Ativismo judicial substantivo e ativismo judicial procedimental – Por Bruno Torrano

Ativismo judicial substantivo e ativismo judicial procedimental – Por Bruno Torrano

Por Bruno Torrano – 16/11/2016

O ativismo judicial pode ser entendido de duas formas. (Suponho, aqui, que o leitor já está a par da relevante distinção entre ativismo judicial e judicialização da política.) Na primeira acepção, atribui-se ao Poder Judiciário a competência de, em dadas situações, substituir juízos políticos e morais do Legislador por respostas consideradas, pelo magistrado, mais justas, desejáveis ou eficientes. Trata-se daquilo que se denomina ativismo substantivo. Na segunda, coloca-se sob responsabilidade do Poder Judiciário, simplesmente, a tutela da regularidade dos procedimentos legislativos que conduzem ao aperfeiçoamento e à criação do texto legal. Neste último caso, estamos diante do chamado ativismo procedimental.

(i) Ativismo substantivo e desacordos razoáveis.

Na democracia brasileira, o ativismo substantivo não é aceitável porque implica injustificado afastamento de decisões razoáveis majoritárias tomadas em regularidade procedimental pelos representantes do povo, em favor de decisões razoáveis de magistrados não-eleitos que, em sessões de julgamento, também obedecem à lógica do princípio majoritário.

Aceitar uma margem de razoabilidade em escolhas públicas, mesmo que contra posições pessoais sólidas, significa levar a sério que pessoas, ao argumentarem de boa-fé, discordam entre si acerca de questões moral e politicamente sensíveis. Divergências do dia-a-dia sobre política, religião, direitos trabalhistas, distribuição de renda, cotas raciais, e assim por diante, caracterizam-se pela incomensurabilidade conceitual: inexiste critério compartilhado para decidir qual das premissas em jogo na disputa argumentativa deve prevalecer. Além de instigar o diálogo de pessoas que pensam diferente entre si, uma das principais funções do direito em um ambiente democrático é fomentar a cidadania ativa daqueles que desejam ver suas concepções pessoais de Justiça prevalecerem no debate político das grandes assembleias legislativas.

(ii) Ativismo procedimental e regras de argumentação.

A defesa da primazia das decisões políticas tomadas pelo Poder Legislativo não implica, necessariamente, comprometimento com a afirmação de que “o Supremo Tribunal Federal não deve ser ativista”. Ao contrário, daquele que sustenta formas de minimalismo judicial, espera-se, por coerência, a contrapartida de reconhecer que somente a preservação radical das regras procedimentais do devido processo legislativo é capaz de assegurar, ou, ao menos, potencializar a criação de leis legítimas, dignas de respeito e consideração por parte do Magistrado. Sendo assim, aquele que defende a primazia do texto legal deve estar disposto a defender, igualmente, o ativismo judicial procedimental: o Supremo Tribunal Federal, como ente de controle externo, deve intervir no processo legislativo sempre que as regras constitucionais ou regimentais forem desrespeitadas por estratégias políticas perversas.

Juristocracia como ativismo substantivo.

O fenômeno conhecido como “Juristocracia”, que pressupõe algum grau de desarmonia entre os poderes, não está relacionado ao chamado ativismo procedimental – que, sob o insustentável dogma da “matéria interna corporis”, nem sequer é praticado pelo Supremo Tribunal Federal. Em verdade, o governo dos juízes inicia-se na exata medida em que magistrados substituem o conceito de decisão razoável pelo conceito de decisão correta: é da lógica da democracia representativa que decisões tomadas pelos Legisladores não sejam consideradas, sempre, ou mesmo na maior parte do tempo, as melhores do ponto de vista moral ou político. Mais do que produzir, a todo custo, decisões corretas (se é que isso existe), a democracia é um regime que privilegia a participação política igualitária e o valor do princípio majoritário.

Desde que esteja enquadrada na moldura normativa suportada pela Constituição da República – rectius: no espaço de conformação autorizado ao legislador ordinário –, a promulgação de uma lei, mais do que pressupor estrita adequação a alguma teoria forte da Justiça (liberalismo econômico, marxismo, conservadorismo cristão, feminismo, etc.), representa a visão de mundo de grupos que se destacam, circunstancialmente, na disputa política. Em ambientes pluralistas caracterizados pela liberdade de argumentação pública e de influência política, é uma questão de tolerância compreender ser natural o direito cristalizar visões de mundo com as quais “eu”, um único indivíduo no meio de 200 outros milhões que pensam diferente, não concordo. A democracia pressupõe que as pessoas consigam engolir a seco quando são convocadas a obedecer erros razoáveis e institucionalizados aplaudidos pelos seus concidadãos, bem como que estejam dispostas a alterar tais erros do mesmo modo pelo qual eles vieram a ser criados em um primeiro momento: com respeito a procedimentos, formas e competências.


Bruno Torrano.
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado, Pós-graduado em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal, Pós-graduando em Direito Empresarial, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça. Autor do livro “Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo”.
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