Audiência de custódia e a lógica estatal. Estado protetor ou Estado violador?...

Audiência de custódia e a lógica estatal. Estado protetor ou Estado violador? – Por Thiago M. Minagé

Por Thiago M. Minagé – 21/09/2016

A prisão em flagrante é por demais criticada devido sua falta de judicialização e até mesmo de regulamentação, pois, como se pode observar, o código de processo penal antes da alteração legislativa advinda com a lei 12.403/2011 se limitava a mencionar que o flagrante seria comunicado ao juiz competente, deixando completamente desregulada a referida prisão no decorrer do tempo. Mas, entendam, definitivamente: Não existe prisão em flagrante que perdure no tempo, ou seja, concluída a etapa da formalização do ato prisional, o flagrante acabou, esgotou, devendo o preso ser encaminhado para apresentação pessoal ao juiz em consequente audiência de custódia.

Mesmo que de forma tardia, a prisão em flagrante passa a receber tratamento adequado ao seu significado em âmbito de aplicação e duração, ou seja, é utilizada no momento da flagrância delitiva e imediata judicialização do ato administrativo prisional, eis que, a privação da liberdade do preso em flagrante passa a se submeter aos ditames processuais, se for o caso, da prisão preventiva.

A respectiva privação da liberdade, por se tratar de medida precautelar, conforme exposto, inegavelmente se refere à medida constritiva da liberdade levada a cabo no momento em que estiver sendo praticada a infração penal ou logo após sua realização, dispensando a formalidade documental de apresentação do mandado de prisão (ordem escrita e assinada) expedido pela autoridade judiciária competente, conforme previsão do art. 5º, LXI da CRFB[1], demonstrando sua principal característica, que é a de ato administrativo.

A prisão em flagrante fundamenta-se em duas finalidades claras e inequívocas, às quais, por si só, configuram motivos razoáveis da dispensa do mandado judicial: 1) de um lado, evita (ao menos tenta evitar) a consumação delitiva ou o aprofundamento dos efeitos danosos do delito; 2) de outro, a prisão do possível autor do delito, bem como da conservação dos indícios caracterizadores da materialidade e autoria do crime.

Dessa forma, a prisão em flagrante influi sobre a certeza ou não das evidências da prática criminosa e assegura a atuação estatal em face do ato praticado pelo suposto infrator, sendo certo ainda que, devido à sua pré cautelaridade, deverá ser submetida ao crivo da conversão ou não em medida cautelar.

Necessário ainda esclarecer que, a prisão em flagrante delito é um instituto jurídico que se divide em 03 (três) atos essenciais. Quais sejam: 1. Captura – é o ato de efetivamente prender o indivíduo que está praticando uma infração penal, ou seja, é a constrição física com possível imobilização daquele que está sendo preso; 2. Formalização – é a certificação formal de que todos os direitos inerentes ao indivíduo foram e estão sendo respeitados, com a efetiva elaboração do denominado Auto de Prisão em Flagrante (A.P.F.); 3. Audiência de Custódia – em caso de impossibilidade de fixação de fiança por parte da autoridade policial deverá a autoridade policial efetuar o encaminhamento do preso à presença da autoridade judicial para consequente audiência de custódia.

Pois bem, conforme redação atual do art. 310 do CPP[2] onde descreve que, toda prisão em flagrante deverá ser comunicada ao juiz em até 24h e no mesmo período, deverá o juiz se manifestar quanto aos seguintes institutos: Relaxamento da Prisão ou concessão de Liberdade Provisória, Decretação da Prisão Preventiva ou imposição de Medidas Cautelares Substitutivas. Observem: aqui, nesse lastro temporal de 24h a contar do ato prisional, será o preso encaminhado diante do juiz competente, para então, ser analisada a legalidade do ato prisional, a necessidade ou não da mantença do cárcere e se for o caso, decretação da prisão preventiva (art. 312 e 313 do cpp), no entanto, se a mesma for considerada desnecessária (pois é possível formalmente cabível porém desnecessária a prisão) abre-se a possibilidade para imposição de medidas cautelares diversa da prisão (art. 319 do cpp) de forma substitutiva.

Até aqui, parece não existir dúvidas, problemas ou mesmo impedimentos, mas a cultura que assombra o judiciário e principalmente o órgão acusador é de que, se preso em flagrante, no mínimo medida cautelar. Parece estranha a leitura dos dispositivos legais e aplicabilidade distinta do conteúdo de seu texto, digo isso pois, as medidas cautelares são substitutivas da prisão preventiva, a última a ser analisada, mas no mundo real insistem em negar.

Primeiro a análise da ilegalidade da prisão e consequente relaxamento; segundo constatação da legalidade e possível liberdade provisória; terceiro análise da prisão preventiva e não presente os requisitos liberdade provisória; quarto se presente os requisitos, a viabilidade, e agora sim da imposição de medidas cautelares diversa da prisão.

Sinceramente, qualquer condução da audiência de custódia que fuja a essa lógica procedimental pautada no contraditório é nítida nulidade.

Mas um detalhe de extrema importância é deixado de lado por essa cegueira bélica de combate ao mal, qual seja: aquele preso não deixa de ser uma pessoa, por conta disso, possui direitos e garantias que devem ser respeitados e protegidos pelo próprio estado.

O Estado quando se apresenta em suas mais variadas formas de atuação, expõe sua face para que todos vejam, sintam e percebam do que é capaz. Sua atuação reflete diretamente no comportamento daqueles que a ele se submetem ou se socorrem. Talvez aqui seja, um dos principais vetores de propagação ideológica estatal. Estado violador ou Estado protetor de direitos.

Difícil entender? Acredito que não.


Notas e Referências:

[1] Art. 5. (…) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[2] Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II – Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.


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Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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