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Aplicação da pena: explicitação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias do art. 59 do CP considerada desfavorável – Por Jader Marques

Por Jader Marques – 29/05/2017

Abro este espaço para divulgar dois pontos fundamentais, em dois textos.

Primeiramente, quero divulgar a tese defendida pelo Desembargador Carlos Etcheverry, da Sétima Câmara Criminal do TJRS, em relação à aplicação da pena.

No segundo texto, quero enfrentar outro aspecto muito importante, ligado à questão, mas que diz respeito à possibilidade de resolver a divergência criada no âmbito do TJRS, por meio da utilização do procedimento para resolução de recursos repetitivos (art. 543, C, do CPC).

Pois bem, vamos ao primeiro ponto.

O Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, que está hoje na Presidência da Sétima Câmara Criminal do TJRS, tem feito a defesa de uma tese tão revolucionária, quanto óbvia: a ausência de explicitação do peso atribuído, na fixação da pena-base, a cada uma das aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorável ao réu caracteriza a ausência de fundamentação, contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.[1]

Inicialmente, em decisões monocráticas, o magistrado anulou dezenas de sentenças, ordenando aos juízes que proferissem novas decisões, porém, desta feita, observando a fixação de quantidades de pena para cada vetor do art. 59 do CP que fosse considerado desfavorável ao acusado.

A atitude inusitada do desembargador, provocou a imediata reação contrária do Ministério Público, tendo havido, ainda, a tomada da mesma posição pelos demais componentes da Sétima Câmara Criminal e, posteriormente, pelo Grupo Criminal, ou seja, a posição restou completamente isolada no âmbito do Tribunal de Justiça. Diante disso, em nova tentativa de fazer valer a tese, sempre que vencida a preliminar de nulidade da sentença, o julgador passou a votar pela redução das penas ao mínimo legal, não sendo acompanhado pelos pares.

A simplicidade do raciocínio é desconcertante.

Para o magistrado, a sentença é nula por falta de fundamentação, toda vez que o juiz não determina o quanto de pena se refere ao vetor do art. 59 do CP que foi avaliado de forma negativa para o acusado.

Nas palavras do próprio Desembargador, a questão é posta na ementa que consta no seu voto divergente, o qual, aliás, têm gerado enormes problemas de ordem operacional, já que são manejados dezenas de Embargos Infringentes a cada julgamento:

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. A ausência de explicitação do peso atribuído, na fixação da pena-base, a cada uma das aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorável ao réu caracteriza a ausência de fundamentação, contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, não é admissível que se exija da parte que tente adivinhar a motivação do sentenciante. Exigir que o magistrado apresente fundamentação completa, ainda que sucinta, ao sentenciar, constitui autêntica homenagem a quem exerce a jurisdição, na medida em que, na verdade, reforça a legitimidade da sua função: tanto mais legitimado ele se torna, como juiz, pelo fato de tornar públicas todas as razões pelas quais decide o que decide. A jurisdição não é uma seita esotérica e hermética, que procura granjear o respeito e a reverência dos seus fiéis por se colocar ao abrigo de uma aura de mistério. A sentença não é um enigma a ser decifrado, a menos que se admita que o sentenciante possa, a pretexto de exercitar o que tem se chamado eufemisticamente de exercício de “uma certa discricionariedade”, ter razões de foro íntimo.

Como bem destaca o julgador: “Não é suficiente, portanto, para atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, que o juiz simplesmente afirme que há circunstâncias que desfavorecem o réu, sem que enuncie o peso atribuído a cada uma delas no aumento da pena”.

A tese é simples: o sentenciante precisa dizer qual a quantidade de pena correspondente à reprovação em cada uma das circunstâncias do art. 59, sob pena de deixar as partes sem capacidade de enfrentamento da decisão, por falta de fundamentação. Tudo sempre foi feito, até este lampejo de lucidez, com base em suposições a respeito das motivações que levaram o juiz a aumentar em seis meses uma pena, depois de avaliar duas circunstâncias de forma desfavorável ao acusado. Seriam três meses para cada uma delas? Ou não?

Esta posição, exposta em todos os processos com sentença condenatória nos quais não ocorre a fixação de quantidade de pena para cada vetor do art. 59, está apoiada exatamente no raciocínio da carência de fundamentação, exigência prevista na Constituição Federal, art. 93, IX.[2]

Na discussão posta, afastando a possível objeção de que a anulação do processo pudesse acarretar problemas à celeridade processual, o desembargador afirma que, colocadas as duas questões em pratos opostos da balança, celeridade e ampla defesa, a primeira pesaria muito menos.

Em termos de aplicação da pena, da mesma forma, há que se afastar o argumento de que a não discriminação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas proporcionaria maior rapidez na elaboração da sentença. Como afirma o autor da tese: “Não me parece que o benefício proporcionado por esse expediente seja tão vantajoso assim, e muito menos que compense o prejuízo sofrido pelo réu (quanto a este último ponto, aliás, tenho absoluta certeza). Também acho improvável que o réu fique exultante com a rapidez desta forma imprimida ao processo, ao preço de não ter a menor ideia de como a pena foi fixada.”

Além do mais, vale dizer, não parece razoável levantar argumento de eficiência ou rapidez, quando se trata de respeito às garantias constitucionais.

Neste ponto, Etcheverry coloca o tema de uma forma bastante apropriada: “A manutenção da sentença mesmo sem a devida fundamentação, por fim, poderia se dar apenas no caso de a resposta à pergunta que segue  ser peremptoriamente afirmativa: – pode o defensor, não tendo sido discriminado o peso atribuído a cada circunstância negativa, criticar a sentença com a mesma amplitude e qualidade argumentativa que seriam possíveis se ele não precisasse fazer um eventualmente exaustivo exercício de adivinhação? No que me diz respeito, não posso, em sã consciência, responder a essa pergunta com um “sim”.

Por esses fundamentos, os votos divergentes têm sido dados na linha da declaração, de ofício, da nulidade da sentença diante da forma como é feita a análise das circunstâncias do artigo 59 do CP, sendo determinado o retorno dos autos à origem para que a fixação da pena seja refeita, com a explicitação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas na fixação da pena-base, restando prejudicada a análise da apelação.

Quando é vencido nessa preliminar de nulidade da sentença, o que tem acontecido em todos os casos, o julgador vota pela redução da pena-base ao mínimo legal, diante da absoluta impossibilidade de fazer uma análise concreta da adequação do aumento efetuado em razão de circunstâncias desfavoráveis, em caso no qual o magistrado deixa apenas espaço para adivinhação.

Mais uma vez vencido, ocorre o julgamento do mérito, com a manutenção ou reforma da absolvição ou da condenação.

Com a exposição do voto do Desembargador Carlos Etcheverry e da defesa intransigente de uma nova sistemática de fixação da pena-base, em primeiro lugar, quero disseminar o tema por este privilegiado espaço de discussão, a fim de provocar os criminalistas de todo o país a criarem em suas razões de apelação, a respectiva preliminar de ausência de fundamentação da pena aplicada.

Apenas para informar, cumpre registrar que a unidade do Rio Grande do Sul da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM, está levando o tema para a apreciação dos advogados criminalistas de todo o país, os quais estão reunidos no VIII Encontro Brasileiro dos Advogados Criminalistas em João Pessoa, nos dias 1 e 2 de junho.

O tema merece ser discutido e os criminalistas têm papel fundamental na busca do processo penal brasileiro prometido pela Constituição Federal de 1988.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] TJRS – SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL – APELAÇÃO CRIME Nº 70069035756

[2] No voto divergente, o cita Piero Calamandrei: “A motivação das sentenças é certamente uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como em um croqui topográfico, o itinerário lógico percorrido pelo juiz para chegar à sua conclusão: em tal caso, se a conclusão está errada, pode-se facilmente descobrir, através da motivação, em qual etapa do seu caminho o juiz perdeu a orientação.”


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


Imagem Ilustrativa do Post: Alcatraz Prison // Foto de: Alexander C. Kafka // Sem alterações

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