Eduardo Silva Bitti

Por Eduardo Silva Bitti – 19/09/2017

A visão da hipossuficiência empresarial ou da verticalização dos contratos mercantis ainda não encontra ressonância na jurisprudência do assunto. Pelo contrário, por vezes a dificuldade quanto ao entendimento correto sobre tais questões é tamanha a ponto de o próprio Superior Tribunal de Justiça proferir julgados que colocam em risco os próprios limites entre os microssistemas de direito privado.

Exemplo disso está sobre os contratos de franquia e a discussão sobre a cláusula de foro.

Apesar da clareza utilizada nos julgamentos conjuntos dos recursos especiais 930875-MT e 1.087.471-MT pela 3a Turma, cujas decisões, a partir do voto do relator, Ministro Sidnei Beneti, foram no sentido de ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratos de franquia, não se acolhendo “a alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumento de tratar-se de contrato de adesão”, outros não tiveram a mesma sorte.

No agravo regimental no recurso especial 493882-DF pela 4a Turma, tendo como relator, Ministro Raul Araújo, ocorrido em 21/08/2012, foi decidido que a cláusula de eleição de foro firmada em contrato de adesão, como o de franquia, “é válida, desde que não tenha sido reconhecida a hipossuficiência de uma das partes ou embaraço ao acesso da justiça”. Tal posição, reproduzia, entre outras, a ideia do Ministro Jorge Scartezzini no já distante recurso especial 765.171-SE, publicado em 07/11/2005, cujo voto amparava-se na “ostensiva capacidade econômica” da franqueada para afastar-lhe a condição de hipossuficiente.

Tais julgados, apesar de parecidos, representam um pouco da incerteza que envolve os contratos empresariais, em especial, no que se refere àqueles nos quais há forte ingerência organizacional, com fortes restrições verticais. Afinal, é difícil chegar-se a uma noção exata do que seria a tal hipossuficiência pretendida pela referida Corte Superior, tendo em vista a imprecisão das expressões utilizadas.

A própria utilização da questão financeira não serve bem para solucionar as dúvidas, pois o STJ já teve a oportunidade de afastar, em julgamento publicado em 30/06/2008 do recurso especial 813.481-DF pela 4ª Turma, tendo como relator, Ministro Massami Uyeda, a alegação de franqueado no tocante a este ser hipossuficiente em razão de inatividade empresarial.

O receio, como deve ser observado, é o de que o Superior Tribunal de Justiça, periódica e indevidamente, induza o direito privado a uma unificação da área contratual, que não mais se dividiria em civil, empresarial e consumerista, provocando a sobreposição deste último, fazendo com as discussões apontem para as diferenças de contratos de adesão com ou sem hipossuficiência.

A ideia de um empresário hipossuficiente não se congrega com os contratos empresariais, tomados sempre em conta superior dos níveis de ônus de conhecimento de risco de mercado. São necessárias, todavia, algumas relativizações em alguns negócios jurídicos de natureza mercantil, sob pena de excluir, em definitivo, a boa-fé objetiva do direito comercial.

Em imersão, o autor deste texto teve a oportunidade, em 2012, de participar da I Jornada de Direito Comercial[1] realizada pelo Conselho de Justiça Federal e de ofertar para discussão o princípio da proteção ao contratante mais fraco com a seguinte proposta de enunciado:

Em contratos mercantis assimétricos, cuja organização do empreendimento de um dos contratantes esteja subordinada aos poderes do outro, aplica-se o princípio da proteção empresarial ao contratante mais fraco para fins de ampliação de possibilidades de revisão contratual.

O enunciado, aprovado para debate, mas rejeitado na Comissão de Obrigações e Contratos Empresariais daquele evento, em tese colidia com o aceito enunciado 21, que dizia que “nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”.

Antes mesmo da realização, porém, da I Jornada acima mencionada, o inciso III do artigo 303 do Projeto de Lei 1.572/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados já propunha que entre os princípios do direito contratual empresarial estivesse o da “proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas”.

Tal ideia, que não está contida no Projeto de Lei 487/2013, com trâmite no Senado, traz a visão inaugurada por Fabio Ulhôa Coelho[2] de que “a assimetria não deriva nem da hipossuficiência nem da vulnerabilidade daquele empresário contratante mais débil”. Citando o exemplo do franqueado, ao contratar a franquia, ele afirma que aquele não se encontra em situação de necessidade e, tampouco pode alegar ter insuficiente informação sobre o objeto do contrato, graças ao profissionalismo da condição de empresário. O que marca a assimetria nas relações contratuais, diz, é a dependência empresarial, pautada na restrição à liberdade de organização da empresa.

Coelho, contudo, não explica quais seriam os efeitos de tal princípio, mas a aparente literalidade resultaria em algo bem interessante.

As restrições verticais, que são apostas para restringir a liberdade de atuação de contratantes, não só franqueados, mas também concessionários e agentes, podem ser vistas, como lembra Paula Andrea Forgioni[3], como restrições de exclusividade, divisão territorial, de preços de revenda e vendas casadas, o que, segundo ela, podem causar impactos competitivos relevantes que interferem no preço final passado ao consumidor. Isso, porque, como lembra Calixto Salomão Filho[4], o contratante enfrenta as demais marcas e repassa ao destinatário final do produto ou serviço todos os acréscimos de custos decorrentes do abuso de posição dominante do polo dominante da relação.

Na prática, o contratante é mais fraco por não poder se manifestar, ainda que entenda, sobre a curva da demanda de mercado, agindo, por exemplo, o franqueador, como um agente sem um freio natural à atuação, por vezes, abusiva. Daí o desafio da integralidade vertical do negócio jurídico posto para que sejam coibidos abusos.

Decerto, revolve-se a estória daquilo do que foi proposto em 2012, ou seja, é necessário saber como mitigar a aplicação da boa-fé objetiva em contratos empresariais, como aplicar o princípio da proteção ao contratante mais fraco quando (e, principalmente, se) o Projeto de Código Comercial da Câmara dos Deputados vier a ser aprovado.

Se tal aprovação vier, será necessário entender que a mencionada colisão entre a proposta apresentada e a do enunciado 21 da I Jornada de Direito Comercial nunca existiu. Veja-se, se este último afirma que “o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”, o princípio da proteção ao contratante mais fraco poderia, de fato, ser aplicado às hipóteses de assimetria excepcionalmente presentes em negócios comerciais.

Aprovado o referido Projeto de Lei, alegações de abusividade baseadas em questões financeiras, ou na adesividade contratual, continuarão a ser refutadas.

Por outro lado, matérias ligadas a prejuízos decorrentes de gastos com a organização malsucedida da empresa orientada por franqueadores, poderão vir a ser objeto de ações de ressarcimento por partes dos empresários colaboradores. Se o know-how não for suficiente para o sucesso do negócio, franqueados poderão pleitear revisões ou resoluções contratuais.

Será inevitável falar-se em verticalização de relações comerciais a partir daí, sem que com isso seja necessária a remoção do status mercantil do contrato, o que permite dizer que nada mudará quanto à cláusula de eleição de foro, cujo teor manterá a respectiva validade.


Notas e Referências:

[1] JORNADA DE DIREITO COMERCIAL, 1, [23-24 out. 2012], Brasília. I Jornada de Direito Comercial. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013.

[2] COELHO, Fabio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: SARAIVA, 2012, pp. 52-54.

[3] FORGIONI, Paula Andrea. Direito concorrencial e restrições verticais. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2007, p. 25-26.

[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e concorrência: estudos e pareceres. São Paulo: MALHEIROS, 2002, p. 101.


Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.


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Por Eduardo Silva Bitti – 12/09/2017

É de conhecimento geral que as associações são pessoas jurídicas de fins não econômicos, cujo regramento está amparado nos artigos 53 a 61 do Código Civil.

Sobre elas, um dos pontos que gera dúvida está sobre a situação dos membros que pagam para adquirir quota ou fração ideal do patrimônio da associação.

A incoerência legal está justamente sobre o fato de que uma associação não possui sócios na acepção da palavra, mas a norma atual, que descreve os associados como titulares de quota ou fração do patrimônio associativo, leva a equívocos acerca daquilo que acontece em casos de dissolução da referida pessoa jurídica. Isso acontece, aliás, porque o Código Civil não explica o significado de tal titularidade, mencionando-a apenas no artigo 56, parágrafo único[1], como alvo de possível transferência e consequente efeito semelhante ao do princípio da affectio societatis do direito societário.

Como reação, é normal observar-se em estatutos a presença da expressão sócio proprietário e, com isso, ver-se ampliar a cobiça sobre o patrimônio associativo. Muitas vezes, com perdão do linguajar coloquial, a pessoa paga para ser membro de uma associação moribunda como um urubu que espera a morte de um animal para devorar-lhe a carne, no caso, o patrimônio sob possível divisão em caso de dissolução.

Há quem[2] já tenha narrado que às associações seriam aplicáveis os princípios que regeriam a partilha de bens da herança, na forma do artigo 671 do Código de Processo Civil de 1939, outrora em vigor quando da norma adjetiva de 1973, com fundamento no artigo 51, § 2º, do Código Civil, que preceitua que “as disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado” .

Todavia, grife-se que as questões inerentes à dissolução não podem ser tratadas nas associações da mesma maneira como ocorre nas entidades societárias.

O Código Civil de 1916 já previa, no artigo 22, que:

Extinguindo-se uma associação de intuitos não econômicos, cujos estatutos não disponham quanto ao destino ulterior dos seus bens, e não tendo os sócios adotado a tal respeito deliberação eficaz, devolver-se-á o patrimônio social a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins idênticos, ou semelhantes.

O Código Civil atual, no artigo 61, por sua vez, acrescentou ao texto a dedução das cotas ou frações ideais dos sócios proprietários, expressando que:

Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

A questão é saber ao que correspondem as quotas ditas sob titularidade dos associados.

Não há estudos, ao menos recentes, sobre a composição do capital associativo, de maneira que pouco é falado acerca da relação entre ele e o associado. É possível dizer, no entanto, que não se pode confundir associação com condomínio, e que a quota associativa não tem a mesma natureza da quota societária.

A quota condominial refere-se à titularidade de coisa indivisa. Conforme explicam Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald[3], “cada proprietário pode-se dizer dono da coisa comum na sua integralidade”, podendo exercitar direitos, “pois comporta-se como proprietário exclusivo, sem necessidade de consentimento de outros proprietários”.

A quota de uma sociedade contratual, de outro modo, confere ao titular direitos ligados aos lucros societários e, por isso, em caso de dissolução, aquele possui haveres ligados ao valor do estabelecimento empresarial em si liquidado[4]. Em caso de dissolução, como ressalta Fábio Ulhoa Coelho[5], “a regra é a da divisão do acervo, segundo a participação de cada um no capital social”, após o pagamento das dívidas.

A quota da associação, por sua vez, possui características sui generis.

É interessante notar que o § 1o do mesmo artigo 61 prevê a possibilidade de cláusula estatutária, ou, em seu silêncio, por deliberação dos associados, destes poderem, antes da destinação do remanescente, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. Maria Helena Diniz[6], sobre isso, inclusive, comenta que se a finalidade da associação não for altruística, “o associado poderá receber uma quota de liquidação daquele acervo social, ante seu direito de participante no patrimônio comum, de quota ideal, conforme os fins da associação, exceto se o estatuto prescrever o contrário”.

Não se concorda aqui, contudo, com a ideia de existência de um patrimônio em comum, eis que a associação possui personalidade e autonomia patrimonial. Logo, ainda que a associação não possua finalidade altruística, a quota a ser liquidada não poderá representar uma parcela do patrimônio associativo. Isso, porque é notório que o associado não poderia ser considerado um proprietário de quota do capital associativo, mas mero participante.

A possível restituição do valor das contribuições dos sócios proprietários ao patrimônio da associação, por clara antinomia, não faz do resultado contributivo uma verdadeira fração ideal, mas uma capitalização do valor patrimonial investido, restituível ao término da relação jurídica entre o associado e a associação.

Logo, a quota ou fração ideal associativa não confere direito de propriedade ao titular, vinculando-o a benefícios decorrentes da condição de associado, conferindo-lhe apenas o direito de restituição, quando muito, do respectivo valor atualizado das contribuições que tiver prestado ao patrimônio da associação.

E por mais que haja divisão epistemológica entre atividades altruísticas e não altruísticas, decerto tal configuração não afasta o caráter não lucrativo das associações. Daí porque todas elas têm sobre si um interesse público, o que permite fazer com que, no final de tudo, o restante do patrimônio não seja compartilhado entre os associados, mas, sim, direcionado pelo estatuto a “entidade de fins não econômicos designada” (artigo 61, caput)[7], ou (§2º) em caso desta não existir no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, ser devolvido à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.


Notas e Referências:

[1] “Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto”.

[2] V.g, FRANCELINO FILHO, Edmilson Barbosa. Parecer sobre extinção de associações civis cujo funcionamento seja inviabilizado por carência de sócios. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1278, 31 dez. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/pareceres/16740>. Acesso em: 10 set. 2017.

[3] CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direitos reais. V. 5. 12 ed. Salvador: JUSPODVM, 2016, p. 658.

[4] Código Civil, Art. 1.108: “Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante assembléia dos sócios para a prestação final de contas”.

[5] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. V. 2. 15 ed. São Paulo

[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 1. 29 ed. São Paulo: SARAIVA, 2012, p. 293.

[7] Sobre tal ponto, o julgamento da Apelação 994.09.287598-8, pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ocorrido em 05/08/2010, no qual o relator, Desembargador Francisco Loureiro, emitiu voto no sentido de que “(…) à falta de deliberação da assembleia, se um dia vier a ser extinta a pessoa jurídica, a escolha da entidade destinatária do patrimônio cabe o juiz, com base na afinidade dos objetivos de entidades congêneres”.


Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.


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Por Eduardo Silva Bitti – 05/09/2017

Compreende-se que o direito privado, em meio às divisões horizontais e verticais, passou a proteger os chamados hipossuficientes para beneficiá-los exatamente em virtude da vulnerabilidade. E o principal efeito disso recai sobre a noção do pacta sunt servanda, lembrado por Caio Mário da Silva Pereira[1] para generalizar os ajustes contratuais, como expressões do acordo de vontades para determinar a respectiva força obrigatória, o dizer de que os contratos devem ser cumpridos.

Até neste sentido, Cláudia Lima Marques[2] reflete que parte do que vem a ser contrato atualmente decorre de uma concepção social daquele, para o qual não importaria somente o consenso das partes, mas, também, os efeitos do contrato na sociedade, principalmente, no que diz respeito à condição social e econômica das pessoas nele envolvidas.

Assim, é a função social que permite, na prática, discutir a verticalização de contratos e, a partir dela, emergir as normas protetoras dos consumidores que permitem interpretações favoráveis aos referidos vulneráveis e que autorizam o Direito Civil a promover cláusulas como a rebus sic stantibus, segundo a qual defende-se a harmonia contratual contra alterações imprevistas ocorridas quanto ao estado original das partes, segundo o qual se estabeleceu o acordo[3]. É também ela quem abre espaço para a boa-fé objetiva e a consequente visualização dos deveres anexos, como a informação e a lealdade, o que permite a massificação das rescisões contratuais, como as consumeristas.

De fato, não se pode olvidar a postura diferenciada do microssistema consumerista, mas é óbvio que, se por um lado há abusos de fornecedores de serviços, por outro, há algumas pretensões descabidas advindas daqueles que são considerados mais fracos.

Marques[4] busca explicar tal perspectiva teórica através da compreensão da vulnerabilidade como um estado dependente do risco, seguindo as palavras de Cohet-Cordey[5], ou seja, “um sinal de confrontação excessiva de interesses identificados no mercado”, que poderia resultar ser uma situação provisória ou permanente, individual ou coletiva.

Para ela, em razão disso, existiriam quatro tipos de vulnerabilidade, sendo elas, a técnica, a jurídica, a fática e a informacional.

Por vulnerabilidade técnica, entender-se-ia aquela na qual o comprador não possuiria entendimentos quanto às características específicas do bem objeto de compra, ou do serviço prestado, assim como a respectiva utilidade, que no caso de empresário, seria exceção, e não regra. Já por vulnerabilidade jurídica ou científica, estaria compreendida a ideia de que o adquirente não possuiria conhecimentos de direito, contabilidade ou economia, favoravelmente presumida para pessoas naturais, mas rejeitada em casos de profissionais e pessoas jurídicas.

Por vulnerabilidade fática ou socioeconômica, a autora entende aquela pela qual o fornecedor impõe a própria superioridade econômica aos que com ele contratam, graças à posição de monopólio fático ou jurídico, o grande poder econômico, ou a essencialidade do serviço. Aqui se enquadra a noção de hipossuficiência consumerista. Mais do que isso, tomando-se por base o texto de José Reinaldo de Lima Lopes[6], seria subsidiada pela doutrina brasileira a defesa de uma graduação econômica em termos materiais, o que permitiria que os pobres, ou desfavorecidos, fossem considerados hipossuficientes.

Marques, por fim, ressalta uma última espécie de vulnerabilidade, a informacional, tal como exposta no artigo 4o do Código de Defesa do Consumidor. Segundo ela, apesar da informação, hoje, ser considerada abundante, ela é “manipulada, controlada e, quando fornecida, no mais das vezes, desnecessária”. Daí, assegura a autora, haver a necessidade de se impor ao fornecedor o dever de compensar o risco social em favor do consumidor quando, principalmente, em virtude de contratos de adesão.

Nesse contexto, a teoria do adimplemento substancial, sob derivação das vulnerabilidades expostas acima, supostamente surgiu com o objetivo impedir o uso desequilibrado do direito do credor em contratos, como o de alienação fiduciária em garantia, quanto à resolução do contrato, em prol de uma suposta preservação do negócio jurídico. Com ela, afastava-se a procedência de pedidos de instituições financeiras quanto à busca e à apreensão do bem alvo da propriedade resolúvel do fiduciário, que somente faria a transferência da titularidade ao fiduciante após o pagamento da última parcela.

O problema, contudo, estaria, como esteve, no excesso de amplitude concedida à (às vezes, má) interpretação da boa-fé objetiva decorrente de tal vulnerabilidade, que destruía os pilares da força obrigatória como égide do que é avençado pela partes na consolidação da posição de hipossuficiente do consumidor.

Sabe-se que objetivo imediato da ação de busca e apreensão nunca foi a resolução do contrato, mas a proteção ao direito de propriedade do credor. Veja-se o absurdo: se aplicada a referida teoria, o devedor poderia ter como único bem penhorável a própria coisa sobre a qual deixou de pagar as prestações necessárias para obter o direito de propriedade.

As questão, após passar por controvérsia no Superior Tribunal de Justiça, finalmente chegou a um final.

No recurso especial 1.622.555 – MG, julgado em 22 de fevereiro de 2017 pela 2a Seção, acabou-se com isso. O caso discutia ação de busca e apreensão proposta com base no Decreto 911/1969 por uma instituição financeira contra o fiduciante, objetivando a retomada de um veículo, alienado fiduciariamente no bojo de uma cédula de crédito bancário firmada em 01 de setembro de 2010, na qual o concedeu-se ao devedor um crédito de R$ 14.739,17 (quatorze mil, setecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos) para pagamento em 48 parcelas. Segundo consta, havia um débito quanto às quatro últimas prestações, “perfazendo o montante de R$ 2.052,36 (dois mil e cinquenta e dois reais e trinta e seis centavos) e, estando a mora devidamente comprovada nos termos do artigo 2o, § 2o do Decreto 911/69”, motivo pelo qual o agente fiduciário requereu o deferimento liminar da busca e apreensão do veículo e, decorrido o prazo de cinco dias sem que tivesse havido o pagamento integral da dívida pendente, que fosse consolidada a propriedade e posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do sujeito ativo da relação jurídica posta.

O voto vencedor do Ministro Marco Aurelio Bellizze afirmou que a teoria do adimplemento substancial não tinha previsão legal, afigurando-se totalmente incompatível com o disposto no Decreto-lei 911/1969, que prevê a possibilidade de restituição do bem sob alienação fiduciária por meio de busca e apreensão e que restou mantido pela Lei n. 13.043/2014. Ele disse:

De seus termos, extrai-se que, desde que devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, ao credor fiduciário é dada a possibilidade de se valer da medida judicial de busca e apreensão para compelir o devedor fiduciante a cumprir a sua obrigação ajustada, sendo, para esse fim, irrelevante qualquer consideração acerca da medida do inadimplemento.

Finalmente, como visto, a absurda teoria do adimplemento substancial está, ao menos momentaneamente, sepultada, já que decisões recentes do mesmo Superior Tribunal de Justiça, como a do agravo interno no agravo regimental no agravo em recurso especial 718438 / MS e a do agravo em recurso especial 923.184 – SP, confirmam o reconhecimento de interesse processual de fiduciários quanto à busca e apreensão em tais casos.


Notas e Referências:

[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 13. ed. atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 3, p. 17.

[2] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o regime jurídico das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 210.

[3] Cf. PEREIRA, 2009. v. 3, p. 139.

[4] Cf. MARQUES, 2005, p. 320.

[5] COHET-CORDEY, Frédérique (Org.). Le développement de la vulnérabilité et ses enjeux en droit. Genoble: Presses Universitaires, 2000, p. 10.

[6] LOPES, José Reinaldo De Lima. Crédito ao consumidor e superindividamento: uma problemática geral. Revista de Direito do Consumidor, n. 17, p. 58. 1996.


Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.


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Por Eduardo Silva Bitti – 29/08/2017

A chamada “consumação mínima” é uma taxa cobrada por bares e restaurantes, principalmente aqueles com atividade noturna e que, como o próprio nome diz, revela uma cobrança de um valor básico ao cliente, suplementar ao do valor do ingresso.

Tal cobrança vem sendo tratada pelos tribunais do país como “venda casada”, pois, normalmente, não é optativa, ou seja, não é fruto de escolha por parte do cliente. Pelas decisões encontradas, fornecedores passaram a não poder condicionar a venda de um produto à aquisição de outro, ou seja, o empresário não pode condicionar a entrada de um consumidor no respectivo recinto comercial ao pagamento de certa quantia mínima vinculada, determinando-lhe previamente quanto teria de gastar.

É verdade que os casos recentes que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, tiveram os respectivos conhecimentos esbarrados na Súmula 07 daquela Corte, que obsta a análise de matéria fática dos recursos. Em simples consulta, contudo, dois estavam nessa discussão material, podendo extrair-se o respectivo substrato conteudístico.

O primeiro, identificado no agravo em recurso especial 224741 – SP,  é datado de 01 de dezembro de 2014, tendo sido analisado pelo Ministro Benedito Gonçalves, e o segundo, julgado em 02 de dezembro de 2015 pela Ministra Diva Malerbi, está no agravo em recurso especial 799.756 – SP. Em ambos, manteve-se o entendimento de origem, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que havia decidido pela ilicitude da cobrança.

Todas as decisões acima utilizaram-se do inciso I do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, que determina que “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas” (I) condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin[1], ao comentar a norma consumerista acima apontada, comenta que “venda casada” é a negativa do empresário em fornecer o produto ou serviço sem que o consumidor concorde em adquirir também um outro por ele oferecido. Assim, até por isso, as decisões julgadas que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça tinham aparência de irretocáveis.

Sobre o tema, registre-se, há até o Projeto de Lei 5022/2016, que proíbe a cobrança de consumação mínima em bares, casas noturnas e festas em todo o País e que está em tramitação na Câmara dos Deputados.

O problema está justamente na generalização da interpretação sobre a cobrança antecipada nos mesmos bares e restaurantes.

É possível dizer que os procedimentos adotados pelos comerciantes nem sempre podem ser considerados abusivos. Veja-se, vincular a permanência no local à taxa de consumação mínima somente é abusiva se o consumidor não receber a alternativa para pagar as bebidas no momento em que consumi-las, ou após a saída do ponto comercial. Do contrário, tais análises não podem ser tão rigorosas, sob pena de acabar-se, em tese, com a liberdade consensual.

Logo, identificar previamente a consumação mínima como abusiva é um erro, ou, ao menos, um exagero. É necessário proteger o consumidor, mas também é indispensável dizer como vai ficar a situação do fornecedor, pois este necessita efetuar a cobrança de produtos que vende, após o ingresso do cliente no ponto comercial.

A questão é que o artigo 4o do Código Civil preceitua que “são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer” (III) “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” exatamente a posição dos que se embriagam e necessitam pagar a comanda do bar ao final da noite.

Aqui, vale lembrar Paulo Nader[2], para quem os que eventualmente bebem e se embriagam, sem vício, desde que não se encontrem sob efeito do álcool, “são plenamente capazes para a prática de atos da vida jurídica”.

Ora, se a cobrança antecipada de consumação mínima é considerada abusiva, o que resta é a forma de cobrança está pautada, ou na entrega da coisa unitária mediante pagamento à vista, ou nas chamadas comandas nas quais o cliente solicita a bebida e há uma marcação num papel ou num sistema eletrônico para que haja o pagamento ao final da consumação.

O próprio e já mencionado Projeto de Lei 5022/2016, que tramita na Câmara dos Deputados, tem, no artigo 4o, o dizer de que “é vedado a qualquer estabelecimento, que trata esta lei, transferir ao consumidor a responsabilidade do controle de consumo”. Entende-se aqui por controle de consumo as marcações em comandas, por exemplo. Logo, o Projeto entende que as cobranças posteriores são válidas e que devem ser controladas pelo fornecedor, o que talvez, por si só, não tenha coerência.

Sobre isso, desnuda-se uma visão hipotética: determinado sujeito adentra em uma casa noturna, paga o ingresso e pede uma bebida de alto teor alcoólico a um atendente. Logo após terminar a primeira dose, solicita ao mesmo funcionário do bar mais um copo. Repete o mesmo procedimento várias vezes. Por certo, a perda da compreensão da gravidade dos negócios jurídicos de compra que pratica ocorreria inevitavelmente e, com ela, em sentido inverso, apareceria a possibilidade de aplicação do inciso III do artigo 4o do Código Civil. Assim, resta evidente que qualquer consumidor possa sofrer com a perda do discernimento para a prática e, com isso, teria em suas mãos, a possibilidade de interposição de ação anulatória quanto à cobrança recebida ao final.

Como já dito, os que eventualmente bebem e se embriagam perdem a capacidade para a celebração do negócio jurídico e isso coloca em xeque a posição daquele que vende a bebida alcoólica. Em tese, somente a primeira dose poderia passar pelo crivo da validade plena, restando as demais sob o pleito da anulabilidade.

Pois bem, entender que a cobrança antecipada é sempre abusiva acaba sendo algo que não leva em consideração o fato de que a embriaguez é fator de incapacidade relativa, o que é um absurdo.

O caminho adequado para tais questões, em sentido contrário ao que vendo tratado, é entender que a cobrança antecipada da taxa de consumação mínima é medida não abusiva, mas protetiva a consumidores e fornecedores, funcionando como um elemento de garantia contratual contra a anulabilidade decorrente da incapacidade relativa inerente à embriaguez.

Se o entendimento atual prevalecer, mantendo-se a ilicitude genérica da taxa antecipatória, muito em breve os consumidores poderão ingerir bebidas alcoólicas gratuitamente em bares e restaurantes, enquanto que os fornecedores deverão encerrar com as respectivas atividades empresariais.


Notas e Referências:

[1] In GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo [Coord.]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do Anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: FORENSE UNIVERSITÁRIA, 2007, p. 380.

[2] NADER, Paulo. Curso de direito civil.: parte geral .v. I, 8 ed. Rio de Janeiro: FORENSE, 2011, pp. 172-173.


Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.


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Por Eduardo Silva Bitti – 22/08/2017

Em 2011, uma fala de um famoso apresentador de televisão, ao vivo, em rede nacional, ocasionou não só a demissão daquele, como foi o estopim para um processo judicial, que transitou em julgado em 04 de março de 2016, contendo uma condenação por danos morais. Até aí nada demais, se não fosse o fato de que, dos três autores da ação, um era nascituro e como tal, trouxe à tona a velha discussão de teorias sobre o início da personalidade.

O processo, apelação 0201838-05.2011.8.26.0100 no Tribunal de Justiça de São Paulo, com sequência recursal no Superior Tribunal de Justiça com a alcunha de Recurso Especial 1.487.089 – SP, teve julgamento na Corte Paulista baseado no voto do Relator, Desembargador João Batista Vilhena, que assim argumentou:

“Ora, no caso em estudo, o antes referido nascituro tem capacidade ativa a ele garantida pelo fato de ter a lei posto a salvo seus direitos desde a concepção, na forma do art. 2º, do Código Civil.

Esta condição legal confere ao nascituro legitimidade ativa, capacidade de estar em juízo, na defesa de tais direitos, ainda que, a princípio, o faça por intermédio de seus representantes legais, o quanto ocorreu nestes autos”.

Em outro caso, o Ministro Luis Felipe Salomão proferiu voto vencedor quando julgou o Recurso Especial 1.415.727 – SC no Superior Tribunal de Justiça, acerca do recebimento, pela mãe, de benefício de seguro obrigatório por morte de nascituro, discorrendo que “(…) a principal conclusão é a de que, se a existência da pessoa natural tem início antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito”.

Por certo, os julgados acima adotaram a teoria concepcionista, considerando que o nascituro não só teve um direito da personalidade violado, como também a defesa daquele direito poderia acontecer antes do nascimento com vida e através de representação dos pais.

Apenas para recordar, o início da personalidade da pessoa humana é tratado, atualmente, com base em três teorias, todas elas, como recordam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[1], amparadas na imprecisão do disposto no artigo 2º do Código Civil, que preceitua que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Para a natalista, o nascituro não seria pessoa, não teria direitos, mas apenas expectativa quanto à existência de tais em caso de nascimento com vida. Já a teoria da personalidade condicional, condiciona os direitos da personalidade, quanto ao exercício representado, assim como os direitos patrimoniais, ao nascimento com vida. Por fim, a teoria concepcionista, para a qual a concepção seria o momento de início da personalidade e do exercício representado dos respectivos direitos ligados à dignidade humana.

Há quem, assim como os julgadores dos casos anteriormente mencionados, posicione-se a favor dessa teoria.

Flávio Tartuce[2], por exemplo, entende que ”os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo”, linha proposta, segundo ele pela teoria da personalidade condicional, daí o fato dele compreender que esta seria, na verdade, natalista. O referido autor segue a teoria concepcionista para dizer[3] que “o nascituro é pessoa humana, ou seja, que ele tem direitos reconhecidos em lei, principalmente os direitos existenciais de personalidade”, mas deixa em aberto o que aconteceria no caso da morte[4].

Pois bem, com ele não se concorda, tampouco com os julgados.

É correto que o nascituro tenha direito à vida, considerando-se que ele é um ser humano, mantendo dignidade assegurada pela Constituição Federal no artigo 1º e 5º. Todavia, é sabido que ser humano não se confunde com a noção do que é ser pessoa, pois só o ordenamento jurídico pode defini-lo como tal, como ocorre no velho exemplo dos escravos no Brasil do Século XIX, os quais recebiam o tratamento de coisas àquele tempo. Logo, o nascituro merece, como ser humano, regime jurídico próprio não atrelado à personificação. Possui direito à vida, mas não é pessoa, sendo apenas equiparado como tal para fins de titularização de posição de sujeito de direito não personificado em situações restritas[5].

Também não se pode confundir expectativa de direito – gênero – com expectativa de direito – espécie -, como é o caso da condição como elemento acidental eficácia de negócios jurídicos. São institutos com efeitos parecidos, mas distintos.

Em verdade, voltando-se à obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[6], “para os teóricos concepcionistas, se o nascituro já tem direitos da personalidade é porque já dispõe da própria personalidade jurídica, mesmo que os direitos patrimoniais estejam condicionados”. Nessa linha, o próprio Flávio Tartuce[7] recorda que Maria Helena Diniz[8] divide a personalidade em formal, ligada aos direitos da personalidade, e material, vinculada ao direitos patrimoniais.

Mesmo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[9], em seu tempo, trouxe exemplos de situações em matérias negociais, citando os casos de disposições de última vontade, nos quais “toda estipulação, a favor de terceiro nascituro, é estipulação que ou contém aquela alternação, ou há substituição a líbito do estipulante”, “ou se demonstra ineficaz, se não ocorre alternação, ou substituição”, os de pretensão a alimentos nos quais há uma natureza cautelar de alimentos provisionais, e os de doação ao já concebido, onde há validade e demonstrar-se-á, com o nascimento com vida, ou sem vida, a sua eficácia ou a sua ineficácia.

E aqui está o ponto: apenas a teoria da personalidade condicional atende, se bem interpretada, tanto a questões ligadas à dignidade como aquelas vinculadas à capacidade de adquirir direitos, sejam eles quais forem, e contrair obrigações. Não adianta o trabalho ideológico da atribuição imediata do direito da personalidade a nascituro, esquecendo-se de questões que envolvem a participação em negócios jurídicos ou que o nascituro possa vir a nascer sem vida.

Se a teoria natalista não se adequa à realidade atual, a teoria concepcionista não vincula a personalidade ao recebimento de direitos patrimoniais, o que a torna incompleta. Pudera, imagine-se o absurdo: em um fatídico acidente, no qual o pai viesse a falecer e, posteriormente o feto que estava em gestação no ventre da mãe, também presente no fato, se o nascituro tivesse personalidade, a genitora viúva teria que promover a abertura de impensáveis dois processos de inventário, sendo um por morte do marido e outro da criança em formação, onerando ainda mais a “herdeira” que teriam que pagar, por exemplo, duas vezes o imposto de transmissão causa mortis.

A incompletude da teoria concepcionista foge, portanto, da realidade, trazendo mais dúvidas do que certezas. Se não responde à questão patrimonial, não pode ser adotada da forma como vem sendo em alguns casos, como os anteriormente exemplificados.

Assim, a legitimidade do nascituro, por fato superveniente ao nascimento com vida, somente existiria após tal fato ocorrer. Em outra frente, o recebimento de benefício de seguro obrigatório por morte de feto em acidente decorre de direito próprio da mãe, com a consideração de que o falecimento do nascituro, poderia estar coberto pela garantia securitária, sem necessariamente passar pela personificação de um sujeito de direito não personificado.


Notas e Referências:

[1] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Parte geral e LINDB. v. 1. 13 ed. São Paulo: ATLAS, 2015, p. 260.

[2] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. v. 1. 9 ed. São Paulo: MÉTODO, 2013, pp. 118-119.

[3] Ibidem, p. 123.

[4] Ibidem, p. 125.

[5] Tampouco concorda-se com possíveis afirmações de que a teoria concepcionista ganhou força, por exemplo, com a Lei 11.804/2008, denominada Lei dos Alimentos Gravídicos. A simples leitura do artigo 2º daquele diploma legal não deixa claro que os alimentos são destinados à mãe grávida ou, propriamente, ao feto de gestação. É literal, porém, que o artigo 1º determina que aquela “Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”.

[6] Idem.

[7] Ibidem, p. 120.

[8] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 11 ed. São Paulo: SARAIVA, 2005, p. 10.

[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. t. 1, São Paulo: BORSOI, 1954, p. 181.


Eduardo Silva BittiEduardo Silva Bitti é Doutor em Direito pela pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, Especialista em Direito Civil pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC), Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Professor da Graduação da Fundação São João Batista – Faculdades Integradas de Aracruz (FAACZ). Advogado.


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Por Eduardo Silva Bitti – 15/08/2017

No artigo 986 do Código Civil, o termo “enquanto” favorece a ideia temporal, ou seja, o período provisório em que se protrairia o fenômeno jurídico. Apõe-se, dessa forma, a sociedade em comum não seria uma espécie societária, mas uma fase de formação das sociedades contratuais que existe enquanto não houve a inscrição dos atos constitutivos pela Junta Comercial ou Cartório.

Em razão disso, denota-se que o legislador poderia ter sido mais claro quanto à caracterização de que, talvez, toda atividade da sociedade contratual antes do arquivamento dos atos constitutivos devesse voltar-se para a atuação de controle de procedimentos internos à sociedade, não exteriorizados por intermédio de negociações com terceiros.

Se assim o fosse, diga-se, a aproximação feita pelo artigo 986 do Código Civil talvez tivesse seu propósito: as sociedades que manifestassem atitudes antes do arquivamento dos atos constitutivos teriam seus sócios constituintes devidamente punidos.  Isso, aliás, é o que ocorre nas sociedades por ações em formação, que observa “os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública”, respondendo, na forma do artigo 92 da Lei 6.404/1976, “no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais”.

Entenda-se a obviedade da questão. A busca por impedimentos legais à realização de atos mercantis antes da fase regular da vida societária ocorre pelo fato de que qualquer sociedade, com exceção expressa das que possuem capital dividido em ações, passa inevitavelmente pelo período de espera entre o pedido de registro e o definitivo arquivamento de atos constitutivos, seja no competente cartório de registro de pessoas jurídicas ou junta comercial.

Decerto, portanto, a espera pela aceitação do registro nas sociedades em comum também não decreta a nulidade de todos os atos praticados pela sociedade em comum, fornecendo espaço particular para validação dos negócios jurídicos celebrados por ela com terceiros.

O Código Civil brasileiro inovou ao trazer para si a tipificação inerente às sociedades em comum, sociedades contratuais em formação, e o fez com a suposta pretensão de, em poucas linhas, esgotar um assunto tão complexo.

Manteve-se certa paridade entre as organizações que tivessem a ingerência imediata e pessoal de sócios na administração do empreendimento, além da possível responsabilidade pessoal de cada um deles por dívidas societárias.

Aliás, historicamente, como comentou Nelson Abrão[1], no sistema italiano seria inegável o preenchimento pela sociedade simples do lugar reservado no Código Civil peninsular de 1865 à sociedade civil, com a ressalva de que “embora não comercial, é de conteúdo econômico, distinguindo-se daquela pela ausência de formalismo constitutivo e estrutura organizada em empresa”.

Mesmo nessa ordem, impende afirmar que o direito italiano não deixou completamente desamparados aqueles que empreenderiam a sociedade simples. Estas continuariam a ser criticadas quanto à maneira como amparariam os bens individuais daquele que as empreenderam, situação mantida até hoje no próprio direito peninsular[2] e no direito alemão[3], onde não foi fornecida personalidade jurídica às sociedades de pessoas exatamente por não protegerem corretamente o bens do investidores.

Mauro Brandão Lopes[4],  sob esse prisma, ao comentar sobre o ainda projeto que resultou na Lei 10.406/2002, lecionou sobre o paradigma peninsular da società semplice utilizado pelo direito pátrio. Ele retratou a ausência de personalidade jurídica, mas ainda assim destacou a salvaguarda do pecúlio particular dos indivíduos que compõem o quadro social enquanto perdurar o patrimônio coletivo por meio de uma meramente subsidiária responsabilidade daqueles com a personificação.

Num contexto conflitante, com a exceção do caráter provisório do ente societário em formação em relevo, efetuou-se uma grande aproximação entre a sociedade em comum e a simples, porque, em princípio, ambas não ofereciam a segurança adequada aos que as contratavam. As sociedades simples, que ora aparecem como tipo societário – sociedade simples pura, ora como classificação em função do objeto não empresarial escolhido[5], deixam de proteger, na primeira modalidade, a figura dos sócios apenas por não lhes fornecer limitação de responsabilidade.

Curiosamente, no artigo 986, o Código Civil brasileiro ratificou a tendência de tornar paritárias as sociedades simples e as em comum. O texto legal remete o intérprete à leitura dos artigos 997 e seguintes, colocados como normas subsidiárias à vida social dos entes societários contratuais em formação, espécie esta colocada como não personificada pela própria legislação nacional.

Relembra-se que tal contextualização não está isolada no referido diploma material. A base comparativa dispõe sobre a utilização da sociedade simples como paradigma normativo subsidiário para todas as demais formas societárias de cunho contratual, independentemente de seu objeto. Na ótica das estruturas empresárias, depreende-se isso da leitura dos artigos 1.040, 1.046 e 1.053, normas legais que retratam a remessa supletiva[6], respectivamente, das sociedades em nome coletivo, em comandita simples e da limitada, tal como ocorre no artigo 986.

Assim, verifica-se como conveniente entender que a expressão utilizada pelo Código Civil, em seu artigo 986, refere-se a uma supletividade, fator que confere à sociedade em comum, não o caráter de sociedade simples, eis que as sociedades contratuais podem também assumir versões empresárias, mas traz unicamente uma fonte de solução de conflitos, em aproveitamento das lacônicas passagens do diploma substantivo.


Notas e Referências:

[1] ABRÃO, Nelson. Sociedade simples; novo tipo societário? São Paulo: Leud, 1975, p. 45.

[2] Dispõe o artigo 2.251 do Código Civil italiano (ITÁLIA, Codice Civile. Disponível em: <http://www.jus.unitn.it>. Acesso em: 13 Ago. 2007) que “[…] nella società semplice (att. 204) il contratto non é soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (1350, 2643)”. Em tradução livre, “na sociedade simples (artigo 204) o contrato não é sujeito a forma especial, salvo aquela requerida pela natureza do bem conferido”.

[3] Sobre o assunto, recomenda-se a leitura sobre a sociedade simples no direito alemão na obra de José Lamartine Correa de Oliveira. (OLIVEIRA, José Lamartine Correa. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, pp. 126-129).

[4] LOPES, Mauro Brandão. A sociedade em comum: inovação do anteprojeto do Código Civil. Revista de Direito Mercantil, n. 15-16, São Paulo: Malheiros, 1974, p. 41.

[5] LIMA,, Osmar Brina Corrêa. Sociedade Limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 08.

[6] Sobre as normas legais supletivas, leia-se Osmar Brina Corrêa-Lima (CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 28-29).

fev. 1982.


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Por Eduardo Silva Bitti – 15/08/2017

Tratando-se de sociedade em comum, observa-se que o nome dado a tal “espécie” é decorrente do disposto no artigo 988 do Código Civil, que informa que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial titularizado, comumente, pelos sócios. Tal denominação, contudo, provoca interessante dúvida acerca da responsabilização dos referidos titulares.

Historicamente, já no conteúdo do revogado artigo 350 do Código Comercial de 1850, havia a determinação para que os bens particulares dos sócios não pudessem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais. Conforme Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa[1] ressalta, o favor legal do benefício de ordem para a época do dispositivo acima mencionado “[…] “não poderia ser aplicado a comunheiros, mas apenas a sócios de sociedades regulares”. Logo, como também afirmou Fran Martins[2], os sócios responderiam não só de maneira ilimitada, como também solidária. Terceiros que mantivessem créditos particulares junto a sócio da sociedade sem registro tinham a possibilidade de conseguir a penhora dos bens individuais daquele sem que os demais investidores pudessem obstar tal medida.

Na leitura do artigo 990 do Código Civil atual, para o qual “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024 aquele que contratou pela sociedade”, vê-se que o tratamento dispensado à sociedade em comum atual, que reconhece a existência de patrimônio especial societário, configura verdadeira aberração jurídica, dentro de uma tentativa de aproximação para com as regras das sociedades simples. Hoje, tanto numa espécie societária, como em outra, a responsabilidade dos sócios é considerada ilimitada, o que pode ser compreendido como um erro.

Por si só, o fato de ter-se só aquele que contratou pela sociedade como alguém que poderia vir a ser atingido pelas dívidas sociais não é correto. Se tal sócio utiliza-se da sociedade sem registro para a prática de atos, fica evidente que somente ele, de forma direta e isolada, e não a sociedade, que na prática ainda não existe e não tem patrimônio, deveria responder pela dívida criada antes da criação da pessoa jurídica.

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa[3] disserta que se a situação é apresentada como de uma sociedade, e não como de uma comunhão, com o sócio administrador agindo segundo o objeto social e conforme os poderes que lhe foram outorgados, a referida regra da responsabilidade direta do que contrata em nome dela é, no mínimo, sem razão. E se não há um condomínio, como também afirma Sergio Campinho[4], “todos os sócios, e não só aquele que contratou pela sociedade, deveriam ter responsabilidade pessoal direta, que pode ser exigida independentemente da exaustão do patrimônio social”.

Concorda-se com eles. Ora, ou há patrimônio especial pertencente à sociedade, o que justifica a subsidiariedade contida no benefício de ordem dos artigos 990 e 1.024, ou os sócios são titulares dessa mesma universalidade e deveriam responder direta e solidariamente pelos contratos junto a terceiros. Claramente, há antinomia legal no caso.

Certo é que, após a respetiva constituição, torna-se esperado que os sócios venham a regulalizar a sociedade, a integralizar a subscrição realizada e a transferir o patrimônio individual na esteira do que determina o artigo 1.004 do Código Civil, o que logo afasta a possibilidade de, ao mesmo tempo, existir o benefício de ordem e condomínio – domínio conjunto –, entre sócios sobre os bens sociais. No caso das sociedades em comum, se não há patrimônio especial a ser esgotado antes de se efetuar o levantamento do acervo individual de cada sócio, pois não há personalidade jurídica a titularizar o direito de propriedade sobre os bens, torna-se impossível a subsidiariedade.

Ainda assim, o problema da situação dos bens da sociedade não se restringe à questão da responsabilidade dos sócios, sendo extensíveis à própria à divisão do patrimônio em caso de término da relação societária.

Sobre isso, aliás, observa-se que a discussão já começa a receber tratamentos pelos tribunais do país.

Em simplória pesquisa jurisprudencial, encontram-se casos como o da Apelação Cível 10572110019856001, julgada em 11 de agosto de 2017 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. No voto, o Relator, Desembargador Pedro Bernardes, da 9ª Câmara Cível daquela Corte entendeu pela “existência de condomínio entre os litigantes do imóvel litigioso, único bem que supostamente integraria a sociedade de fato”, sem qualquer especificação do quinhão pertencente a cada um”, integrando “o patrimônio especial da sociedade em comum, nos termos do art. 988 do Código Civil”. Segundo ele, seguindo o posicionamento de Arnoldo Wald[5], “cada sócio titulariza uma quota ideal deste patrimônio, formalmente em nome, assim como sói acontecer em um condomínio, sendo, contudo, a proporção de cada um determinada segundo sua participação societária”.

Por certo, seguindo-se o entendimento de que, como ressaltou Cláudio Manoel Alves[6], as sociedades enquadram-se sob as disposições dos direitos obrigacionais, à comunhão são aplicáveis as que vêm do direito das coisas.

O próprio voto do Desembargador Pedro Bernardes, acima mencionado, concluiu sobre isso:

Assim, a circunstância de uma parte ter arcado com montante maior na formação do patrimônio especial não significa, por si só, que a participação social de tal sócio será maior do que a dos outros, tendo estes realizado o capital social por formas diversas, como a prestação de serviços.

Portanto, o caminho do reconhecimento da situação condominial em patrimônios constituídos para o desenvolvimento de atividades de sociedades em comum, apesar de atrativo, é equivocado, devendo, de plano, receber afastamento.


Notas e Referências:

[1] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial: teoria geral das sociedades, as sociedades em espécie no Código Civil. v. 2. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 297.

[2] MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 28 ed. ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 176.

[3] Idem.

[4] CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 77/76.

[5] WALD, Arnold. Comentários ao novo Código Civil. v. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 93.

[6] ALVES, Cláudio Manoel. Sociedades irregulares: pré-vida das sociedades. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 556, p. 19-27, fev. 1982.


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