à proteção do ser em gestação. Para caracterização desta causa, para Nucci (2016, p. 621), torna-se essencial a presença do dolo do agente, de sorte que o causador do delito saiba da condição que se encontra a mulher para que possa ter sua pena majorada.

A segunda causa de aumento de pena, prevista no inciso II, diz respeito à condição da vítima e a sua possibilidade de defesa, de modo que quando o crime é cometido contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência, há certa vulnerabilidade da vítima que deve ser conhecida pelo agente infrator que justifica a majoração da pena pela causa de aumento.

Quando o delito é cometido na presença de descendente ou de ascendente da vítima, com a visualização do momento da conduta lesiva, geradora da morte, o sofrimento do parente do sujeito passivo importa também em causa de aumento de pena, conforme se extrai do inciso III do dispositivo supracitado.

Ademais, é importante, ainda, destacar que quem pode realizar a conduta em razão da vulnerabilidade da vítima no feminicídio, ou seja, ser o sujeito ativo do delito, pode ser tanto a figura masculina como uma figura feminina, a depender das circunstâncias do caso concreto. O que argumenta-se nesse ponto é que a figura da mulher que eventualmente é vítima da conduta tipificada como feminicídio, pode ser vítima de tanto um agente ativo do mesmo sexo, quanto de um agente ativo do sexo oposto, sendo a conduta caracterizada em si, pela conduta de dominação em função da submissão aparente do sexo feminino.

É possível argumentar a partir da análise acima, que apesar de alguma divergência de opiniões doutrinárias, o crime de feminicídio tem como vítima, necessariamente, a mulher em razão do seu sexo. Nessa mesma linha, em análise a jurisprudência do STJ é possível depreender que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão. (HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014). Ademais, não podemos admitir o feminicídio quando a vítima é um homem (ainda que de orientação sexual distinta da sua qualidade masculina).

Nesse viés, tanto a Lei do Feminicídio como a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) fazem referência à figura da mulher como vítima. Entretanto, a Lei Maria da Penha traz um avanço legislativo além de jurisprudencial e de compreensão doutrinária, uma vez que ao fazer referência ao gênero na norma torna-se possível a ampliação da aplicação da Lei Maria da Penha para transexuais, bem como em relações afetivas homossexuais, buscando, independentemente, a proteção em face ao fenômeno da violência doméstica nessas relações.

Nessa lógica, a analogia nesta lei estende-se para que se tenha a proteção integral das relações domésticas abusivas. Como exemplo do que se traz neste parágrafo há a aplicação da Lei Maria da Penha para transexual masculino reconhecida na decisão oriunda da 1ª Vara Criminal da Comarca de Anápolis, juíza Ana Cláudia Veloso Magalhães (proc. N. 201103873908, TJGO). Assim, a analogia torna-se necessária para aplicação da Lei Maria da Penha, independente de orientação sexual na qual se posiciona um dos agentes da relação. Num panorama geral, a aplicação de tal analogia irá depender do posicionamento jurisprudencial; alguns concordam com a aplicação e outros não a reconhecem. Por exemplo, o TJRJ entendeu não haver constrangimento legal em tratar do caso de agressão física do filho que causou lesões corporais ao seu genitor. Já o Ministério Público do Rio de Janeiro se posicionou no sentido de que a Lei Maria da Penha deveria abranger somente uma figura feminina.

De acordo  ainda com o Ministro Jorge Mussi, relator do processo citado acima,  a Lei Maria da Penha  foi  inserida  no ordenamento  jurídico  para  tutelar  as  desigualdades  encontradas  nas  relações domésticas,  e  embora  tenha  dado  enfoque  à  mulher,  na  maioria  das  vezes  em  desvantagem  física  frente  ao  homem,  não  se esqueceu  dos  demais  agentes  dessas  relações  que  também  se  encontram  em situação de vulnerabilidade, como os portadores de deficiência, a exemplo do § 11 do artigo 129 do Código Penal, também alterado pela Lei n. 11.340/06.  A vice-presidente do IBDFAM, Maria Berenice Dias também acredita que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) representa uma manifestação ampliativa da lei que produziu uma verdadeira revolução no combate à violência doméstica.

É possível, através da análise jurisprudencial, constatar o avanço de compreensão sobre vítimas de crimes domésticos no país, o que marca um grande avanço no país na proteção das relações domésticas. Numa breve retrospectiva histórica do contexto de surgimento da Lei Maria da Penha, o marido de Maria da ­Penha protagonizou o exemplo mais acabado da permissividade das leis, da debilidade do sistema judiciário e da força do machismo. No desenrolar da história, Maria da Penha diante da inércia das instâncias brasileiras foi obrigada a recorrer ao Direito Internacional para ter tutelados seus direitos fundamentais. E mais, só recorreu à Corte Interamericana de Direitos Humanos porque seu livro sobre todo o histórico de abusos do marido havia chegado ao conhecimento de entidades que defendiam os direitos humanos e sugeriram, então, que ela buscasse a Corte. À época, entre as denúncias de violência doméstica apresentadas nos tribunais do país, insignificantes 2% (dois por cento) resultavam em condenação.

O Brasil ignorou os pedidos de esclarecimento vindos da Comunidade Internacional, especificadamente de Washington. Assim, diante do silêncio do país, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos decidiu em 2001 fazer uma condenação pública, para que o mundo tomasse conhecimento dos fatos. Acusou o país de covardemente fechar os olhos à violência contra suas cidadãs. Foi uma vergonha internacional. Só então o governo começou a tomar medidas efetivas por uma lei contra a violência doméstica. A Lei 11.340/06, dessa forma, ganhou o apelido de Lei Maria da Penha — justa homenagem à mulher que optou por não aceitar a inércia das instituições e mudou o destino das brasileiras para sempre.

Concluímos que os contornos da lei 13.104/2015 demonstram que a tipificação do feminicídio não avançou tanto na questão de gênero quanto a normativa da Lei Maria da Penha, através da repercussão nas decisões judiciárias. É evidente que o feminicídio, através dos elementos do tipo, limita a discricionariedade do intérprete, ao enunciar que a tipicidade se dará quando for: “crime contra a mulher em razão da condição de ser do sexo feminino”. Do mesmo modo, entendemos que o feminicídio seja um tipo penal necessário, vez que traz à tona uma realidade muitas vezes silenciosa de violência e opressão que sofre o público feminino, mas é de se questionar se o direito penal é a ferramenta ideal para tentar transformar esse cenário, visto sua deslegitimação e ineficácia constante.


Notas e Referências:

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des) ilusão. Rio de Janeiro; Revan, 2012, p. 125-157

BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, com suas posteriores alterações). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 14 nov. 2016

BRASIL. Lei 13.104/2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/lei/L13104.htm. Acesso em 14 nov. 2016

CAVALCANTI, Luiz Alberto. O crime de feminicídio e a função simbólica do Direito Penal: Uma lei fadada ao fracasso –. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/o-crime-de-feminicidio-e-a-funcao-simbolica-do-direito-penal-uma-lei-fadada-ao-fracasso-por-luiz-alberto-cavalcanti/>. Acesso em: 14 nov. 2016.

FEDERAL, Senado; WESTIN, Ricardo. Brasil só criou Lei Maria da Penha após sofrer constrangimento internacional. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/jornal/edicoes/especiais/2013/07/04/brasil-so-criou-lei-maria-da-penha-apos-sofrer-constrangimento-internacional>. Acesso em: 14 nov. 2016.

IBDFAM. Lei Maria da Penha pode ser aplicada a homens. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/4894/+Lei+Maria+da+Penha+pode+ser+aplicada+a+homens>. Acesso em: 14 nov. 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p, 613-623.


Luiza Miranda Heinisch.
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Luiza Miranda Heinisch é Graduanda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina e atualmente desenvolve pesquisa em Direito Penal e Processo Penal.
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Carolina Lacerda Machado.
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Carolina Lacerda Machado é Graduanda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina e atualmente é membro do grupo de pesquisa em Direito Internacional Ius Gentium – UFSC/CNPq..
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Por Emmanuel Pedro Soares Pacheco – 26/03/2017

O momento em que vivemos é o momento das relações tecnológicas. A capacidade computacional nos abarrota com uma quantidade de informações e dados sem precedente. É uma infinidade de dados trafegando na rede mundial de computadores que se refere a tudo, ou quase tudo. Inclusive eu e você. Dados pessoais de todas as espécies, religião, orientação sexual, perfil de consumo, gosto musical, literário e inúmeros outros dados que se referem a você. Como essas informações são utilizadas? Qual a natureza jurídica deles? Essas informações, são bens e devem ser tratadas como direitos de propriedade? Ou são direitos da personalidade e devem ser tuteladas como tal? Essas informações sempre tiveram o mesmo tratamento jurídico?

Com fulcro no pensamento de dois pesquisadores, Alan Westin e Pontes de Miranda, justificaremos que até o final da década de 80 dó século passado, essas informações eram tuteladas e identificadas como bens, e com o regime jurídico identifico dos bens não corpóreos.

Alan Westin, pioneiro na pesquisa sobre o assunto e referência para o mundo, defende em um dos seus principais livros[1] que a melhor maneira de tutelar a privacidade é considerar a informação como propriedade da pessoa de modo que possa, se desejar, negocia-la no mercado. Um legitimo tratamento de direito de propriedade.

Justificativas que corroboram com o pensamento Pontes de Miranda, em seu tratado de direito Privado[2]. Pesquisadores distantes, mas que alinham-se em pensamentos, justificados pela temporalidade, ou quando pensaram. Para ambos os dados pessoais são bens. Para Pontes de Miranda, “Objeto de direito é tudo que pode ser matéria de relação jurídica”[3]. E continua:

“O que não tem valor pode ser objeto de direito, inclusive de direito das coisas (sentido estrito). Há propriedade de coisa sem valor e, até, de valor negativo, pelo custo de as guardar (E.G., coleção de jornais velhos; Direitos de autor, músicas, ou livros que não mereciam ser editados e, de certo, ninguém os adquiriu; cartas, cartões, papeis de embrulho já utilizados, créditos contra insolventes.) [4]

Para adequarmos os dados tecnológicos como proposto ao conceito de bens, justificamos a subsunção ao conceito de bens em Ponte de Miranda e a citação de documentos que contêm dados e informações pessoais onde Pontes preleciona, “Ora os documentos que, como tais, não podem ser objetos de disposição, são objetos de direito. Os documentos são coisas, em sentido estrito”.[5]

Nos parece pacifico que o pensamento jurídico e a natureza jurídica dos dados e informações pessoais na década de 70, até o final da década de 80, é de Bens. Natureza Jurídica e tratamento como tal.

Entretanto, o não só o direito doméstico, como o mundo todo, pós-segunda grande guerra, experimenta um fenômeno conhecido como constitucionalização do direito, e não muito distante a publicização do direito privado. Ambos os fenômenos que não serão pormenorizados aqui.

Em breves linhas, a constitucionalização do direito, cingiu com o positivismo e a ideia de Direito como ciência pura, que como Kelsen pensava, o direito não poderia sofrer influência de outras ciências, como a sociologia e a filosofia. O direito como ciência pura. Então ressurge a ideia de inserir a moral no direito, não como elemento coercitivo das normas jurídicas, mas como fonte material, inserindo assim no ordenamento jurídico normas de cunho moral. E sem dúvidas a ideia filosófica e abstrata que mais obteve sucesso pós-segunda guerra, foi a dignidade da pessoa humana[6]. Fazendo com que o mundo e o direito ao redor do mundo, preocupa-se com as pessoas. Preocupa-se com a dignidade dessas pessoas, seu valor e não seu preço. Tratando as pessoas como seres dotados de dignidade. Ao redor do mundo, até mesmo as constituições que não trazem explicitamente a dignidade da pessoa humana, em certa medida encontra-se implicitamente, devida tamanha importância.

No ordenamento jurídico Brasileiro, não foi diferente, promulgamos um constituição recheada de dignidade da pessoa humana, e preocupações com o “ser” e desprezamos o idealismo passado voltado para ideia de propriedade e do “ter”. Tanto fizemos que houve necessidade de logo, um novo código civil. Aproveitamos um produção da década passada e alinhamos com a ideia de colocar no centro no ordenamento jurídico, a pessoa, e todo respeito inerente a mesma. No direito privado, em especial no código civil, iniciamos o código com direitos da personalidade, esses capazes de tutelar a integridade física, moral e psíquica. Ops, algo necessário na segurança de dados tecnológicos.

Após todo esse movimento, nos parece pacifico agora, identificamos a natureza jurídica desses dados como direitos da personalidade. Principalmente aquelas informações que são conhecidas como sensíveis, possíveis ou capazes de gerar transtorno para o titular em caso de abuso ou violação.

A superação dos paradigmas e dogmas do passado, e a crescente utilização maçante das tecnologias no cotidiano nos levam a novas questões e necessidade de tutelas adequada para alinharmos a tecnologia – ciência rápida, dinâmica e em constante evolução – ao direito – ciência de divergências, que vez por outra não consegue acompanhar a evolução da sociedade e com fim de pacificação social.


Notas e Referências:

[1] Westin, Alan e Privacy and Fredom. New York: Atheneum Publishers, 1967

[2] Pag 16. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – 4. ED – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. Bens. Fatos Jurídicos.

[3] Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – 4. ED – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. Bens. Fatos Jurídicos.

[4] Pag 23. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – 4. ED – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. Bens. Fatos Jurídicos.

[5] pag 11. Miranda, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – 4. ED – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983. Tomo II. Bens. Fatos Jurídicos.

[6] A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico a luz da jurisprudência mundial / Luís Roberto Barroso; Tradução Humberto Laport de Mello. – 3. Reimpressão. – Belo Horizonte: Fórum, 2014.


Emmanuel Pedro Soares Pacheco.
Emmanuel Pedro Soares Pacheco é Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Estácio – Juiz de Fora/MG. Monitor de Direito Civil – Parte geral. Apaixonado pela academia e a sala de aula.
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Por Andressa Tomazini – 25/03/2017

A decisão judicial pode ser definida como o resultado “da premissa maior, deduzida da lei e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam redundar em uma conclusão lógica”[1].

Conforme José Miguel Garcia Medina, “a sentença, no projeto de NCPC (tanto na versão do Senado, quanto na da Câmara dos Deputados) é definida pelo momento processual em que é proferida (já que “põe fim” ao processo ou “fase” processual) e também pelo conteúdo[2]”.

Então, o que torna uma decisão judicial? O que a diferencia das demais? No conteúdo ou no interior da decisão, encontram-se elementos ou requisitos que caracterizam e distinguem a sentença, de decisões interlocutórias ou despachos dados ao longo do processo, os quais estão previstos nos Códigos Processuais Civil e Penal, respectivamente, nos artigos. 489 e 381.

Desse modo, para a compreensão do presente trabalho, tais elementos contidos em todas as decisões judicias, caracterizam e formam a parte objetiva da sentença, ou seja, onde é constituída as semelhanças entre si, e a diferenciação com relação a outras peças processuais.

A presença dessas informações, como por exemplo, o relatório dos autos, o apontamento dos dispositivos legais abarcados e principalmente a fundamentação, é importante para assegurar os direitos processuais das partes, impossibilitando dessa forma, que sejam proferidas decisões arbitrárias, ou embasadas, exclusivamente, por fundamentos que estão para além da esfera jurídico-normativa. Nesse sentido, a fundamentação tem um significativo papel, pois, segundo a Doutora Cláudia Servilha Monteiro, “a prevenção da arbitrariedade na justificação das decisões judiciais realiza-se pela apresentação de suas razões, o que lhes confere maior legitimidade”[3].

Ainda, Lênio Streck afirma que:

“a Constituição diz que a fundamentação é condição de possibilidade de uma decisão ser válida. Mais do que isso, esse dever de fundamentação coloca uma pá de cal sobre antigos entendimentos de que uma decisão poderia ser dada por livre convencimento, desde que esse fosse “motivado”. Evidentemente que motivação não é o mesmo que fundamentação.”[4]

Deste modo, emprega-se, na lógica do presente trabalho, como conceito operacional[5] de fundamentação, a aplicação e adequação da conduta ao direito, ou seja, a subsunção do fato concreto à norma jurídica, bem como a indicação dos dispositivos e sustentação argumentativa de sua relevância para o caso analisado na peça decisional, compondo a parte objetiva da decisão, como dito anteriormente. De igual maneira, para a categoria[6] motivação, também será adotado um conceito operacional, quer seja ele, os motivos que levaram o julgador a julgar de um jeito ou de outro, os quais muitas vezes estão para além do direito e para além da fundamentação jurídico-normativa[7].

Portanto, fundamentar a decisão não é o mesmo que motivar ou justifica-la como também assertivamente aponta, novamente, a autora Cláudia Monteiro:

“em qualquer perspectiva da atividade decisional, justificar a decisão judicial significa torná-la aceitável mediante a indicação de sua fundamentação jurídica, ou seja, ela aplicou o Direito… A justificação é o índice de racionalidade que aquela decisão possui. São muitas as razões que podem estar incluídas em uma justificação, o emprego das razões justificadoras remete à questão axiológica. Para se justificar o Direito, ele deve estar articulado com o plano das valorações e também da moralidade. A compreensão do vínculo entre o fenômeno jurídico e o plano da moralidade é precondição de estruturação de uma Teoria da Decisão racional.”[8].

Por consequência dessa separação de conceitos, a motivação, juntamente com o caso concreto e suas particularidades, passa a compor a parte subjetiva da peça decisional, onde se encontrarão elementos que não mais as assemelham, mas sim as distinguem umas das outras, aspectos que as diferenciam entre elas mesmas. A motivação é o combustível da decisão, aquilo que impulsionará os mecanismos pelo qual se dará o processo decisional e então os resultados do jogo:

“Apresentar novo plano para análise da construção de decisões jurídicas demanda perceber as condições extra-discursivas que determinam o discurso jurídico, como efeitos da política, ideologia, economia, psicologia, psicanálise, etc., a partir do sujeito singularizado (mapa mental), provido de capacidade limitada de cognição e de inconsciente. Dito de outro modo, os determinantes conotativos que estão no campo da semântica, colmatados a partir do senso comum teórico, em cotejo com a singularidade do caso e do julgador, indicarão as possibilidades de sentido. Desse jogo processual singularizado surge a decisão”[9].

Portanto, devido a:

“inegável a carga de subjetividade inerente a todo ser humano quando exerce qualquer juízo de valor, a decisão judicial proferida por um magistrado, também não se demonstra e nem poderia se demonstrar de forma diferente… A solução do caso e a análise de determinados pedidos não são um dado concreto, mas sim um construído, não há como desconhecer a influência dos aspectos subjetivos, ligados à história do julgador, no momento de realizar escolhas dentre as múltiplas variáveis de decisões”[10]

O processo da tomada da decisão e a metodologia decisional sofrem influências, as quais acarretam alterações na prestação jurisdicional e no julgamento final do caso concreto. As influências podem ser as mais diversas possíveis desde fatores biológicos como a fome[11], o cansaço, o estresse, questões psíquicas como traumas ou abalos emocionais, até mesmo aspectos ideológicos e pessoais do julgador, quer sejam eles sua história[12], seus mestres, suas crenças, etc. Afinal, o julgador não julga contra si próprio, por isso que:

“O mecanismo da decisão é dos mais complexos, o que funda uma decisão escapa em sua essência à Teoria e à Filosofia do Direito e enquadra-se mais profundamente na intimidade do agente da decisão cujo universo é preciso compreender. A autoridade que julga cumpre um dever de Estado e ao mesmo tempo exercita uma parte flexível de suas próprias obrigações e limites no isolamento de sua individualidade e sob o influxo de procedimentos que pendulam entre o conteúdo da decisão e sua exteriorização formal, a sentença”[13].

Tais aspectos influenciadores são denominados, pelo brilhante jurista Alexandre Morais da Rosa, de variáveis as quais possuem capacidade de “mudar e influenciar o rumo do resultado decisional… tanto é assim que em julgamentos colegiados, excluída a má-fé, julgadores divergem, a partir das mesmas provas, sobre a configuração ou não da conduta”[14].

Logo, a decisão judicial obedece a critérios metajurídicos, encontrados na motivação ou subjetividade do julgador, fazendo com que o jurista racionalize ou fundamente nos dispositivos legais e normas constitucionais “a posteriori uma decisão tomada a priori”[15], com objetivo a torna-la admissível à luz do direito positivo.


Notas e Referências:

[1] ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.

[2] MEDINA, José Miguel Garcia. Os novos conceitos de sentença e decisão interlocutória no novo CPC. Disponí­vel em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-08/processo-novos-conceitos-sentenca-decisao-interlocutoria-cpc#_ftnref1>. Acesso em: 22 ago. 2016: “Cf. § 1.º do art. 170, na versão do Senado Federal (“ ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução”), e § 1.º do art. 203, na versão da Câmara dos Deputados (“Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 495 e 497, põe fim ao processo ou a alguma de suas fases”)”.

[3] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[4] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc; >. Acesso em: 09 novembro 2016.

[5]  PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015. p. 39: “Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos, estamos fixando um conceito operacional”.

[6] PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015. p. 27: “denominamos categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia”.

[7] OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016: “Trazendo, assim, o debate para o ponto das decisões judiciais, obviamente que devemos estar ciente de que atrás deste ato jurídico, existe uma gama de aspectos subjetivos inerentes a pessoa do julgador, que não podem ser ignorados, até mesmo pelos graves efeitos concretos que projetam na vida das pessoas”.

[8] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[9] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016, p. 471.

[10] OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016.

[11] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 50. Disponível em: < https://fernandonogueiracosta.files.wordpress.com/2015/08/kahneman-daniel-rapido-e-devagar-duas-formas-de-pensar.pdf>. Último acesso: 10 dezembro 2016: “Os autores do estudo fizeram um gráfico da proporção de pedidos aprovados em relação ao tempo desde a última pausa para refeição. A proporção conhece picos após cada refeição, quando cerca de 65% dos pedidos são concedidos. Durante as duas horas, mais ou menos, até a refeição seguinte dos juízes, a taxa de aprovação cai regularmente, até chegar perto de zero pouco antes da refeição. Como era de se esperar, esse é um resultado indesejável e os autores verificaram cuidadosamente muitas explicações alternativas. A melhor explicação possível dos dados é uma má notícia: juízes cansados e com fome tendem a incorrer na mais fácil posição default de negar os pedidos de condicional. Tanto o cansaço como a fome provavelmente desempenham um papel”.

[12] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22: “Além da racionalidade e dispositivos legais, a decisão traz consigo “a própria trajetória de formação da convicção” que as vezes é derivada e influenciada por fatos anteriores até mesmo da própria carreira do magistrado”.

[13] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[14] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016. p. 83.

[15] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 50. Disponível em: < https://fernandonogueiracosta.files.wordpress.com/2015/08/kahneman-daniel-rapido-e-devagar-duas-formas-de-pensar.pdf>. Último acesso: 10 dezembro 2016

MEDINA, José Miguel Garcia. Os novos conceitos de sentença e decisão interlocutória no novo CPC. Disponí­vel em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-08/processo-novos-conceitos-sentenca-decisao-interlocutoria-cpc#_ftnref1>. Acesso em: 22 ago. 2016

MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22

OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016.

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc; >. Acesso em: 09 novembro 2016.


Andressa Tomazini.
Andressa Tomazini é Acadêmica de Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Pesquisadora científica do Grupo de Pesquisa ZEITGEIST e do Grupo de Pesquisa Mediação como Política Pública UFSC. Coordenadora Acadêmica do Centro Acadêmico de Direito Trinta de Novembro (CADIT). Integrante do Projeto de Extensão Unisul Semeando Cidadania..


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Por Ian Martin Vargas – 21/03/2017

Anno Domini 1692. Cidade de Salem, Colônia Inglesa de Massachusetts, atual Estados Unidos da América. Uma comunidade puritana cuja população era restritamente guiada pelos dogmas, leis divinas e costumes da igreja. O liame entre a religião e a moral local era inextrincável. Eis que o reverendo Samuel Parris testemunha sua filha Bette Parris, de 9 anos, e sua sobrinha Abigail Willians, de 11 anos, dançando e entoado canções com a escrava que, cuidava das mesmas, Tituba. Após os episódios relata-se que as crianças apresentaram febres e contorções estranhas e passaram a observar espectros e testemunhar atos malignos sendo praticados por membros da comunidade local. Instalou-se na pacata Salem e, posteriormente em Boston, um lendário julgamento com vários magistrados e que corroborou com a prisão e investigação de mais de 150 pessoas e morte de cerca de 20, em sua maioria mulheres, sob acusação de bruxaria e satanismo. Ora, no que pese os fatos terem se passado já na Idade Moderna, na fase de colonização das Américas, os laços com a Idade Média e domínio da moral religiosa não haviam sido desatados. Pelo contrário: a forte influência da religião e religiosidade da comunidade em que se passou o julgamento favoreceu uma vasta gama de acusações feitas pelas crianças Bette e Abigail contra os mais diversos membros daquela sociedade. Grávidas, idosos, outras crianças e indivíduos impopulares de hábitos não ortodoxos e pouca aderência a religião eram acusados de manter pacto com o diabo, realizarem magias e eram apontados como responsáveis pelas doenças e mortes da cidade. O processo, kafkiano por si só, foi marcado pela inexistência da defesa, testemunhos extremamente frágeis feitos por crianças, denúncias que consistiam em elucubrações fantasiosas, assacadilhas e imprecações públicas, atuação dos magistrados que mais agiam como promotores em seus atos, e pelas injustas e inconcebíveis penas capitais e prisões irracionais de pessoas que, tiveram as famílias posteriormente indenizadas e viraram personagens épicos da literatura nas mãos de Arthur Miller, e no cinema até os dias atuais. Aquelas pessoas enforcadas e presas foram vítimas de um sistema inquisitorial religioso e moral que jazia amparado no Poder Judiciário do Common Law Inglês. O julgamento entrou para a história como um episódio de histeria coletiva conduzido por membros do judiciário sedentos por atender anseios morais e crentes em um conceito deturpado e parcial de justiça. Dito isso se faz necessário trazer o exemplo de Salem para os dias hodiernos e para a nossa realidade pátria.

Essa semana a Operação Lava Jato completa 3 anos desde que deflagrada pela Polícia Federal e tendo sido, desde então, conduzida pela 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, Paraná, República Federativa do Brasil. A operação, desde seu prólogo teve o intuito de efetuar persecução criminal referentes a Petrobrás. Um processo de grande complexidade que envolve agentes públicos e privados, vide políticos, empresários, diretores da referida empresa. Nesse sentido, com o tempo foi observar enorme adesão popular pela Operação e pelo magistrado responsável, o Juiz Federal Sérgio Moro. Acompanhando decisões e atos tanto do juiz quanto dos procuradores, cujo resumo foi a criação do chamado monomito do herói, conforme escreveu Joseph Campbell[1]. Ao ver a idolatria ao juiz Moro, lembramos da frase do grande dramaturgo Bertolt Brecht: “Infeliz da nação que precisa de heróis”. Foi assim que vivenciamos shows de pirotecnia jurídico-moral na condução do processo pelos aclamados protagonistas do processo.

Inúmeros foram os atos do processo ao longo dos três anos que demonstraram, de modo cristalino, a finalidade de justiça moral da Lava Jato, ainda que isso venha a ferir direitos e garantias fundamentais da Constituição, lei penal e processual penal. Eis alguns exemplos:

1. O vício na aplicação desenfreada do instituto da delação premiada, prevista na Lei 12. 850 de 2013, já tão criticada na doutrina por ser realizada como alternativa ao suplício e mossas das prisões preventivas, por atenuar privilegiadamente a conduta de criminosos que denunciam seus colegas de organização criminosa, incentivando indivíduos a praticarem crime e atuarem de modo a resguardar meios para eventual delação e pela falta de sigilo dos acordos homologados e outros sendo realizados.

2. Condução coercitiva ilegal do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, intensamente explorada midiaticamente, ato eivado de nítida intenção eleitoral e moral e que possuía ululante falta embasamento.

3. Liberação para mídia nacional de áudio da então presidente da República, Dilma Rousseff e Lula nas vésperas da posse deste como Ministro da Casa Civil, o que, além de carecer de competência jurisdicional para tal ato de interceptação telefônica, colocou em risco toda a segurança nacional uma vez que se atestou para o resto do mundo a debilidade das instituições nacionais em proteger o cargo do chefe do executivo, a segurança cibernética e telefônica. Em razão de tal ato ilegítimo, cogitou-se em artigos acadêmicos até em enquadrar a conduta do ínclito magistrado na arcaica Lei de Segurança Nacional em decorrência de tal ilegalidade.

4. Decretação da prisão preventiva do ex-presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, fundamentada na mesma decisão de afastamento do cargo tomada pelo Supremo Tribunal Federal em resposta ao pedido da Procuradoria-Geral da União. Fato este que tornou-se infundado após o parlamentar ter o mandato cassado pelo plenário da Câmara. O enquadramento simplório e insuficiente do vago “risco a ordem pública” do artigo 312 do Código Processual Penal, demonstrou-se genérico, opaco e ilógico, uma vez que o indivíduo não era mais presidente do parlamento e sequer era deputado para se valer da condição afim de acobertar provas e praticar outros crimes como agente público. Decisão moral sem alicerce jurídico.

5. Oferecimento da denúncia de Lula, após apresentação pelo Procurador Deltan Dallagnol em PowerPoint dentro de suntuoso hotel e com acompanhamento jornalístico nacional, atendendo anseio de milhares de manifestantes pelo país e cuja convicção dos membros do Ministério Público Federal, se sobrepôs às provas ou indícios mínimos delas.

6. O aparecimento do juiz Moro em eventos partidários, o que dispensa comentários acerca da fundamental e preciosa imparcialidade do magistrado, como aplicador do garantismo constitucional e lei penal.

7. A teratológica e draconiana decisão de reconhecimento da extinção de punibilidade a ex-primeira dama Marisa Letícia, que, entretanto não reconheceu a absolvição sumária da mesma, o que contraria o próprio artigo 397, IV do Código de Processo Penal.

8. Recentes gravações de audiências marcadas por certo desequilíbrio, irritabilidade e desrespeito do eminente juiz Moro para com a figura dos advogados. Pedidos do magistrado para que um defensor faça concurso para juiz para poder conduzir a audiência, uma vez que o advogado contestou o pedido feito para que uma testemunha concedesse sua opinião evocando a ilegalidade do ato e a necessidade que a testemunha relatasse fatos.

O moralismo que caracteriza a Lava Jato, a heroicização midiática do juiz responsável e dos membros do Ministério Público Federal causou, nas nuances institucionais e no comportamento dos indivíduos, a mesma histeria coletiva que ocorreu em Salem. Na mesma ótica, as acusações verborrágicas, se alastraram ao longo da operação pelas redes sociais, pelas ruas e nos diálogos entre os indivíduos de nossa sociedade. Instigou-se ainda mais o ódio, exclusão e a criação de opiniões avessas ao próprio Estado Democrático Social de Direito. Os diálogos extremistas e ofensivos que vem crescendo com o andamento do processo de modo que chegam a beirar as imputações das bruxas supracitadas. Os defensores da Constituição e da lei processual penal foram taxados injustificadamente de partidários de ideologia política. Uma vez que não se podem eliminar as opiniões morais, a Lava Jato colaborou para que se extirpassem quaisquer possibilidades de um diálogo entre divergências ideológicas, como aquele defendido pelo jurista americano Michael Sandel[2] para que se alcance uma sociedade justa com uma cidadania e política democrática mais ampla. Este diálogo é defendido, em um contexto global, por Todorov[3], para que se evite o choque entre civilizações e culturas. Contudo nota-se que o status quo nacional é outro. O ativismo judicial, tão brilhantemente combatido diariamente por ilustres doutrinadores como Lênio Streck, trazem, cada vez mais indícios de expansão de seus tentáculos de autoritarismo e de sua consolidação.

Ao se analisar a atuação do Poder Judiciário nos últimos anos, contemplou-se um fenômeno já chamado por muitos de morismo. Esse fenômeno se caracteriza principalmente por manifestações midiáticas anômalas de investigações criminais. Tal fato afeta diretamente o Estado Democrático de Direito que não caminha para o retorno às ditaduras de outrora ancoradas na lei mas separadas da moral de modo kelseniano, mas sim para um Estado de Exceção, esquadrinhado por Agamben[4] e que seria um instrumento de combate a uma necessidade provocada pela erosão dos poderes do legislativo, dando lugar ao ativismo da magistratura. Assim segundo este célebre filósofo italiano, o Estado de Exceção demonstra uma linha tênue entre democracia e totalitarismo, consistindo em uma situação que apresenta um conteúdo de aparente legalidade.

Indubitavelmente o Poder Judiciário é o garantidor da aplicação da Constituição de nosso Estado de Direitos Humanos Universais. Assim expõe o brilhante e sapiente Cândido Furtado Maia Neto[5]:

“no Estado Democrático de Direito a última palavra é e deve sempre ser do Poder Judiciário; do contrário a sociedade estará em grande risco, no tocante a segurança cidadã e jurídica, onde as garantias fundamentais individuais” 

Porém a quem recorrer se o próprio Judiciário descumpre a lei e menospreza a Constituição Federal? Melancolicamente a Operação Lava Jato colaborou para acentuar os conflitos entres os indivíduos de nossa sociedade assim como serviu de catalisador para um decisionismo sem precedentes que torna o Judiciário protagonista de uma tendência jurídica nacional para que se instaure um Estado de Exceção. Do mesmo modo, a operação atende a sociedade do espetáculo trazida por Guy Debord[6] na década de 60 com suas respostas morais e pelo tautismo midiático. Mídia esta que conduz grande parte da população, sem encorajar o senso crítico e formação de opinião jurídica, a um mesmo estado controle psíquico e comportamental que viviam os membros da sociedade do romance 1984 de George Orwell[7]. Contudo é necessário frisar que é evidente que a Operação Lava Jato é extremamente importante para a sociedade brasileira. Uma eficiente persecução penal em relação à políticos de alto escalão, empresários influentes e agentes públicos que contam com a estrutura da máquina estatal para execução de crimes abomináveis e que juntos formam uma junção de cleptocracia com plutocracia, ou seja, um governo da corrupção e das riquezas respectivamente, é fundamental. Porém é incabível que em um processo tão importante, sejam flexibilizados direitos e garantias constitucionais e textos processuais penais, atos estes que contam com amplo apoio de monopólios de comunicação, que não os criticam como combatem duramente as irregularidades e crimes dos poderes executivo e legislativo. É crucial que o processo abandone a apatia pela Constituição sob pena de imitarmos os colonos ingleses em uma histeria desordenada sem senso crítico e que dá fundamento a um totalitarismo judicial que mitiga direitos e põe em risco as liberdades democráticas para atender, tantas vezes de maneira ilegal e antiética, anseios morais.


Notas e Referências:

[1] CAMPBELL, Joseph. A Jornada do Herói. São Paulo: Ágora, 2003.

[2] SANDEL, Michael. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Record, 2011.

[3] TODOROV, Tzvetan. São Paulo. Vozes, Petrópolis 2010

[4] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução Iraci Poleti. São Paulo: Boitempo, 2010.

[5] http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/13030-13031-1-PB.pdf

[6] DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetáculo. Contraponto: Rio de Janeiro, 1997.

[7] ORWELL, George. 1984. Companhia das Letras: São Paulo, 2009.


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Ian Martin Vargas é Graduando em Direito pelo Centro Universitário Dinâmica Cataratas.
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Por Kelven de Castro Soeiro Santos – 11/03/2017

O livro do autor Paulo Silas Filho, advogado paranaense, especialista em Ciências Penais, em Direito processual Penal, em filosofia e membro da Rede Brasileira Direito e Literatura é uma obra aprazível e que foi publicada pela editora Empório do Direito. A obra traz uma grande contribuição para o direito, pois reforça a importância e a necessidade de fazermos essa interseção entre direito e literatura, e de como isso nos é salutar.

Paulo é um dos nomes que caminha ao lado de outros nomes que participam desse movimento, Direito e Literatura, como André Karam, Lenio Luiz Streck, Alexandre Morais da Rosa, Jacinto Nelson De Miranda Coutinho e Alfredo Copetti, isso no Brasil, no exterior, temos o jurista Calvo González, da Espanha, um importante nome deste movimento Direito e Literatura.

O livro é divido em vinte capítulos e conta com dois apêndices que versam sobre dois textos literários de autoria do autor, e que foi retirado de um portal literário, o “literatortura”, onde o autor é colunista semanal. Os apêndices são: “Eu sou aquele sistema” e “João, o cidadão de bem”.

A obra ainda conta com primorosa apresentação do jurista André Luis Pontarolli, com o prefácio do jurista Claudio Melim e ainda temos o posfácio do jurista Alexandre Morais da Rosa.

Não irei falar sobre todos os vinte capítulos da obra, pois não iria conseguir retratar tão bem a magnitude de cada um deles, então, irei dizer quais são os capítulos da obra e dentre eles selecionarei dois textos e um apêndice para tecer um breve comentário.

Os capítulos se iniciam por “a questão da narrativa no direito”, “Josepph K e o nosso processo penal”, “A justiça Estadunidense na literatura de Joh Grisham”, “fazer justiça com as próprias mãos? Um exemplo em “Tempo de Matar”, De Jonh Grisham”, “Atticus Finch, O advogado De “O Sol é Para Todos””, “O estigma do Condenado em “Os Miseráveis””, “Victor Hugo e a Pena De Morte Em” Os Miseráveis “”, “O crime Imprescritível de Jean Valjean”, “E onde será julgado o Promotor do Rei?”, ““ Desvirtuando as Regras do Jogo: As Adivinhações em “A torre Negra” De Stephen King, e a “Ordem Pública” No Processo Penal”, “O acusado injustamente à espera de um milagre”, “ O sonho de liberdade presente em todos nós”, “Ensaio sobre a cegueira: Homo Homini Lupus?, “Tribunal do Júri: Somos Julgados por nossos pares? Reflexões a partir de “O vermelho e o negro”, De Stendhal”, “Acusar-se falsamente: Um exemplo em Nelson Rodrigues”, “As “Gírias” no sistema penal e na literatura”, “O clube da luta”, “A literatura e o patrulhamento jurídico”, “Lugar de livro não é no lixo”, e por último “Os motes do partido de “1984” presentes nas decisões judiciais”. São esses os vinte capítulos da obra. 

Entre esses textos, o primeiro capítulo “A questão da narrativa no direito”, foi um dos que chamou muito a minha atenção, principalmente quando percebemos com Paulo Silas que “o direito está inserido na e pela linguagem, tal qual a literatura. As palavras dizem coisas. As coisas são ditas pelas palavras.”. Portanto, é necessário que saibamos utilizar bem as palavras, de tal modo que nos expressemos de forma clara e precisa. Mais uma vez nas palavras do autor “é preciso que se saiba contar histórias ao redigir um texto jurídico. As informações presentes numa peça processual, por exemplo, devem ser coesas, harmônicas, cativantes.” Ou seja, não precisa ser loquaz para ser harmônico e coeso, e sim que saibamos transmitir bem as ideias, afinal “narremos, para além de escrever, portanto”.

O segundo texto é “E onde será julgado o promotor do rei”, nesse escrito Paulo traz uma crítica bem contundente, baseada no romance de Victor Hugo, “Os Miseráveis”, em que o promotor do rei utiliza-se de meios escusos para conseguir uma condenação, isto é, condenar a qualquer custo. Isso é válido em um Estado Democrático De Direito? Claro que não é. Sendo assim, “e onde será julgado o promotor do rei”? 

Para finalizar, o apêndice II, “João, o cidadão de bem”, é uma história genial, em razão de como ela é colocada pelo autor para ilustrar a falácia do “cidadão de bem”, no qual o mesmo vem praticando atos ilícitos diariamente. Exemplificando o que foi dito, João para ganhar uma graninha extra vende DVD pirata (artigo 184 do código penal), em outro momento João empresta o seu carro para o seu filho de 15 anos ir para uma festa (artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro). Esses são apenas alguns dos exemplos ilustrados no texto que autor nos traz. Dessa forma, é apresentado de modo pontual com sua história, que todos nós podemos incorrer em um ilícito penal sem nos darmos conta. E como fica o cidadão de bem? Pois, somente é criminoso quem comete os crimes bárbaros? Como homicídio, latrocínio, dentre outros? É isso que Paulo vem denunciar muito bem e de forma clara.

O objetivo da humilde resenha foi apresentar de forma breve a obra do autor, sendo ele, o Paulo, um jovem e promissor advogado, desbravador de livros, um leitor assíduo e apaixonado pela literatura e pelos livros, uma inspiração para todos nós, que desejamos caminhar por esta senda acadêmica de forma crítica e construtiva.

Um autor que rompe com os paradigmas formalistas conceituais, que engessa o direito, que está em seu castelo inalcançável de “normas” e “leis”, que são o tudo e o nada, pois, às vezes é tanto formalismo, que se esquece da humanização do direito. E é com isso que o autor vem nos blindar, com a sua obra “O DIREITO PELA LITERATURA: ALGUMAS ABORDAGENS”, ele nos apresenta “a humanização do Direito pela Literatura”.

Diante de todo o exposto, digo, vale muito a pena a leitura do livro. É algo necessário. E uma observação, é o primeiro livro do autor, de muitos que ainda virão.

Humanize-se.


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Kelven de Castro Soeiro Santos.
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Kelven de Castro Soeiro Santos é acadêmico do sétimo semestre de Direito da Universidade Cândido Mendes- RJ.
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