As internações involuntárias de drogodependentes frente à legislação brasileira – uma análise...

As internações involuntárias de drogodependentes frente à legislação brasileira – uma análise em relação ao contexto histórico do tratamento de dependentes e as políticas higienistas e de profilaxia social – Por Rubens Correia Jr. e Carla A. Ventura

Por Rubens Correia Jr. e Carla A. Ventura – 29/09/2016

Introdução

O presente artigo põe em relevo a necessária intersecção entre o Direito e a Saúde, dois institutos basilares da sociedade que, embora pareçam circular em orbes distintos e independentes, devem ser interpretados conjuntamente, principalmente, quando a liberdade, a dignidade humana, o bem estar e o direito de ir e vir do paciente estão em xeque ou ameaçados.

O Direito à Saúde e sua regulação não podem ser analisados singularmente, mas de forma estrutural e sistemática, partindo-se do pressuposto de que o sistema jurídico corresponde ao conjunto de regras e princípios em uma pluralidade de ordens normativas, em que se vislumbra o microssistema Jurídico da Saúde (ROCHA, 1999).

Esse Microssistema jurídico da saúde deve, portanto, ser compatível com toda a engrenagem normativa em uma relação de subordinação das leis infraconstitucionais frente à Constituição Federal e os Direitos e Garantias Fundamentais (ROCHA, 1999).

No tocante às internações involuntárias de drogodependentes no Brasil, essa intersecção entre Direito e Saúde fica latente, uma vez que possibilidades terapêuticas por vezes se aproximam ou mesmo ultrapassam direitos como a dignidade humana ou liberdade.

Nesta interface intrincada, não podemos hoje, em um Estado Democrático de Direito, pautado no superprincípio da dignidade da pessoa humana (PIOVESAN, 2008) permitir que existam ou coexistam intervenções ou ingerências na área da Saúde que não sejam baseadas nas garantias e direitos fundamentais do cidadão.

Assim, a aproximação entre Direito e Saúde se faz necessária na construção de uma estrutura normativa constitucional e calcada na efetivação (e não privação) dos direitos do cidadão, procurando-se primordialmente descontruir a barreira, por vezes existente entre a linguagem médica que busca descrever o estado do paciente em uma escala que vai de grave a completamente saudável, e a linguagem jurídica que se faz simplista e binária, quando identifica o doente como capaz ou incapaz (ZEMISCHLANY, 2006)

Os profissionais tanto da área do Direito, assim como da área da Saúde, devem ter como fim a concretização e a efetivação de todos os direitos protetivos do cidadão. Dessa forma, a implementação de qualquer medida na área da Saúde deve ser respalda pela lei, e amparada pela Constituição. Estas medidas devem, portanto, proteger o cidadão, assim como garantir e respeitar sua subjetividade, escolha e dignidade. Secundariamente, a ação pautada nas garantias legais/constitucionais isenta ou avaliza os atos cometidos pelo profissional da saúde, seja ele enfermeiro, médico, fisioterapeuta dentre outros. Por fim, não menos importante, a legalidade e constitucionalidade visam limitar o poder estatal frente ao indivíduo.

Edificar procedimentos terapêuticos com base no garantismo constitucional e direitos fundamentais do cidadão é, antes de tudo, uma garantia aos profissionais da saúde em desfavor do poder discricionário do Estado.

Nesse sentido, a dignidade humana não pode ser reduzida à condição de mero conceito (COMPARATO 200, p.229), e deve ser efetivada em políticas públicas assim como nas relações privadas. O Estado não pode instituir, incentivar ou mesmo consentir com qualquer ato que viole os princípios constitucionais. Também não pode permitir que atos violem tais princípios ao arrepio da legislação, validem normas ultrapassadas ou consintam com normas inconstitucionais.

Em um Estado onde a legislação não se faz clara a respeito da privação de liberdade de um ser humano sobre o outro, todos os cidadãos ficam à mercê de decisões subjetivas e discricionárias. Advogados, médicos, enfermeiros e pacientes não podem ser impelidos ou arrebatados por frágeis argumentos ou sutilezas legais, em contraposição às necessidades políticas e públicas.

As internações involuntárias (procedimentos nos quais a capacidade de escolha do paciente é aniquilada, e as intervenções profissionais são realizadas à revelia do consentimento do paciente) sejam elas compulsórias (procedimentos instituídos, impreterivelmente, por lei e determinados por juiz competente) ou não, devem ser questionadas na intersecção entre a Saúde e o Direito, considerando-se que todo procedimento terapêutico tem em sua essência objetiva a dignidade humana e o respeito pela vontade do paciente.

Considerando, então, que a discussão da necessidade ou não de internações involuntárias passa antes por sua legalidade frente ao corpo normativo atual, o presente estudo estrutura-se de forma a propiciar o leitor uma visão crítica a respeito da legislação pertinente às internações involuntárias de drogodependentes no Brasil.

Para isso, são abordadas primeiramente as espécies de internações, traçando-se as diferenças e singularidades entre internações compulsórias, involuntárias e voluntárias do ponto de vista transdisciplinar. Posteriormente, atentamo-nos à legislação brasileira pertinente às internações involuntárias, mais precisamente as internações compulsórias. Por fim, concluímos com uma discussão sobre a existência ou não no Brasil de uma engrenagem legal satisfatória, regular e suficiente que ampare as internações involuntárias de drogodependentes com respaldo constitucional e com vistas à efetivação dos direito e garantias individuais.

1. As internações voluntárias, involuntárias e compulsórias.

Antes de adentrarmos o tema das internações de drogodependentes no Brasil, importante se faz erigir as diferenças conceituais destes procedimentos. Como a literatura no país é incipiente em relação aos procedimentos voltados aos drogodependentes, são utilizados neste trabalho os conceitos referentes à psiquiatria e aos transtornos mentais.

Como a lei que atualmente trata de drogas não faz nenhuma menção relevante às internações (assim como os diplomas que a antecederam), buscamos o conceito destes procedimentos terapêuticos na Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001.

Tal lei dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Contudo, este diploma legal não menciona explicitamente os drogodependentes, toxicômanos ou adictos.

De acordo com tal lei ordinária, podemos considerar as internações voluntárias como aqueles procedimentos em que o paciente deseja a internação, e, por sua vez, o médico e os profissionais da saúde admitem, ou corroboram que tal medida é a adequada para o caso. Há uma junção entre a percepção do profissional, o diagnóstico do paciente e a liberdade de escolha do sujeito. Para cessar tais internações, basta a solicitação do paciente ou a determinação do profissional da saúde, seguindo os preceitos éticos do caso. De tal modo, preconiza a lei 10.216 de 2010 em seus artigos 6º, 7º e 8º.

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

[…]

I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; 

Art. 7o A pessoa que solicita voluntariamente sua internação, ou que a consente, deve assinar, no momento da admissão, uma declaração de que optou por esse regime de tratamento.

Parágrafo único. O término da internação voluntária dar-se-á por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico assistente. 

Art. 8o A internação voluntária ou involuntária somente será autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina – CRM do Estado onde se localize o estabelecimento.

[…] 

A resolução CFM nº 1.598 de 2000 também aborda o tema:

Art. 15 – A internação de um paciente em um estabelecimento de assistência psiquiátrica pode ser de quatro modalidades: voluntária, involuntária, compulsória por motivo clínico e por ordem judicial, após processo regular.

Parágrafo primeiro – A internação voluntária é feita de acordo com a vontade expressa do paciente em consentimento esclarecido firmado pelo mesmo.

Já as internações involuntárias são procedimentos nos quais a capacidade volitiva do paciente é reduzida a zero, e as intervenções profissionais são realizadas à revelia do seu consentimento. Outros aspectos importantes destas intervenções terapêuticas são: a necessidade de pedido de terceiro e a comunicação ao Ministério Público Estadual 72 horas após a efetiva concretização do procedimento. Destarte, salienta a lei 10.216 de 2010:

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e 

Art. 8o A internação voluntária ou involuntária somente será autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina – CRM do Estado onde se localize o estabelecimento.

§ 1o A internação psiquiátrica involuntária deverá, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.

§ 2o O término da internação involuntária dar-se-á por solicitação escrita do familiar, ou responsável legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento.

Nesse sentido, a resolução CFM nº 1.598 de 2000 afirma:

Art. 15 – […] 

Parágrafo segundo – A internação involuntária é realizada à margem da vontade do paciente, quando este não tem condições de consentir mas não se opõe ao procedimento. 

Parágrafo quarto – A internação compulsória por decisão judicial resulta da decisão de um magistrado.

Infere-se que, de acordo com a lei, as internações involuntárias podem ocorrer de forma compulsória ou de forma não compulsória. Os procedimentos compulsórios devem ser instituídos, impreterivelmente, por lei e determinados por juiz competente.

Tais internações devem ser exclusivamente determinadas pelo judiciário, por meio de processo legalmente instituído, com interesse de agir, legitimidade das partes, justa causa e possibilidade jurídica do pedido.

Não existe menção na legislação atual em vigor, sobre a possibilidade de internação involuntária de drogodependentes. Ainda, a lei 11.343 de 2004 nenhuma menção faz a essa possibilidade de intervenção e tratamento.

Lei 10.216 de 2010

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

[…]

Art. 9o A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários. 

A resolução CFM nº 1.598 de 2000 arremata:

Art. 15 – […]

Parágrafo quarto – A internação compulsória por decisão judicial resulta da decisão de um magistrado.

Ressaltamos que excepcionalmente existe a possibilidade de internação compulsória voluntária. Tal internação pode ocorrer quando o paciente tem o seu desejo de tratamento obstado por instituições estatais. Assim, demonstrando a necessidade e seu direito líquido e certo, pode solicitar judicialmente o direito a ter assistência do Estado devido a sua saúde mental ou drogodependência.

2. As internações involuntárias e compulsórias na legislação Brasileira.

O uso de drogas é um fato tão antigo quanto à própria humanidade, e o seu consumo deve ser encarado como uma manifestação cultural e humana (GONÇALVES, 2002). No entanto, a estigmatização de dependentes, assim como as internações compulsórias e involuntárias, são acontecimentos recentes historicamente.

Embora até mesmo livro Gênesis (9:32) aponte o uso excessivo de drogas (no caso: o álcool): “começou Noé a ser lavrador da terra, e plantou uma vinha. E bebeu do vinho até se embriagar” (JUNQUEIRA, 2010, p. 22), as legislações sobre drogas foram incipientes até o século XIX, quando o Estado começou a se voltar para a regulação de substâncias psicoativas. Entretanto, o tratamento e as internações continuaram a ser assuntos inexistentes nos diplomas legais.

No Brasil, podemos afirmar que os estudos e pesquisas sobre as internações involuntárias de drogodependentes são escassas, principalmente no tocante à legalidade e respaldo jurídico de tais medidas.

Embora o uso abusivo de drogas seja considerado um problema de saúde pública em nosso país, tendo como consequências várias intercorrências indesejáveis que vão de graves crises familiares a atos de violência (BALLANI, 2007), não temos no Brasil uma legislação específica para amparar os drogodependentes, seus familiares, assim como os profissionais da Saúde e do Direito, no tocante às internações involuntárias e compulsórias.

Para o entendimento do cenário legal das internações involuntárias na legislação de drogas no Brasil hoje, se faz necessário, portanto, traçar um paralelo histórico de toda legislação em nosso país, começando em sua era colonial.

As ordenações, Afonsinas, Manuelinas e Filipinas que vigoraram, respectivamente, no Brasil de sua descoberta até o século XIX, nada descreviam ou autorizavam a respeito de internações. As concepções sobre certas substâncias de uso restrito aparecem com certa propriedade apenas no título LXXXIX do Código Legal Português de 1603, também conhecido como ordenações Filipinas.

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópio, salvo se for Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.

Durante séculos, a utilização de substâncias psicotrópicas não despertou o interesse das autoridades, nem o controle específico do Estado. Neste cenário, o tratamento de drogodependentes não entrava na pauta das políticas públicas urgentes ou necessárias.

No século XIX, tal panorama começou a mudar. Principalmente após a guerra do ópio,[1] vemos uma escalada mundial nas proibições do uso de substâncias consideradas psicoativas. Surge também nesta época, de maneira incipiente, a diferenciação legal de drogas lícitas e drogas ilícitas. A interseção entre o Direito e a Saúde se torna palpável e concretiza-se por meio de leis, portarias e regulamentos nas décadas seguintes.

Em relação às políticas públicas, observa-se no século XIX um redirecionamento em relação às substâncias psicoativas e seus efeitos. Por volta de 1800, os usuários de drogas começam a ser tratados como degenerados, e o médico Benjamin Rush passa a tratá-los como enfermos os usuários de álcool. Rush considerou o uso disfuncional do álcool como uma doença ou “transtorno da vontade” (PINHO, 2009).

É importante afirmar que foi durante a primeira metade do século XIX, que se desenvolveu o conceito de doença em relação ao álcool, em particular no continente europeu (PINHO, 2009). Ainda, nos Estados Unidos começaram a aparecer às primeiras instituições exclusivas a alcoólatras (PINHO, 2009).

As internações surgem na área da saúde nesta época. No âmbito econômico, importante lembrar que o interesse por parte da direção destes hospitais para etilistas era claramente financeiro, uma vez que o tratamento em regime de internação ou ambulatorial, sobretudo para os pacientes mais fragilizados, oferecia lucros razoáveis para o médico, assim como para a instituição (FORTES, 1991).

Enquanto a saúde iniciava o redirecionamento de seu foco em relação aos drogodependentes, as legislações da época começaram a definir e instituir as substâncias nocivas publicamente sem, contudo, tratar de eventuais internações destes sujeitos

Neste contexto histórico, podemos lembrar que no Brasil em 1830 foi promulgado o Código Criminal do Império que nada revelava sobre drogas ou substâncias análogas. Duas décadas depois da promulgação de tal Código e quase três décadas após nossa Constituição outorgada, surge o Decreto 828 de 29 de setembro de 1851 que abordava a política sanitária, e também regulamentava a venda de determinadas substâncias médicas. Pode-se afirmar que tal decreto foi o primeiro diploma a, efetivamente, cuidar de substâncias de uso restrito ou proibido. Foi também o instrumento legal que autorizou as tabelas de substâncias estabelecidas pela vigilância sanitária[2]. O referido decreto 828 de 29 de setembro de 1851 afirmava em seus artigos 42, 64, 68 e 79:

rt. 42. Os Boticarios não prepararão receita que não esteja assignada por Facultativo matriculado, e nem na conformidade dos Artigos antecedentes. Não poderão alterar, nem substituir os medicamentos ou as substancias que forem prescriptas para a sua composição. Quando as doses lhes pareção excessivas representarão ao Facultativo que as receitou, e só as prepararão depois de declaração expressa deste.  

Art. 64. Os Boticarios devem ter e apresentar os seus diplomas, as Pharmacopeas em uso, a lista dos Facultativos e a tabella das substancias venenosas, de que trata o Art. 79. Os droguistas, que venderem as substancias venenosas referidas na dita tabella, devem te-la e apresenta-la, e a certidão das suas matriculas. Os que se negarem a isto serão considerados como exercendo profissão sem titulo, e sujeitos ás penas do Art. 46.  

Art. 68. As substancias venenosas constantes da 1ª tabella a que se refere o Art. 79 não poderão ser vendidas se não a Boticarios e droguistas matriculados. As empregadas em artes e para fabricas só serão vendidas aos fabricantes, quando estes apresentarem certidão de matricula. 

Art. 79. A Junta Central formará huma tabella explicativa das substancias venenosas, que só podem ser expostas á venda por Boticarios e droguistas, assim como outra das mesmas substancias que podem ser empregadas nas artes e fabricas. Estas tabellas serão revistas todos os annos e organisadas de novo, quando for necessario fazer-lhe alguma alteração. Tanto as tabellas primitivas, como as organisadas posteriormente, serão remettidas ás Commissões e aos Provedores para as distribuir pelos Boticarios e droguistas, e faze-las publicar pela imprensa. 

Nas décadas que se seguiram vimos à consolidação, no mundo, dos movimentos conhecidos como temperança. A temperança buscava a erradicação do vício, fazendo uma aproximação dos drogodependentes com portadores de doenças contagiosas[3]. O movimento se iniciou com as proibições referentes ao ópio na Califórnia e culminou com a aprovação da lei seca em 1919 nos Estados Unidos (MARQUES, 2010).

Aproximar o vício em drogas da conceituação de doença ou incapacidade tem sentido histórico. Ao analisarmos que o positivismo vigorava na segunda metade do século XIX e enquanto o biodeterminismo de Lombroso seduzia adeptos de todos os continentes, a teoria da defesa social começava o seu domínio na justificação de encarceramentos e prisões (BARATTA, 1999)[4]. Sendo assim, enquanto buscava-se uma teoria biológica e causal para o cometimento de crimes, os drogodependentes eram equiparados a doentes incapazes.

O caldo cultural e científico do século XIX impulsionava a mudança de atitude frente aos usuários e drogodependentes, afinal menos de 10 anos depois da teoria biodeterminista de Lombroso, Francis Galton cunha o termo eugenia, sob a influência de Charles Darwin e sua teoria das espécies. A eugenia teve grande influência em várias políticas públicas de saúde no decorrer dos últimos séculos, pois a aflição com o destino da sociedade, avigorada e somada a uma série de transformações sociais e econômicas, delineava cenário perfeito no qual a eugenia surge como uma esperança para a elite branca e rica (SILVA, 2004), e, embrionariamente a profilaxia social[5] começa a ganhar um respaldo justificador legal.

A profilaxia social encontra amparo também nas teorias higienistas que no final do século XIX influenciaram a saúde pública em dois aspectos distintos: primeiro, de forma progressista e racional visando melhorar a saúde da população com o rastreamento, e devido tratamento, das grandes doenças orgânicas; de forma secundária o outro aspecto é reacionário, oculto e também mortífero, que culminou na aceitação e disseminação do eugenismo, (uma ideologia[6] da eliminação da ‘raça’ ruim, ‘doente’, em prol da raça boa, ‘saudável’) (ROUDINESCO, 2004).

Podemos afirmar que movimentos (como o da temperança) nasceram e prosperaram nestas ideologias, inaugurando a legitimidade de ações duras contra as drogas nas sociedades contemporâneas, e tiveram como fato marcante o movimento pelo fechamento dos saloons (CARLINI COTRIM, 1998).

Estes movimentos então se espalharam pelo mundo, entre os séculos XVIII até o início do século XX. Países europeus, dentre eles, a Suécia e a Inglaterra, preocupados com o acentuado aumento do nível de alcoolização de seus cidadãos, começaram a estabelecer, normas restritivas à venda de bebidas e medidas de prevenção e controle ao alcoolismo visando conter a proliferação indiscriminada dos pontos de venda (FORTES; CARDO, 1991).

Carlini-Cotrim (1998, p. 20) lembra que o movimento da temperança deve ser analisado frente aos processos sociais e políticos da época, e aponta:

“Primeiro, as bebidas eram consumidas pelos trabalhadores nos saloons, que também eram os locais disponíveis para a organização dos movimentos trabalhistas e dos sindicatos emergentes; segundo, o proclamado sonho americano de igualdade de oportunidades, liberdade e prosperidade tinha cada vez mais dificuldades em se sustentar diante de uma realidade inóspita, injusta e brutal para os setores depauperados do país; terceiro, o avanço tecnológico vivenciado nesse período exigia uma mão-de-obra rápida, ativa e… sóbria”.

É importante ressaltar que outra provável causa para a perseguição ao ópio reside na sua eficiência em se rotular, estigmatizar e afastar os imigrantes chineses, que existiam em abundância como mão-de-obra barata, principalmente no estado da Califórnia (EUA) (CARLINI COTRIM, 1998).

Ainda, no contexto político, podemos inferir que foi neste período (entre os séculos XIX e XX) que alguns grupos sociais assumiram o papel de demoverem ou dissuadirem os indivíduos de usarem drogas (no caso: bebidas alcoólicas) constituindo o alicerce do Movimento de Temperança. As ações destes grupos não se resumiam à organização de “casas de sobriedade” para os que desejassem parar de beber, mas também pregavam, por meio de panfletos, palestras, conversas de casa em casa, a abstinência em relação ao álcool. Este movimento impulsionou também a transformação legislativa, devido à grande pressão política para a aprovação de medidas que restringissem o acesso ao álcool. (CARLINI COTRIM, 1998).

Neste contexto, estas transformações legislativas repercutiram em todos os países, inclusive o Brasil, que além do decreto de 1851, também inclui o debate das drogas no seu último Código Penal do século XIX. De acordo com o Código Penal de 1890, instituído pelo Decreto nº 847 – de 11 de outubro de 1890:

Capítulo III, Crimes contra a saúde pública. 

Art. 159. Expor á venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários: Pena – de multa de 200$000 a 500$000. 

Como se pode notar, no século XIX, a discussão ficou reduzida a instituição das drogas como substâncias nocivas e ao monopólio do Estado para edificar leis e criminalizar certas condutas dos cidadãos. Com relação à internação ou mesmo ao tratamento dos drogodependentes, o século XIX termina sem nenhuma definição legal a respeito.

Neste cenário, o século XX começou com o enfraquecimento do movimento da temperança e sua substituição pelo proibicionismo. Enquanto a primeira tratava de estender e ampliar o rol de substâncias proibidas e o controle do Estado sobre elas, o segundo redireciona o foco, ao invés da substância, agora temos o indivíduo que não sabe se controlar e que não poder ser considerado vítima (e sim “uma peste e ameaça” a sociedade) (SAAD, 2001).

Mesmo com a mudança de foco, as medidas legais nada dispuseram em relação ao tratamento e internação de drogodependentes, principalmente nas primeiras três décadas. Os limites e possibilidades do cerceamento de liberdade do sujeito, devido ao uso de drogas, continuavam nebulosos entre todos os diplomas legais.

Isto pode ser explicado no Brasil, se atentarmos que vivíamos no período conhecido como República Velha, onde os problemas de doença eram resolvidos fora do âmbito público. Determinadas famílias e entidades de filantropia acabavam por se responsabilizar pelo processo saúde/doença (DUCCATI, 2009), e, assim, o Estado se isentava de uma participação direta dos problemas da saúde. As internações representavam um problema ainda incipiente neste quadro social.

Em 1904, com o regulamento sanitário da União, o Estado começou a colocar os doentes sob o domínio do poder público (Ducatti, 2009). O usuário então passou a ser tratado como um doente, com técnicas idênticas às do contágio e infecção de doenças contagiosas como a febre amarela e varíola e não era oficialmente criminalizado. Surge aqui embrionariamente a internação compulsória, sob a forma de notificações e com decisão judicial informada com parecer médico (SILVA, 2011).

Enquanto isto no mundo, inspirados nos preceitos da temperança e impulsionados pelo proibicionismo, China, França, Alemanha, Itália, Japão, Holanda, Pérsia (Irã), Portugal, Rússia, Tailândia, Reino Unido e territórios britânicos (incluindo a Índia) assinaram em 1912 a Convenção Internacional do Ópio. A despeito do nome, tal ato tratava além dos derivados da papoula (ópio, morfina, heroína), também a cocaína. Esta convenção perpetuava a tradição de omissão em relação aos usuários e drogodependentes, principalmente no tocante ao tratamento e internações involuntárias.

Nos Estados Unidos, surge uma campanha direta contra outra droga, a cocaína, com a primeira lei contra tal substância. Tal ato normativo ficou conhecido como Harrison Act e foi assinado em 1914. Alguns pesquisadores afirmam que esta medida tinha como motivação a legitimação da repressão aos negros estadunidenses. (CARLINI COTRIM, 1998).

Nesta senda, Carlini-Cotrim (1998) ainda argumenta que a associação entre negro e cocaína foi produto de uma campanha dos políticos conservadores sulistas, que disseminavam entre a população a ideia de que os homens negros, sob o efeito da cocaína, tendiam a estuprar mulheres brancas.

Batista (1997) assevera que este período onde saberes e técnicas higienistas foram utilizados por autoridades policiais, jurídicas e sanitárias pode ser chamado de “modelo sanitário”.

Entre 1919 e 1920 tivemos o ápice da política proibicionista com a Lei Seca, edificada pela emenda 18 à Constituição americana. Tal lei durou mais de uma década e representou um dos maiores fracassos legislativos da história dos Estados Unidos da América, devido ao contrabando gerado.

O Brasil, em julho de 1921, edita o decreto 4.294, com fundamento no decreto 14.969, como resposta ao combate de substâncias consideradas nocivas ou mesmo “venenosas”, sob a inspiração da já citada convenção de Haia de 1912.

Estas décadas sedimentaram o proibicionismo como única solução ou saída para a abordagem das drogas e seu possível tratamento. Tal ideologia aproximava cada vez mais a utilização de drogas à criminalidade e estigmatizava o usuário. O proibicionismo se amalgamou na sociedade como um modelo político-repressivo altamente segregacionista, estigmatizador, moralista que hoje se mostra incompatível com o caráter Garantista do Direito Penal (TAFARELLO, 2009).

Na década de 30, o modelo político-repressivo parecia se enquadrar perfeitamente nos anseios de todos os Estados, amealhando setores da sociedade e seduzindo a opinião pública. O rol de drogas aumentava e a repressão também. Neste cenário, tivemos a Convenção firmada em Genebra em 1 de fevereiro de 1925 e a Convenção para limitar a fabricação e regulamentar a distribuição dos estupefacientes[7] celebrada também em Genebra em 13 de julho de 1931.

Tais convenções foram convalidadas no Brasil pelo Decreto N. 2.994 – de 17 de agosto de 1938 que promulgava:  a Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas. O Decreto N. 2.994 – de 17 de agosto de 1938, assegurava:

Artigo II

Cada uma das Altas Partes contratantes se compromete a baixar as disposições legislativas necessárias para punir severamente, e sobretudo com pena de prisão ou outras penas privativas de liberdade, os seguintes atos:

a) fabricação, transformação, extração, preparação, detenção, oferta, exposição à venda, distribuição, compra, venda, cessão sob qualquer título, corretagem, remessa, expedição em trânsito, transporte, importação e exportação dos estupefacientes, contrarias às estipulações das referidas Convenções;

b) participação intencional nos atos mencionados neste artigo;

c) sociedade ou entendimento para a realização de um dos atos acima enumerados;

d) as tentativas e, nas condições previstas pela lei nacional, os atos preparatórios.

Como se pode perceber, o decreto, assim como a convenção, têm como escopo a repressão pura e simples da mercancia de drogas. Não há indícios de tratamentos do toxicômano, assim como não há previsão para internações e, principalmente, não há definição do papel e responsabilidade do Estado frente aos usuários de drogas ilícitas.

No Brasil, a legislação de drogas, embalada pelas primeiras décadas proibicionistas, só tomou impulso a partir de 1932, exatamente na era Vargas[8]. Neste período o mundo vivia o proibicionismo e a ascensão dos regimes totalitários, as ciências começavam a legitimar as ações totalitárias dos Estados, e a autonomia e liberdade de escolha do cidadão foram perdendo cada vez mais espaço.

A República Velha dava espaço a um Estado totalitário e centralizador que definitivamente via o movimento eugênico com bons olhos. Assim, a eugenia teve atuação de destaque junto à saúde pública e o saneamento, assim como à psiquiatria e principalmente à “higiene mental” ao longo das décadas de 1920 e 1930 (SILVA, 2004).

Ducatti (2009), ao tratar de internações compulsórias de pacientes de hanseníase na era Vargas, lembra que o isolamento compulsório é uma medida irracional de profilaxia, fruto direto da legitimação científico-filosófica da fase imperialista do capital[9].

Neste cenário, tivemos a edição do decreto o Decreto n.º 20.930 de 11 de janeiro de 1932 (ampliado em 1934 pelo Decreto 24.505), que passou a empregar o termo “substâncias tóxicas” para englobar todos os tipos de entorpecentes. Tal ato normativo foi sem dúvida a primeira legislação específica e determinada de drogas de nosso país.

Decreto nº 20.930, de 11 de Janeiro de 1932 

CAPÍTULO I – DAS SUBSTÂNCIAS TÓXICAS ENTORPECENTES EM GERAL

Art. 1º São consideradas substâncias tóxicas de natureza analgésica ou entorpecente, para os efeitos deste decreto e mais leis aplicaveis, as seguintes substâncias e seus sais, congêneres, compostos e derivados, inclusive especialidades farmacêuticas correlatas:

I – O ópio bruto e medicinal. 

II – A morfina. 

III – A diacetilmorfina ou heroina. 

IV – A benzoilmorfina. 

V – A dilandide. 

VI – A dicodide. 

VII – A eucodal. 

VIII – As folhas de coca. 

IX – A cocaína bruta. 

X – A cocaína. 

XI – A ecgonina. 

XII – A “canabis indica”.

Parágrafo único. O Departamento Nacional de Saúde Pública reverá, quando necessário, o quadro das substâncias discriminadas neste artigo, para o por de acordo com a evolução da química-terapêutica no assunto. 

[…] Art. 26. Quem for encontrado tendo consigo, em sua casa, ou sob sua guarda, qualquer substância compreendida no art. 1º, em dose superior, à terapêutica determinada pelo Departamento Nacional de Saúde Pública, e sem expressa prescrição médica ou de cirurgião dentista, ou quem, de qualquer forma, concorrer para disseminação ou alimentação do uso de alguma dessas substâncias.

Penas: três a nove meses de prisão celular, e multa de 1:000$0 a 5:000$0.
Parágrafo único.
 Em circunstâncias especiais, mediante declaração do médico regularmente inscrito no Departamento Nacional de Saude Pública, poderá ser excedida a dose terapêutica acima determinada, devendo em tais casos ser apresentada pelo próprio médico, à autoridade sanitária, a justificação do emprego do entorpecente. 

Ainda, em 1932, tivemos a Consolidação das leis penais, mediante o Decreto 22.213 de 14 de dezembro. Tal diploma representou fonte de mudanças frente às leis que o antecederam e foi o primeiro ato normativo a diferenciar o usuário, do tráfico de drogas e assim preconizava:

Art. 159. Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1:000$ a 5:000$000. 

Em relação às internações, temos em julho de 1934 a publicação do decreto 24.559 de 3 de julho de 1934 que dispõe sobre a profilaxia mental, a assistência e proteção á pessoa e aos bens dos psicopatas, a fiscalização dos serviços psiquiátricos e dá outras providências.

Embora tal lei tenha quase oito décadas, apresente uma perspectiva atrasada sobre transtorno mental e contenha uma série de definições abertas e flexíveis como “psicopatas toxicômanos” e “intoxicados habituais”, alguns juristas da atualidade ainda insistem em sua vigência.

DECRETO N. 24.559 – DE 3 DE JULHO DE 1934

Art. 9º Sempre que, por qualquer motivo, fôr inconveniente a conservação do psicopata em domicílio, será o mesmo removido para estabelecimento psiquiátrico. (grifo nosso);

Art. 10. O psicopata ou o indivíduo suspeito que atentar contra a própria vida ou a de outrem, perturbar a ordem ou ofender a moral pública, deverá ser recolhido a estabelecimento psiquiátrico para observação ou tratamento.

Art. 11 A internação de psicopatas toxicómanos e intoxicados habituais em estabelecimentos psiquiátricos, públicos ou particulares, será feita:

a) por ordem judicial ou a requisição de autoridade policial;

b) a pedido do próprio paciente ou por solicitação do cônjuge, pai ou filho ou parente até o 4º grau inclusive, e, na sua falta, pelo curador, tutor, diretor de hospital civil ou militar, diretor ou presidente de qualquer sociedade de assistência social, leiga ou religiosa, chefe do dispensário psiquiátrico ou ainda por algum interessado, declarando a natureza das suas relações com o doente e as razões determinantes da sua solicitação.

§ 1º Para a internação voluntária, que somente Poderá ser feita em estabelecimento aberto ou parte aberta do estabelecimento mixto, o paciente apresentará por escrito o pedido, ou declaração de sua aquiescência.

§ 2º Para a internação por solicitação de outros será exigida a prova da maioridade do requerente e de ter se avistado com o internando há menos de 7 dias contados da data do requerimento.

§ 3º A internação no Manicômio Judiciário far-se-há por ordem do juiz.

§ 4º Os pacientes, cuja internação for requisitada pela autoridade policial, sem atestação médica serão sujeitos a exame na Secção de Admissão do Serviço de Profilaxia Mental, que expedirá, então, a respectiva guia.

Em abril de 1936, o Decreto 780 institui a comissão permanente de fiscalização de entorpecentes. Tal decreto, além de tentar uniformizar a fragmentada legislação pátria sobre drogas, ainda preconizava a fiscalização e repressão ao tráfico e ao uso de drogas.

Decreto 780 de 1936

[…]

 Considerando a utilidade de dotar nossa administração com os elementos indispensáveis á fiscalização legal e á repressão ao trafego e uso illicitos de entorpecentes, compativeis com o aperfeiçoamento dos serviços congeneres em outros paizes, tendo em vista a solidariedade internacional;

Como vimos até 1936, as legislações não trataram de maneira incisiva, responsável e contundente as possibilidades e limitações das internações de drogodependentes, assim como silenciaram a respeito de qualquer tipo de terapêutica ou tratamento voltado aos usuários de drogas. Neste sentido, ao Estado não se vinculava legalmente a responsabilidade, nem mesmo o cuidado com a redução de danos em relação ao uso de drogas.

Com base na indigitada comissão, o Brasil passou a, definitivamente, efetivar e concretizar toda a política repressiva contra as drogas, baseados no proibicionismo e com determinante função do Estado. A ideologia totalitária da era Vargas foi colocada em prática contra todos os cidadãos vulneráveis (DUCATTI, 2009).

Ducatti (2009, p. 189) acrescenta em referência as internações compulsórias relacionadas à hanseníase na década de trinta: “a política da era Vargas garantiu ao capital o encarceramento de pessoas consideradas como não produtivas”, o mesmo autor ainda adverte sobre o isolacionismo como ideologia imperante à época.

Enfim, a década de trinta pode ser traduzida como um período de consolidação dos Estados totalitários, de evolução e sedimentação da eugenia como teoria, e de busca de uma profilaxia social que livrasse definitivamente os centros urbanos dos vulneráveis. Nas legislações começa o fenômeno de multiplicação dos verbos (SILVA, 2011), especialmente os criminalizantes.

Neste ambiente, o tratamento e internação de usuários de drogas se tornaram, pela primeira vez (na perspectiva ideológica), uma das preocupações principais do Estado e teve como ponto culminante o Decreto-lei nº. 891, de novembro de 1938.

Tal decreto afasta a ideia do usuário como sujeito de direitos e consolida sua estigmatização e estereotipização, como doente.

Decreto-lei nº. 891, de novembro de 1938.

[…]

Artigo 27. A toxicomania ou a intoxicação habitual, por substâncias entorpecentes, é considerada doença de notificação compulsória, em caráter reservado, à autoridade sanitária local. (grifo nosso)

Tal ato normativo afasta também qualquer possibilidade de tratamento de inclusão: 

Decreto-lei nº. 891, de novembro de 1938.

[…]

Art. 28. Não é permitido o tratamento de toxicômanos em domicílio. 

Primeiramente esta proibição, por si só, já revogaria o artigo 9º do decreto 24.559 de 1934 por total incompatibilidade das duas normas vigerem ao mesmo tempo. Desta forma, tal diploma autorizava o Estado à internação de sujeitos considerados toxicômanos ou intoxicados habituais. Como se não bastasse, seguindo a teoria de um Estado totalitário, o decreto de 1938 estabelecia a oportunidade de internação por conveniência pública. Ou seja, fica à discricionariedade do Estado a escolha de quem internar e de como internar, uma vez que não há limite interpretativo ou hermenêutico razoável para a expressão conveniente à ordem pública”. (grifo nosso)

Decreto-lei nº. 891, de novembro de 1938.

[…]

Art. 29. Os toxicômanos ou os intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoólicas, são passíveis de internação obrigatória ou facultativa por tempo determinado ou não. (grifo nosso)

§ 1º. A internação obrigatória se dará, nos casos de toxicomania por entorpecentes ou nos outros casos, quando provada à necessidade de tratamento adequado ao enfermo, ou for conveniente à ordem pública. Essa internação se verificará mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, só se tornando efetiva após decisão judicial. (grifo nosso)

A década de 1940 apresenta, logo em seu início, relevante mudança no cenário penal brasileiro. A publicação do Decreto 2.848 de 7 de dezembro de 1940, institui o Código Penal do Brasil. Na esteira ideológica do proibicionismo, o artigo 281 assim afirmava:

 Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1° Se o agente é farmacêutico, médico ou dentista:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

§ 2º Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, o médico ou dentista que prescreve substância entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior do que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar.

§ 3° As penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:

I – Instiga ou induz alguém a usar entorpecente;

II – utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ou guarda ilegal de entorpecente;

III – contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente.

§ 4º As penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida, aplicada, fornecida ou prescrita a menor de dezoito anos. 

As décadas de 40 e 50 continuaram a difundir o ideário proibicista, de redução de oferta, repressão ao tráfico, estigmatização de sujeitos, o que resultou em algumas teorias, dentre elas, a que afirmava que os drogodependentes eram portadores de um fator biológico que os impedia de controlar o uso de drogas (MELCOP; CAMPOS; FRANCH, 2002).

A rotulação e estereotipização de drogodependentes se perpetuaram na década de 60 com o consumidor sendo considerado um vulnerável ao contato delinquente. Neste período, a “patologia” ou o “vício” foram utilizados na justificação e estigmatização de determinada parcela da sociedade. Conclusivamente, o que predominava então eram o estereótipo moral e a hospitalização ou internação do usuário abusivo de drogas (OLMO, 1990).

As legislações se preocupavam em aumentar e potencializar o poder de controle do Estado sobre a população. Assim, diversas leis vieram para acrescentar mais substâncias à listagem do Governo. A Lei nº 4.451, de 1964 e o decreto 385 de 1968 são exemplos da preocupação em aumentar os verbos criminalizantes do tipo penal 281 e as substâncias ilegais.

Em 1967 a portaria nº. 8 substituiu o rol descritivo do decreto-Lei 891 de 1938, instituiu uma lista mais completa e abrangente de entorpecentes, sem contudo revogar o citado ato normativo.

No entanto, em meio a este panorama turbulento, o final da década de 1960 representou uma ruptura no cenário cultural e social. Com o surgimento de vários movimentos, principalmente em maio de 1968, a eclosão dos ideais da escola de Frankfurt[10], lideradas por Adorno[11] e Marcuse[12], a teoria do Labelling Approach[13] começa a desconstruir a falácia de uma sociedade pautada no consenso (BARATTA, 1999).

Uma das características deste período foi o surgimento da contracultura, com a proliferação de drogas psicodélicas (ou expansoras da consciência). A contracultura representou um movimento de oposição ao que era imposto pela sociedade oficial (BOSCATO, 2006).

As drogas na contracultura adquirem um potencial explosivo, pois subvertem a ordem determinada. A viagem espiritual, por meio de substâncias alucinógenas, ganha um viés político e libertador que se iniciou com os “beats”[14] ainda nos anos 50. Assim, o consumo se multiplica e principalmente sai dos guetos e atinge grandes proporções (CAPELLARI, 2008).

Em resposta à contracultura, os anos 1970 robusteceram ainda mais a repressão ao tráfico de drogas e a criminalização do usuário. A repressão às drogas se tornou assunto de segurança nacional e os modelos de guerra às drogas norte-americanos, como intervencionismo militarista, foram exportados. (TAFFARELLO, 2009).

Tal expansão da repressão fica nítida no cenário internacional com o governo Nixon nos Estados Unidos (1969 a 1974), onde houve a solidificação da estigmatização e perseguição às drogas. Tal período é chamado por Batista (1997) como o “modelo bélico” de combate e coerção contras as drogas, seu uso e seu tráfico.

No Brasil, o final da década de 1960 e começo da década de 1970 marcaram os piores anos da ditatura militar. Para tal regime político, a “guerra às drogas” é uma ideologia perfeita. Batista (1997) lembra que foi durante este período que o regime militar brasileiro alterou significativamente o art. 281 do Código Penal de 1940, por meio do Decreto-Lei 385, que trouxe a significativa mudança com respeito ao punir claramente o uso de drogas.

 O início da década de setenta foi marcado também pela Lei 5.726 de 1971, que dispôs sobre medidas preventivas e repressivas ao tráfico e uso de substâncias entorpecentes. Tal lei bem mais abrangente que as anteriores e com uma política repressiva acentuada, pactuava sobre internação involuntária:

Lei 5.726 de 1971,

Art 9º Os viciados em substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, que praticarem os crimes previstos no art. 281 e seus §§ do Código Penal, ficarão sujeitos às medidas de recuperação estabelecidas por esta lei.

Art 10. Quando o Juiz absolver o agente, reconhecendo que, em razão do vício, não possui êste a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acôrdo com esse entendimento, ordenará sua internação em estabelecimento hospitalar para tratamento psiquiátrico pelo tempo necessário à sua recuperação.(grifo nosso)

Art 11. Se o vício não suprimir, mas diminuir consideràvelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminação do agente, a pena poderá ser atenuada, ou substituída por internação em estabelecimento hospitalar, pelo tempo necessário à sua recuperação.

§ 1º Se, cumprindo pena, o condenado semi-imputável vier a recuperar-se do vício por tratamento médico, o Juiz poderá, a qualquer tempo, declarar extinta a punibilidade.

§ 2º Se o agente fôr maior de 18 (dezoito) e menor de 21 (vinte e um) anos, será obrigatória a substituição da pena por internação em estabelecimento hospitalar.

Art 12. Os menores de 18 (dezoito) anos, infratores viciados, poderão ser internados em estabelecimento hospitalar, pelo tempo necessário à sua recuperação. 

A lei de 1971 durou poucos anos e foi sucedida pela Lei 6.368 de outubro de 1976, que trouxe uma definição bem flexível, abrangente e discricionária a respeito das possibilidades de internação:

Do tratamento e da recuperação

Art. 8º Os dependentes de substâncias entorpecentes, ou que determinem dependência física ou psíquica, ficarão sujeitos às medidas previstas neste capítulo.

Art. 9º As redes dos serviços de saúde dos Estados, Territórios e Distrito Federal contarão, sempre que necessário e possível, com estabelecimentos próprios para tratamento dos dependentes de substâncias a que se refere a presente Lei.

§ 1º Enquanto não se criarem os estabelecimentos referidos neste artigo, serão adaptados, na rede já existente, unidades para aquela finalidade.

§ 2º O Ministério da Previdência e Assistência Social providenciará no sentido de que as normas previstas neste artigo e seu § 1º sejam também observadas pela sua rede de serviços de saúde.

Art. 10. O tratamento sob regime de internação hospitalar será obrigatório quando o quadro clínico do dependente ou a natureza de suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem. (grifo nosso)

§ 1º Quando verificada a desnecessidade de internação, o dependente será submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistência do serviço social competente.

§ 2º Os estabelecimentos hospitalares e clínicas, oficiais ou particulares, que receberem dependentes para tratamento, encaminharão à repartição  competente, até o dia 10 de cada mês, mapa estatístico dos casos atendidos  durante o mês anterior, com a indicação do código da doença, segundo a classificação aprovada pela Organização Mundial de Saúde, dispensada a menção do nome do paciente.

Art. 11. Ao dependente que, em razão da prática de qualquer infração penal, for imposta pena privativa de liberdade ou medida de segurança detentiva será dispensado tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário onde estiver cumprindo a sanção respectiva.

[…]

 Art. 29. Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial, que ele, em razão de dependência, era, ao tempo de ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico.

[…]


§ 3º No caso de o agente frustar, de algum modo, tratamento ambulatorial ou vir a ser novamente processado nas mesmas condições do caput deste artigo, o juiz poderá determinar que o tratamento seja feito em regime de internação hospitalar.

A lei 6.368/76, conhecida como lei antitóxicos, convalidou os anseios repressivos das políticas mundiais contra as drogas, resultando na alta penalização do tráfico e criminalização do uso. Autorizou a internação de dependentes com um critério no mínimo flexível: “se suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem” (art. 10 da lei 6.368/76). Equivocadamente tal diploma legal baseou-se no mero assistencialismo, na internação hospitalar e não na inclusão do sujeito.

Neste sentido, Ventura (2009, p. 811) argumenta:

A Lei 6.368, de 21 de outubro 1976,  consolidou a associação entre o dependente de drogas e o criminoso. Sob essa perspectiva, para o sistema proibicionista, se tornava mais importante as drogas do que o motivo e as causas do seu consumo e dependência.

A institucionalização foi alçada ao status de salvação para drogodependentes (clínicas) e traficantes (prisões). Ainda, a saúde e a dependência foram relegadas ao papel de coadjuvantes nas políticas públicas de drogas nos anos que se seguiram. Assim, a lei 6.368/76 perdurou por quase três décadas em nosso país e ajudou a consolidar toda a estigmatização do uso, tratamento e repressão de drogas entre os cidadãos.

Nestas décadas que se passaram, as políticas mundiais, de forma geral, continuaram avançando sobre o prisma do proibicionismo. Houve então o recrudescimento do Estado Penal e o consequente fenecimento do Estado Caritativo, a reformulação do modelo assistencialista teve como objetivo a repressão, vigilância e normalização da miséria, encarcerando os pobres e os “empregados das drogas” (WACQUANT, 2001).

Wacquant (2001, p. 135) afirma:

“a ‘mão invisível’ do mercado de trabalho precarizado encontra seu complemento institucional no ‘punho de ferro’ do Estado que se reorganiza de maneira a estrangular as desordens geradas pela difusão da insegurança social”. 

Assim, as décadas de 1970, 1980 e 1990 marcaram a consolidação desta política de criminalização da miséria, da vigilância e controle máximo do Estado sobre os vulneráveis. Não houve, contudo, legislação específica que estabelecesse ou definisse sobre o tratamento de drogodependentes, seus direitos e políticas públicas suficientes e eficientes.

É vital ressaltar que em 1988 foi promulgada a Constituição do Brasil, que em seu artigo 5º mudava o paradigma legal-social da relação entre Estado e cidadão, estabelecendo princípios e garantias fundamentais aos brasileiros.

Nesta perspectiva, a dignidade humana foi alçada ao patamar de superprincípio (PIOVESAN, 2008), e, portanto todos os diplomas legais deveriam referenciá-la ou ser revogados.

Paradoxalmente, a mesma Constituição (o mesmo artigo) que preconizava os Direitos e Garantias fundamentais, também corroborou com a ideologia de “guerra as drogas”, ao equiparar o tráfico de drogas a crime hediondo (art. 5º, inciso XLIII), ou mesmo autorizar a extradição do brasileiro naturalizado caso for “comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins” (art. 5º, inciso LI).

Desta forma, a Carta Magna, tão minuciosa para a repressão do tráfico, não seguiu os mesmos passos na instituição dos direitos dos vulneráveis e usuários de drogas.

Assim, embora com esse paradigma democrático, os anos noventa foram marcados pelo recrudescimento da penalização máxima, pela criminalização de condutas e estigmatização de grupos minoritários. Foram os anos que consolidaram Günter Jakobs com o seu “Direito Penal do Inimigo”, que, com fundamento na teoria contratualista de Hobbes, afiançou-se que o indivíduo taxado como criminoso descumpre o contrato social e, portanto, perde o estado de cidadão. Como consequência deve ser visto como inimigo e devidamente excluído das regras deste contrato (CARDINALLI, 2011).

Em 1990 surgiu a Declaração de Caracas, um documento que destaca a reestruturação da assistência psiquiátrica a partir de recursos, cuidados e tratamentos em saúde mental, baseados no respeito à dignidade e as direitos humanos e civis da pessoa, bem como em critérios racionais e tecnicamente adequados (DANTAS, 2009).

Apesar da existência desta Declaração de Caracas celebrada após uma reunião da Organização Pan-Americana de Saúde (Opas), a década de noventa foi uma década predatória em relação ao uso e tratamento das drogas. Somente nos anos 2000 sinalizou-se uma tímida mudança de postura.

Em 2001 devemos abrir um parêntese nas legislações específicas de drogas e fazer referência à lei 10.216 de 2001 que dispôs sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redirecionou o modelo assistencial em saúde mental. Tal abordagem demonstra a comorbidade existente entre o uso de drogas e os transtornos mentais.

A Lei de 2001 buscou transformar as práticas antimanicomias e garantiu não só aos portadores de transtornos mentais, mas também aos usuários de álcool e outras drogas a universalidade de acesso e direito a assistência, valorizando a territorialização do atendimento, edificando redes assistenciais com vistas à reinserção social e ressocialização dos usuários (PINHO, 2009).

Embora, em tese, tal lei trate exclusivamente de transtornos mentais, hoje este diploma é utilizado na justificativa das internações de drogodependentes pela total ausência de um programa, de uma política e de uma legislação específica para drogodependentes.

Processo: APL 267465720118260053 SP 0026746-57.2011.8.26.0053

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

– Internação compulsória de dependente químico e em álcool em clínica especializada às expensas da Municipalidade Autora que promoveu ação contra a Municipalidade e seu filho Sentença que indeferiu liminarmente a inicial, por ilegitimidade ativa da autora – O fato da autora ser genitora de dependente químico e alcoólatra, confere-lhe legitimidade para postular a internação do filho em Juízo, pois ainda que o mesmo seja maior e não tenha sido declarado incapaz judicialmente, é fato notório que pessoas dependentes de drogas e de álcool não tem discernimento para se internarem voluntariamente em clínica especializada para tratamento Inteligência dos arts. 3º e 6º da Lei Federal nº 10.216/2001 e art. 11 do Decreto Federal nº 24.559/1934 O bem jurídico que se visa tutelar é a saúde, a integridade física e mental, e a própria vida assegurado a todo cidadão decorrente do dever do Estado em sentido genérico, e consagrado constitucionalmente como direito fundamental da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF) Legitimidade da autora, ora genitora, reconhecida Precedentes – Sentença de extinção do feito afastada – Recurso da autora provido para o fim de afastar o indeferimento da petição inicial, com o retorno do feito à origem para prosseguimento. (grifo nosso) 

Tais leis já citadas (Lei Federal nº 10.216/2001, Decreto Federal nº 24.559/1934 e Decreto-lei 891 de 1938) são hoje o único amparo legal à internação compulsória utilizada nas peças e decisões jurisprudenciais, embora haja reiteradas controvérsias em se considerar a dependência de drogas como um transtorno mental característico.

Ressalta-se também que tais leis ou fazem referência a transtornos mentais apenas, ou contém conceitos ultrapassados e não amparados por uma Constituição Federal pautada na dignidade humana, na proibição do cerceamento de liberdade infundado e uma política de drogas que almeja a redução de anos.

Após um hiato de quase três décadas, as drogas voltam a ser pauta de uma nova legislação. O resultado foi a Lei nº 10.409 de 2002, com inspiração clara nas teorias proibicionistas da década de 1990. Esta lei tratava em seu capítulo II, seção II do tratamento de drogodependentes, e apenas cita a internação judicial, sem contudo traçar diretrizes para essa política.

Tal diploma legal não conseguiu revogar a lei de 1976, pois grande parte de seus artigos foram vetados. Assim, durante um lapso de tempo, nós tivemos duas normas regulamentando as drogas. A lei 6.368 de 1976 e a lei 10.409 de 2002, ambas com viés proibicionista.

Em 2003, o panorama proibicionista começa a sofrer alterações significativas.  Nesse ano, o Ministério da Saúde publicou o documento “A Política do Ministério da Saúde para a Atenção Integral a Usuários de Álcool e outras Drogas”, no qual o Brasil passa a assumir o desafio de prevenir, tratar e reabilitar os usuários de álcool e drogas (MACHADO 2007).

Neste sentido, seguindo o viés pautado mais na dignidade humana do que no proibicionismo surge em 2006 a lei 11.343. Tal lei, em parte, consolida as mudanças ocorridas em 2003 e tem como diretriz a redução de danos[15] e não mais a redução de oferta.

A redução de danos propõe uma visão sem estereótipos sobre o consumo de drogas, em que o diferencial está em co-responsabilizar e obrigar a sociedade a buscar soluções efetivas e dignas para o problema das drogas. (GONÇALVES, 2002).

Tal lei redireciona a ideologia das internações psiquiátricas (com base em decretos do início do século passado) para o atendimento em meio à comunidade, para a inserção do usuário no seio da sociedade e nunca sua exclusão por mecanismos de controle legal. Revoga tacitamente os diplomas anteriores, por serem ideologicamente incompatíveis e embora não se refira às internações, sua política não é só diferente como paradoxal aos diplomas do começo do século passado.

Assim, a lei 11.343/2006 não se refere a “psicopatas toxicômanos” (como o Decreto Federal nº 24.559/1934), bem como não fala em “intoxicados habituais”. Pelo contrário, estabelece os ambulatórios especializados (Centros de Atenção Psicossocial – CAPS) como modelo a substituir o modelo asilar dos hospitais psiquiátricos. Embora tais centros continuem a institucionalizar o usuário, representam um avanço frente aos excessos contra a dignidade que representam os asilos psiquiátricos (DANTAS, 2009).

Tal lei despenaliza[16] o usuário de drogas (art. 28 da lei 11.343/2006), na tentativa de se retroagir o processo de estigmatização social, no qual estes indivíduos estão inseridos.

No entanto a segunda parte da mencionada legislação, referente aos crimes e penas relacionadas às drogas, reafirma a política e o modelo bélico na perspectiva do combate as drogas, aumentando as penas, tipificando novas condutas e suspendendo direitos.

Nesta perspectiva, a Lei 11.343/06 chega a ser paradoxal, pois por um lado se mostra sensível a questão da redução de danos, com vários artigos preconizando as políticas de drogas na saúde pública, assim como a inclusão dos sujeitos de direito, respeitando sua autonomia e vontade, por outro lado nos artigos 33 e seguintes volta a legitimar a política repressiva e bélica do combate às drogas, não avançando em relação à lei de 1976 (SILVA, 2008).

A primeira década do século XXI começa, portanto, de maneira paradoxal, com a política repressiva sendo patrocinada pelo Estado na prática, enquanto a redução de danos é edificada teoricamente nos diplomas legais.

A insegurança continua sendo perpetuada em relação às internações involuntárias, devido a não revogação expressa dos diplomas anacrônicos da década de 30 do século passado. Ademais, as legislações atuais e os programas governamentais, em tese defendem apenas intervenções respaldadas na dignidade da pessoa humana.

Como derradeiro, frisamos que a legislação é paradoxal e estamos vulneráveis ao surgimento de todo e qualquer ordenamento repressivo, como a recente resolução do município do Rio de Janeiro SMAS nº 20 de 27 de maio de 2011, que criou o protocolo do serviço especializado em abordagem social, na perspectiva das ações da proteção social especial de média complexidade.

Tal resolução, com pauta na discricionariedade, flexibilidade e legitimação do controle Estatal sobre as pessoas institui o “abrigamento compulsório”.

Resolução SMAS nº 20 de 27 de maio de 2011 

Art. 5º – São considerados procedimentos do Serviço Especializado em Abordagem Social, devendo ser realizados pelas equipes dos CREAS/Equipe Técnica/Equipe de Educadores:

V – oferecer o abrigamento e fazer contato com as Centrais de Recepção para os devidos encaminhamentos;

XV – respeitar o sigilo profissional a fim de proteger, por meio da confidencialidade, a intimidade das pessoas, grupos ou organizações, a que tenha acesso no exercício profissional.

[…]

Art. 7º- São atribuições da equipe de educadores sociais do Serviço Especializado em Abordagem Social:

Parágrafo Único- Fica aqui estabelecido que crianças e adolescentes que estiverem em situação de rua, abandono e em risco eminente, deverão ser abrigados, imediatamente, com segurança , devendo o responsável pelo estabelecimento do abrigamento intervir com as ações planejadas, no primeiro dia útil seguinte, sem prejuízo do cumprimento dos §§ 2º e 3º do art. 5º desta Resolução.

Esta medida vem atingindo principalmente crianças e jovens menores de 18 anos que ficam vulneráveis a aplicabilidade desta resolução, denominada pela prefeitura do Rio como “Sistema de abrigamento compulsório”, ultrapassando os casos de usuários de drogas e atingindo todo e qualquer menor que se enquadre no flexível conceito de “situação de rua, abandono e em risco eminente”.

Considerações finais

O consumo de drogas fatalmente não será extinto em nossa sociedade. Sendo assim, as políticas públicas devem se desprender das concepções repressivas e se atentarem para as intervenções que cuidem e privilegiem o sujeito e não a substância na relação de consumo de drogas.

Deste modo, o proibicionismo não pode prosperar frente à dignidade humana. O Estado deve, no enfrentamento das drogas, optar por políticas que patrocinem os direitos e garantias do cidadão e não por métodos que visem o cerceamento da liberdade, a limitação de direitos e o aniquilamento da subjetividade e individualidade do sujeito.

Esta responsabilização do Estado (assim como a do sujeito) passa, impreterivelmente, pela mudança de paradigma no tratamento e intervenções de drogodependentes. A questão clama por soluções, mas não parece ser o direito penal e seu cerceamento de liberdade a melhor tutela para o caso. O paternalismo penal é indevido, se desconsidera a subjetivação de cada sujeito, expropriando o poder de decisão, a dignidade e a liberdade do indivíduo.

Devido ao edificado neste artigo, podemos inferir que não há no Brasil hoje, uma legislação suficiente que garanta os direitos fundamentais e a dignidade humana do usuário de drogas, assim como não há diplomas legais plenamente em vigência que autorizem as internações involuntárias.

Embora o Brasil apresente um relevante número de leis relacionadas às drogas e sua repressão, em nenhum momento o tratamento de usuários e a saúde pública são alvos das “evoluções” legislativas. Tal cenário deixa fragilizados os profissionais da Saúde que não sabem como lidar com os drogodependentes, assim como confunde os operadores do Direito. Os ideais proibicistas do século passado ainda são perpetuados no Brasil em meio a ações populistas e autoritárias.

Ideologicamente podemos entender que discurso atual terapêutico é repressor e segregador e se organiza, em relação às drogas, na seguinte perspectiva: tratar de maneira efetivamente desigual os desiguais, podendo se selecionar livremente, desde que o alvo da estigmatização seja composto pelas minorias.

Neste contexto, a estigmatização e seletividade do tratamento de drogodependentes resultam em uma aproximação das ciências médicas (como Medicina, Enfermagem), ciências sociais (como Assistência Social e Pedagogia), ao Direito Penal repressor e segregador, buscando-se apontar e distinguir tecnicamente quem é o vulnerável, quem é o desviante, viciado e o louco, ou seja, apontando quem deve ser excluído e estigmatizado.

Para isso, se utilizam de sistemas de controle onde o tratamento e a profilaxia ao cidadão ‘anormal’ se resumem à repressão, imposição de disciplina, acompanhamento enquanto puder gerar risco. Tais vulneráveis estão à margem do capitalismo, e como prejudicam esta engrenagem neo-liberal, é essencial que sejam apartados.

Sem a discussão política, os usuários de drogas estão entregues a decisões e medidas arbitrárias, ao arrepio da Constituição. Os operadores do Direito preferem sepultar e resumir a discussão objetiva sobre o tratamento dos usuários de drogas aos artigos 27 a 29 do Decreto-lei de 1938, assim como o Decreto Federal nº 24.559/1934 e a lei 10.216 de 2001, diplomas que ou tratam equivocadamente o usuário ou são leis destinadas a outros sujeitos de direitos.

Vige hoje uma interpretação legal equivocada que equipara a drogodependência com transtorno mental ou mesmo psicopatia. No entanto tal postura é bastante controversa, pois o termo dependência, tem o sentido de sujeição, ligado ao excesso de alguma substância ou comportamento. Ao considerar a pessoa como dependente ou doente, nós estamos destituindo-a da condição de sujeito em suas escolhas.

Sendo assim, alastra-se a ideia da total falta de controle do indivíduo frente a suas ações, reforçando e patrocinando apenas medidas terapêuticas e tratamentos simplistas que não buscam a mudança de paradigma do sujeito frente às drogas.

O drogodependente é sujeito de direitos e, assim, deve ter respeitado seus direitos e garantias fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana, e o direito de não ser privado de sua liberdade senão em flagrante delito ou por ordem judicial escrita e fundamentada (leia-se fundamentada com leis vigentes, que coadunam com os preceitos constitucionais e sejam específicas no tratamento de drogodependentes, assim como patrocinem a redução de danos e não o proibicionismo) (CF art. 5º inciso XV, o inciso LXI ).

Outra possibilidade legal seria a aplicação de medidas de segurança ao usuário de drogas, mas apenas nos casos do cometimento de crimes.

Deste modo mudando o paradigma das internações de controle e repressão para inclusão e responsabilização conjunta, talvez o uso de drogas na sociedade pare de ser visto como uma mera consequência ou irresponsabilidade, e passe a ser visto como um sintoma social.

Assim, optar pela redução de danos, pela inconstitucionalidade da privação de liberdade discricionária e arbitrária é admitir que o uso de drogas deve ser interpretado na perspectiva da responsabilidade geral da sociedade em relação a seus usuários. Ao considerar o sujeito no tratamento, com inclusão e desinstitucionalizando-o temos a oportunidade de interpretar a utilização das drogas como uma renúncia à esperança de modificar o meio social que oprime, devido à incompreensão e intolerância.


Notas e Referências:

[1] A Guerra do Ópio: foi uma guerra entre a China e a Inglaterra, no século XIX, mais precisamente entre 1839 a 1842 e 1856 a 1860. Tal guerra estava intimamente ligada ao comércio ilegal de ópio, imposto pelos ingleses aos chineses. No século XIX, a “British East India Company” produzia ópio na Índia e o vendia para a China. A insistência do governo chinês em reprimir a venda e o uso da droga que se alastrava, levou a um conflito com a Inglaterra (GUIMARÃES, 2004).

[2] Lembramos que tal sistemática, ainda hoje, é utilizada no Brasil. A nova lei de drogas se baseia na portaria 344 de 28 de maio de 1998 emitida pela secretaria da vigilância sanitária do Ministério da Saúde.

[3] No final do século XVIII, na Inglaterra, Thomas Trotter, publicou trabalhos na qual considerava a embriaguez uma doença (MACIEL, 2011).

[4] A Teoria da Defesa Social, segundo Baratta (1999) foi uma teoria de justificação do controle do Estado sobre o cidadão por meio do Direito Penal. Tal teoria foi contemporânea à revolução burguesa. Dentre outras coisas solidificou a ideia de que o Estado é legitimado para reprimir a criminalidade, o delinquente é um elemento disfuncional, a sociedade é o bem e a pena é uma contramotivação ao mal.

[5] A profilaxia que deriva do grego “cautela”, tecnicamente, pode ser considerada um conjunto de medidas que objetivam a prevenção e tratamento de doenças, suas complicações assim como suas consequências. Neste trabalho o termo profilaxia social e está atrelado à eugenia, como estratégia pública de intervenção estatal voltada ao controle de vulneráveis e excluídos.

[6] Neste trabalho usamos o termo ideologia menos em seu significado positivo, em uma aproximação de Karl Mannhein, fazendo alusão a ideais ou programas de ação, e mais em seu significado negativo com referências a Marx, ou seja: a ideologia como uma falsa consciência que legitima instituições sociais atribuindo-lhes ideais diversos das realmente exercidas (BARATTA, 1999).

[7] Pode-se afirmar que estupefacientes são medicamentos que produzem uma inércia física ou mesmo mental. Substâncias importantes e necessárias à medicina desde que autorizadas e usadas legalmente.

[8] Chamaremos aqui de era Vargas, aquela compreendida entre 1930 a 1945, que abrange o início do Governo de Getúlio Vargas até o final do Estado Novo. Nesta fase, o Estado passa a assumir o controle da força de trabalho, incluindo também a saúde pública. Período marcado pelas ideologias totalitárias que influenciaram definitivamente as medidas de saúde, por legitimações consideradas científicas. (DUCATTI, 2009).

[9] Em tempo sobre o conceito de imperialismo ressalta-se que é abrangente e intrincado para ser objeto deste artigo, no entanto convém lembrar que o vernáculo imperialismo aqui percebido, surgiu no final do século XIX, quando os negócios capitalistas em expansão já não podiam ser realizados sem a intervenção ou apoio político ativo do Estado. Essa expansão imperialista nas décadas que se seguiram e o aperfeiçoamento dos instrumentos de violência foram monopolizados de forma absoluta pelo Estado (ARENDT, 1989).

[10] A Escola de Frankfurt foi fundada em 1929, por Féliz Welil, com viés marxista. Emergiu do Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt, da Universidade de Frankfurt e vários pensadores fizeram parte desta Escola, entre eles Grünberg, Horkheimer, Walter Benjamin e também Habermans. Mais do que uma escola, representava uma linha aberta de estudo e conhecimento e principalmente de análise crítica. A sua importância foi tamanha, que a despeito de sua criação nos primórdios dos anos 30, perdurou e influenciou bastante os acontecimentos da década de 60 do século passado (CORREIA JUNIOR, 2012).

[11] Theodor Adorno(1903 – 1969), filósofo e um dos expoentes da Escola de Frankfurt. Um dos grandes responsáveis pela reativação do Instituto de Pesquisa Social de Frankfurt após a Segunda Guerra Mundial. (CORREIA JUNIOR, 2012).

[12] Hebert Marcuse (1898 – 1979), é considerado, um dos mais consagrados participantes da Escola de Frankfurt, devido às repercussões práticas de seus estudos e teorias. Uma vez que seus livros e ideais tiveram forte apelo e influência nas revoluções estudantis do final da década de 60 do século passado. (CORREIA JUNIOR, 2012).

[13] O labbeling Aproach é uma teoria criminológica, conhecida como rotulação social ou etiquetamento. Abandona-se a idéia de uma sociedade pautada no consenso. A sociedade é pautada sim na coerção e no conflito. (CORREIA JUNIOR, 2012).

[14] A palavra “beats” aqui empregada é a abreviatura do termo “beat Generation” que, nada mais é, que um termo utilizado para descrever determinado grupo de artistas norte-americanos, em especial escritores e poetas  situados em um período que vai do final da década de 1950 ao começo da década de 1960. Tal geração ficou também conhecida como “beatniks”. Tais artistas optaram por uma vida nômade, fundavam comunidades e apartada das regras sociais convencionais. Os “Beats” foram, desta forma, o embrião do movimento hippie, e tiveram grande influência na geração de jovens da época, sendo que John Lennon, se inspirou na palavra Beat para criar o nome de sua banda “The Beatles”. Todos estes movimentos aqui apontados fizeram parte de um movimento ainda maior chamado contracultura (GALLO, 2012).

[15] A redução de danos são ações sociais e governamentais que têm por objetivo a diminuição dos riscos e  danos  ao usuário de drogas. Tais medidas são multifatoriais e multidisciplinares abarcando tanto propostas de  natureza biológica, ações psicossociais assim como intervenções econômicas sem agir necessariamente na redução do consumo de tais substâncias. As ações de redução de danos possuem como diretrizes três pilares: o pragmatismo, a tolerância e a diversidade (ANDRADE, 2010).

[16] “A conduta do uso de substâncias entorpecentes continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal, conforme já decidiu o C. STF (RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007, Informativo n.° 456/STF)”

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Rubens Correia Jr.Rubens Correia Jr. é Criminólogo, advogado e escritor. Mestre em ciências pela USP. Pós-graduado em Criminologia, Direito Penal e Processo Penal dentre outras. Pesquisador do grupo GEPESADES/USP. Membro da comissão de Direitos Humanos da OAB/MG. Coordenador do Curso de Criminologia do IPEBJ/SP. Professor de Direito Penal e Processo Penal na graduação da FACTHUS/MG. Em pós-graduação é professor de Criminologia, segurança pública, comportamento violento, história do pensamento criminológico em instituições como PUC/MG, UNIT/SE, UNIUBE/MG, IPEBJ/SP. Autor de obras em Criminologia e Psicanálise..


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Carla A. Ventura é Advogada. Professora associada da Escola de Enfermagem de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo – USP.
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