Analogia in bonam partem e normas com caráter excepcional – Por Leonardo...

Analogia in bonam partem e normas com caráter excepcional – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 15/07/2016

Questão controvertida na doutrina diz respeito à possibilidade ou não de aplicação da analogia favorável nas hipóteses de normas penais com caráter excepcional. Trata-se de temática não uniforme inclusive na obra com o Professor João Paulo Orsini Martinelli[1], pois enquanto ele se inclina favoravelmente à analogia, eu entendo se tratar de lacuna derivada e, como tal, passível de preenchimento apenas pelo legislador.

Observemos um contexto na tentativa de apresentar essa problemática: não é punível por furto (CP, art. 155, caput), quem subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel pertencente ao cônjuge, na constância da sociedade conjugal (CP, art. 181, I). Podemos aplicar a escusa absolutória – causa que impede a punibilidade conforme a relação entre autor e vítima – ao agente que furta dinheiro de seu convivente?

A regra geral é punir a conduta do agente que subtrai coisa alheia móvel para si ou para outrem e a exceção, aqui recordada, isenta de pena o agente quando a vítima é o próprio cônjuge e se trata de conduta praticada na constância do matrimônio.

E como os clássicos respondiam essa questão? Para Aníbal Bruno, havendo uma relação de união estável, cujos efeitos civis são muito semelhantes aos do casamento, a escusa absolutória poderia ser permitida em decorrência da analogia favorável ao réu[2]. Ou seja, seria dever adaptar a restrição ao poder punitivo do Estado a uma situação semelhante não prevista na lei penal. Hungria, porém, não seguia essa orientação, “não admitindo uma extensão além dos casos narrados taxativamente em lei, porque constituem ius singulare em relação ao preceito incriminador”[3].

Essa questão também é foco de controvérsia na atualidade. Rogério Greco reconhece a isenção nos casos de união estável[4], enquanto Bitencourt a refuta. Segundo o autor, “nas leis excepcionais, os fatos ou aspectos não contemplados pelas normas de exceção são disciplinados pelas de caráter geral, sendo desnecessário apelar ao recurso integrativo (que pressupõe a não contemplação em lei alguma do caso a decidir) ”[5]. Também nesse sentido é a orientação de Nilo Batista, para quem “a norma excepcional instaura um regime distinto e especial para determinada hipótese: regula a exceção, subtrai o caso ao qual se destina da disciplina geral. É óbvio que admitir, aqui, a analogia, é destruir o próprio conceito da norma excepcional”[6].

Portanto, valendo a última tese, o julgador estaria impedido de recorrer ao instituto da analogia in bonam partem para não aplicar a pena privativa de liberdade ao agente que furtou sua companheira, pois a causa pessoal de isenção de pena tem caráter de norma penal excepcional. Nesse caso não se poderia falar de lacuna originária, passível de ser preenchida pelo próprio magistrado, porque, quando da edição do Código Penal em 1940, nem se pensava no instituto da união estável e muito menos em sua previsão constitucional (art. 226, § 3°).

A discussão nesse contexto é quase remota na jurisprudência, sendo que os julgados a respeito estenderam os efeitos da escusa absolutória ao réu que vivia maritalmente com a vítima, inclusive tendo com ela um filho (TJMG, 6ª Câmara Criminal, AP n. 1.0071.09.043810-3/001, rel. Des. Walter Luiz, DJ 15/05/2012). Deve-se comprovar, no entanto, que à época da ação existia a união estável (TJDFT, 1ª Câmara Criminal, AP n. 060565-3/DF, rel. Des. Lecir Manoel da Luz, DJ 09/08/2006).


Notas e Referências:

[1] Martinelli, João Paulo Orsini; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 189-190.

[2] Bruno, Aníbal. Direito penal, vol. 1, 1967, p. 224-225.

[3] Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I, t. I, 1977, p. 92.

[4] Greco, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. III, 2006, p. 400-401.

[5] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 1, 2013, p. 198.

[6] Batista, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal, 2007, p. 77, nota 42.


Leonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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