Boa vontade o inferno está cheio – nos damos por satisfeitos com...

Boa vontade o inferno está cheio – nos damos por satisfeitos com o respeito aos direitos individuais – Por Alexandre Morais da Rosa e Thiago M. Minagé

Por Alexandre Morais da Rosa e Thiago M. Minagé – 19/10/2016

Vivemos um período de iminente imposição do estado policial, onde a vigilância plena de todos os passos a serem dados por uma pessoa está a todo o momento sob controle estatal. Parece que regredimos alguns séculos e (re) vivemos um momento político típico da Idade Média, que recriou o inquérito nos idos do século XII e, consequentemente, consolidou a justiça como algo que se impõe do alto (hierarquizante), submetendo todos os sujeitos ao exercício de seu poder controlador e manipulador.

O discurso coletivo, pautado pelo senso comum manipulável, de repulsa para com as condutas inadequadas a cada dia que passa, ganha contornos eclesiásticos, místicos, transcendentais, tal qual a Igreja à época de seu reinado, que era tratada como único corpo coerente preparado para vigiar e controlar as almas.

Limitar o exercício do poder é uma condição de existência e permanência do estado democrático de direito, sem limites, tudo é possível pela lógica daquele que está incorporado pelo poder.

O poder geral de cautela no campo penal impressiona pelo decisionismo e o bom mocismo. É o paroxismo da democracia processual. O juiz, autorizando-se em si mesmo, dado que inexiste previsão legal e em alguns bizarros manuais da graduação, decide decretar as condições de vida do acusado, limitando sua liberdade pelas razões mais absurdas.

No processo penal as limitações da liberdade devem estar previstas em lei. Não podem ser inventadas pela prodigiosa cabeça do magistrado. No caso do Código de Processo Penal são as previstas no art. 319 onde vigora o princípio da tipicidade processual, ou seja, não há que se falar em medida cautelar diversa das previstas no referido artigo. Tratando-se verdadeiramente de rol taxativo[1]. Em todas elas deve existir necessidade (como ultima ratio), adequação (entre o objetivo preservado e a medida) e proporcionalidade em sentido estrito, a saber, as cautelares devem se adaptar aos requisitos e lógica de não intervenção do devido processo legal substancial (CPP, art. 282).

Após a conduta criminosa, de regra, organiza-se uma cruzada pela salvação moral do acusado. A função materna acaba sendo incorporada pela Justiça Penal. Assim, lotados de boas intenções, claro, o juiz, o promotor de justiça, todos charlatães da democracia, buscam agarrar o cajado e indicar o caminho da redenção ortopedicamente. Para além da pena (que os iludidos acreditam possuir uma função ressocializadora, haja paciência), inventam medidas cautelares atípicas, as quais mereceriam um prêmio pela criatividade. E assim mantemos a relação crime = pecado e pena = penitência refletindo um sistema eclesiástico que insiste assombrar um país que se auto proclama laico.

Exemplo disso é o remetido pelo colega Paulo Silas. Por exemplo, em caso de condenação, a sentença condenatória, ao fixar o regime aberto a um dos acusados, estabeleceu as condições de “não portar armas, não ingerir bebidas alcoólicas, não frequentar bares, boates e congêneres.” Embora se possa discutir as condições do regime aberto, não se pode tolerar que o acusado seja restringido do exercício de seus direitos não previstos em lei. A invenção da impossibilidade de ingerir álcool ou mesmo frequentar bares transcende, em muito, o que poderia se esperar democraticamente de magistrados que levassem a sério a liberdade individual. Podemos, assim, imaginar, quem sabe, o juiz que decide proibir o sujeito de frequentar “lugares de reputação duvidosa”, “frequentar a Igreja”. Aliás, estamos lançando um concurso para que você, caro leitor, nos ajude a descobrir o que de mais interessante foi inventado pela magistratura brasileira no tocante às cautelares.

A pretensão velada é a de normatização e a disciplina (Foucault), no que pode ser chamado de ‘McDonaldização’ das medidas cautelares, a saber, por imposições que restringem a liberdade do sujeito para além do possível democraticamente. De regra, impõe-se tratamento, educação, disciplina, independentemente do sujeito, então objetificado. Logo, sem ética (Lacan). Na maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar imaginariamente o sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito que pretenda se constituir. Assim é que o estabelecimento de engajamento ao laço social exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situação intolerada pelo modelo fascista aplicado no Brasil.  Sabe-se, com efeito, que qualquer postura democrática não pode pretender melhorar, piorar, modificar o sujeito, como bem demonstra Ferrajoli. Caso contrário, ocupará sempre o lugar do Outro, do canalha. Portanto, no Brasil, qualquer pretensão pedagógica-ortopédica será sempre charlatã, de boa ou má fé.

A nossa luta, portanto, está em dizer que em Direito Penal inexiste poder geral de cautela e, muito menos, pode-se depender da “criatividade jurisdicional”, sob pena de cometer as mais diversas atrocidades, claro, em nome do bem. Juiz não pode obrigar ninguém a nada além do previsto em lei. Se o fizer é um ditador vestido de Juiz. Não quer reconhecer seus limites.

O discurso retórico é assustador, a interpretação restrospectiva parece um fantasma que assombra os textos de sentenças criminais, a imaginação criativa dos magistrados supera os devaneios de Monteiro Lobato, e Galeano[2] alerta como o uso da linguagem pode ser traiçoeiro no quesito imaginação:

O capitalismo se chama globalização;

As vitimas do imperialismo se chamam países em vias de desenvolvimento,  que é como chamar meninos aos anões;

O oportunismo se chama realismo;

Os pobres se chamam carentes, ou carenciados, ou pessoas de escassos recursos;

a linguagem oficial reconhece os direitos das mulheres entre os direitos das minorias como se a metade da humanidade masculina fosse a maioria;

em lugar da ditadura diz-se processo;

as torturas são chamadas constrangimentos legais  ou também pressões físicas e psicológicas.

Um negro é um homem de cor

E assim, a grande maioria, ditos majoritários, aceitam e legitimam com o silêncio, violações de direitos de forma institucionalizada[3], os súditos legitimam a violência legal. Mas sempre pensamos que, consentimento não necessariamente reflete vontade, logo, aqui, jamais legitimaremos e bizarrices como estas aqui expostas.

Mas sinceramente, aguardemos a quantidade de insatisfeitos que possivelmente embarquem nessa viagem textual (des) legitimadora de atrocidades. Lembrem-se que, garantias e defesa de direitos não é para A, B ou C. decerto é para todos nós, então entenda o porquê da necessidade de limitação do exercício do poder e necessária tipificação de medidas restritivas de direito.


Notas e Referências:

[1] MINAGÉ. Thiago M. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Empório do Direito, Florianópolis, 2016; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[2] GALEANO. Eduardo. De Pernas Pro Ar – A Escola do Mundo ao Avesso. L& PM POCKET. 2013

[3] SABADEL. Ana L. Manual de Sociologia Juridica. RT. 2002


Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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